| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
O Ministério da Defesa Nacional, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por A........, tendente, em síntese, a obter a condenação da entidade demandada à admissão do autor ao Curso de Formação de Sargentos (CFS) 1999/2000, inconformado com o Acórdão proferido em 29 de janeiro de 2015, no TAF de Leiria, que julgou totalmente procedente a Ação, veio interpor recurso jurisdicional do mesmo.
Formulou o aqui Recorrente/Ministério nas suas alegações de recurso, apresentadas em 11 de março de 2015, as seguintes conclusões:
“1. Em causa está o douto acórdão, de 29.01.2015, do TAF Leiria que anulou o «despacho de homologação da entidade demandada datado de 05.05.2008, que não admitiu o aqui autor ao Curso de Formação de 1999/2000, por violação dos princípios da igualdade e da neutralidade da composição do júri do procedimento»;
2. Tendo ainda condenado a entidade demandada a «praticar ato administrativo pelo qual reconheça ao autor o direito à admissão ao antedito Curso de Formação de Sargentos - edição de 1999/2000;» e, ainda, a «reconstituir a situação atual hipotética que se teria verificado se não fosse prática do ato anulado».
3. Sucede, porém, que o douto acórdão recorrido incorreu no vício de omissão de pronúncia, por não ter apreciado a questão prévia da caducidade do direito de ação, suscitada em sede de contestação;
4. Uma vez que o ato de homologação remonta a 05.05.2008, e que a ação que visou impugnar este ato apenas foi intentada em 14.09.2009, terá sido ultrapassado o prazo de três meses previsto na alínea b), do n.º 2, do artigo 58.° do CPTA.
5. Desta forma, não tendo o douto aresto recorrido apreciado a questão da caducidade do direito de ação, é nulo por omissão de pronúncia nos termos da alínea d), do n.º 1, do artigo 615.° do CPC.
6. Já quanto à invalidade do ato impugnado, decorrente da violação do princípio da neutralidade da composição do júri, verifica-se que o douto acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento:
7. Isto porque, considerou que a validade do ato impugnado ficou afetada pelo facto da composição do júri do concurso de acesso ao CFS 1999/2000 ter sofrido alterações ao longo dos anos de 1999, 2004 e 2008.
8. Ora, o ponto em que não se pode concordar com os fundamentos do acórdão recorrido reside na falta de elementos concretos que nele são apontados para se concluir sobre a falta de homogeneidade, coerência, unidade e linearidade do processo deliberativo.
9. No entanto, o douto acórdão recorrido não aponta falhas efetivas ao processo deliberativo, verificando-se, até, que o júri demonstrou homogeneidade e coerência, nomeadamente, quanto à exclusão do ora Recorrido do concurso de acesso ao CFS 1999/2000 com fundamento nas suas avaliações individuais desfavoráveis.
10. Além disso, devia ter-se considerado aplicável ao caso concreto o n.º 6 do artigo 12.° do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, de acordo com o qual «A composição do júri pode ser alterada por motivos ponderosos devidamente fundamentados, nomeadamente em caso de falta de quórum.».
11. Sucede que os motivos ponderosos referidos naquela norma resultam de, no caso concreto, os membros do júri serem, por inerência, os titulares de determinados cargos (cfr. ponto 16 do despacho n.º 91/95 do Almirante CEMA) que, em regra, desempenham funções durante um período limitado de tempo (em regra três anos).
12. Ademais, as diversas atas elaboradas ao longo dos anos de 2004 e 2008 fazem sempre referência às decisões judiciais que visam executar (v.g. sentença do TAF Coimbra de 15.06.2001 e acórdão do TCA de 21.10.2003), sendo esta fundamentação suficiente para sustentar a alteração da composição do júri ao abrigo do n.º 6 do artigo 12.° do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07.
13. Acresce que. para que se possa considerar violado princípio da neutralidade do júri não basta que a alteração à sua composição seja potencialmente comprometedora do processo deliberativo, mas antes que se tenham verificado factos concretos que demonstrem que foi afastada a isenção e equidistância no tratamento dispensado aos candidatos.
14. Pelo que, com o devido respeito pela fundamentação; expendida no acórdão recorrido, deverá concluir-se que o mesmo padece do vício de erro de julgamento.
15. Finalmente, quanto à anulação do ato impugnado com fundamento no princípio da igualdade, afigura-se que o acórdão recorrido mais uma vez terá incorrido em erro de julgamento.
16. De acordo com o entendimento plasmado no douto acórdão recorrido, o ora Recorrido devia ter sido admitido ao concurso de acesso ao CFS 1999/2000 mesmo tendo avaliações desfavoráveis, à semelhança de outros candidatos que, apesar de também terem tido avaliações desfavoráveis, foram admitidos ao referido concurso.
17. No entanto, mesmo que as avaliações de outros militares devessem ter sido consideradas desfavoráveis e que, por isso, tais candidatos devessem ter sido excluídos do concurso de acesso ao CFS - o que, sem conceder, por mera hipótese de raciocínio se admite - certo é que as decisões de admissão daqueles candidatos há muito se consolidaram na ordem jurídica, face ao estabelecido no artigo 141.° do CPA.
18. A lista de candidatos admitidos e excluídos ao concurso de acesso ao CFS 1999/2000 não consubstancia um único ato administrativo, mas sim um conjunto de vários atos administrativos dirigidos a outros tantos particulares:
19. Daquela lista emanou uma pluralidade de atos administrativos, sendo que, a decisão de anulação de um deles não afeta os que, entretanto, se consolidaram na ordem jurídica.
20. Acresce que, o princípio da igualdade constitucionalmente consagrado não postula o tratamento igual em situações de violação da lei, tal como sucede no caso sub judice.
21. Importa, aliás, sublinhar que o facto de eventualmente terem sido erradamente admitidos militares com avaliações desfavoráveis, tal não legitima, em circunstância nenhuma, que agora fossem admitidos outros militares, maxime o ora Recorrido, igualmente com avaliações desfavoráveis.
22. Na verdade, o douto acórdão recorrido ao anular o ato impugnado e ao condenar a Administração a praticar um ato administrativo pelo qual reconheça ao ora Recorrido o direito à admissão ao CFS 1999/2000, está, afinal, a determinar que se pratique um ato ilegal numa clara afronta ao princípio da legalidade.
Nestes termos e nos demais de direito, que V. Exas doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogado o douto acórdão recorrido com fundamento no vício de omissão de pronúncia e no vício de erro de julgamento. Termos em que se fará a sempre costumada e brilhante Justiça.”
O aqui Recorrido/ A........ veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 2 de abril de 2015, nas quais concluiu:
“1ª. Não ocorre a invocada omissão de pronúncia relativamente à questão de caducidade do direito de ação suscitada em sede de contestação porquanto o Juiz pronunciou-se sobre a tempestividade da ação no Despacho Saneador na parte em que afirma que “Nada no processo administrativo instrutor permite a este tribunal dar por verificada a notificação da homologação ora sindicada antes do momento alegado pelo autor ” e decidiu que não ocorria a referida exceção.
2ª. Tendo o ato de homologação sido dado a conhecer ao mandatário do Autor por registo de correio datado de 5 de Janeiro de 2009, mesmo a data de 14 de Abril de 2009, de interposição da ação e entrada no tribunal deve ser considerada tempestiva, atendendo a que foi efetuada antes de decorrido o prazo de três meses, contado nos termos prescritos pelo art° 145° do CPC e 58°, n° 3, do CPTA, e tendo em atenção que de 8 a 13 de Abril de 2009 decorreram férias judiciais com suspensão do decorrer do prazo.
3ª. Contrariamente ao pretendido pela Recorrente, não existe erro de julgamento relativamente ao vício de alteração da composição do júri.
4ª. As sucessivas alterações da composição do júri de 11.2.2004 e de 16.4.2008 quando em confronto com a primitiva composição de 23.06.2008 não foram fundamentadas ao tempo em que ocorreram e não pode a Recorrente fazê-lo nos dias de hoje por constituir fundamentação a posteriori, correspondente a falta de fundamentação.
5ª. Devendo a composição do júri manter-se constante nos termos prescritos pelo n° 1 do artigo 14° do DL 204/98 de 11 de Julho, exceto quando por razões ponderosas tal não seja possível, não se pode considerar que é fundamento de alteração da composição do júri, que vai decidir relativamente à admissão ao curso de 1999/2000, o disposto no ponto 16 do Despacho n.º 91/95, do Almirante CEMA, sem que se tivesse verificado ao tempo se, de facto, era possível ou não a reunião do Júri com a composição anterior que decidiu no ano de 1999.
6ª. Não tendo existido verificação se era ou não possível a reunião do mesmo Júri nos anos de 2004 e 2008 que decidiu relativamente ao concurso de admissão no ano de 1999/2000, e reunidos novos júris com outra composição para decidir relativamente à admissão do militar com fundamento no ponto 16 do Despacho n. ° 91/95 do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, teremos de considerar que a aplicação desta norma com nomeação de novos júris em tais circunstâncias viola artigo 14. °, n. ° 1, do Decreto- Lei n. °204/98, de 11 de julho e o princípio da hierarquia das leis por dispor de modo diferente da norma hierarquicamente superior.
7ª. A competência atribuída aos membros do Júri — que englobava os atos compreendidos na execução do julgado anulatório, por se subsumirem nas previsões normativas, quer do artigo 14.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.°204/98, de 11 de julho, quer do ponto 16 do Despacho n.º 91/95 do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada —, é irrenunciável e inalienável, e fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes quaisquer modificações de facto ou de direito que ocorram posteriormente sob pena de violação do disposto nos artigos 29.°, n.º 1, e 30.°, n.º 1, respetivamente, ambos do Código do Procedimento Administrativo.
8ª. Atento o que antecede não se pode afirmar que tenha havido homogeneidade na decisão quanto à exclusão do ora Recorrido do concurso de acesso ao CFS 1999/2000 com fundamento nas suas avaliações individuais desfavoráveis, porquanto, não é razoável iniciar um procedimento concursal, efetuar as operações jurídicas e materiais necessárias concluir com uma lista definitiva de admissão ao curso (posteriormente homologada), e depois exigir a outro Júri as demais operações decorrentes desde logo, da anulação daquele ato originário sob pena de criação de uma situação potencialmente comprometedora da homogeneidade, coerência, unidade e linearidade do processo deliberativo.
9ª. Contrariamente ao pretendido pela Entidade recorrente, tendo existindo modificação da composição do júri sem que tenha existido necessidade e fundamento bastante, foi originada uma situação comprometedora da homogeneidade, coerência, unidade e linearidade do processo deliberativo, o que viola o artigo 14.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.°204/98, de 11 de Julho.
10ª. Se nada impedia a entidade demandada de usar da faculdade de atender às classificações anteriores à entrada em vigor da Portaria n.º 502/95, também é certo é que nada o impunha, pelo que a questão de atender ou não às classificações anteriores à entrada em vigor da Portaria n° 502/95, constitui uma questão de discricionariedade técnica e não uma atuação vinculada.
11ª. Tendo em linha de conta o postulado básico de que a igualdade pressupõe ou reclama a comparação de dois ou mais objetos, o Júri do procedimento que entendeu que o autor obtivera classificações desfavoráveis nos anos de 1992 a 1995, inclusive, e unicamente com fundamento em tal facto não o admitiu ao curso de formação, não utilizou tal critério de modo uniforme, posto que outros candidatos opositores ao mesmo procedimento que também haviam obtido classificações desfavoráveis em idêntico período, lograram ser admitidos pelo mesmo Júri.
12ª. O Júri do concurso não se encontrava obrigado a atender às classificações de desempenho para apreciação da vida militar do candidato determinada pela aplicação da Portaria n° 502/95, de 26 de Maio antes da entrada desta em vigor pois que o aviso de abertura remete para o teor dos Despachos do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada n.ºs 91/95, de 29 de novembro, e 56/96, de 23 de julho, e este limita-se a estatuir que o concurso englobava a apreciação da vida militar do candidato.
13ª. A entidade demandada ao optar por não atender às avaliações individuais obtidas antes da entrada em vigor do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha quanto aos outros candidatos opositores àquele concurso também não o poderia fazer quanto ao aqui autor, sob pena de derrogar de forma ostensiva e flagrante o princípio constitucional da igualdade, a que se encontrava adstrita e violar o disposto no artigo 266° n° 2 da CRP.
14ª. Contrariamente ao pretendido pela Entidade recorrente, não se pode considerar que o caso dos autos postule uma decisão de aplicação do princípio constitucional da igualdade a uma situação de violação de lei, porquanto a aplicação ou não da Portaria n° 502/95, de 26 de Maio aos candidatos ao concurso antes da sua entrada em vigor, constitui uma questão de discricionariedade técnica e não uma atuação vinculada.
15ª. O Acórdão recorrido fez uma análise cuidadosa, ponderada e profunda de todas as questões subjacentes à admissão do Autor e dos outros candidatos ao Curso de 1999/2000 encontrando-se fundamentada a decisão de modo justo, legal e pertinente.
Termos em que de acordo com os fundamentos expostos, deve manter-se a decisão recorrida, com o que se fará justiça.
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 7 de abril de 2015, o qual, simultaneamente, sustentou a decisão proferida, atenta a nulidade recursivamente suscitada.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 19 de abril de 2015, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, se se verifica a recursivamente suscitada nulidade por omissão de pronúncia e erro de julgamento.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade como provada:
“A. O autor era Cabo Fuzileiro dos quadros permanentes da Armada, à data do concurso de admissão ao Curso de Formação de Sargentos 1999/2000 (facto não impugnado).
B. A 29.11.1995, o Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada proferiu o despacho n.º 91/95, no qual se consignou, além do mais, o seguinte: «6. A apreciação da vida militar do candidato [...] é feita com base nos elementos que constam no respetivo processo individual, designadamente:
» a. As avaliações individuais;
» b. A avaliação da formação;
»c. A avaliação disciplinar;
» d. A avaliação complementar.
» [...]
» 12. Da apreciação a que se refere o n° 6. decorre a eliminação dos candidatos avaliados desfavoravelmente nos termos e condições previstas no artigo 2 0.° do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha aprovado pela Portaria n.º 502/95, de 26 de maio. ~
» [...]
» 16. A apreciação e seleção dos candidatos compete a um júri de seleção com a seguinte constituição:
» Presidente — Chefe de Repartição de Sargentos e Praças.
» Vogais — Diretor da Escola Técnica onde foi realizado o Curso de Formação de Marinheiros; » — Um oficial da Repartição de Recrutamento e Seleção;
» Secretário — Um oficial da Secção de Efetivos e Carreira Naval da Repartição de Sargentos e Praças [...]» (cf. doc. 2 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
C. A 26.08.1998, a entidade demandada abriu concurso para admissão ao Curso de Formação de Sargentos (CFS) 1999/2000, constando do aviso de abertura, além do mais, o seguinte: «1. Faz-se saber que, a partir de 01 SET até 30SET98 está aberto concurso nesta Repartição, nos termos estabelecidos no Estatuto dos Militares das Forças Armadas e no Despacho do ALM CEMA 91 /95, de 29NOV, com as correções efetuadas pelos Despachos 56/96 de 23 JUL e 69/96 de 14OUT, para admissão Cabos voluntários para a frequência do Curso de Formação de Sargentos — 1999/2000.
» 2. À frequência do CFS poderão concorrer os cabos dos quadros permanentes das classes constantes do art°. 337.° do EMFAR, com exceção da classe de Músicos (B).
» 3. São condições especiais de admissão, as seguintes:
» a. Completar, à data do início do curso (data de referência 30SET99), no mínimo 10 anos de serviço efetivo na categoria de praça dos quadros permanentes;
» b. Possuir como habilitação literária mínima o 9.° ano de escolaridade ou habilitação legalmente equivalente;
» c. Ter bom comportamento moral e civil;
» d. Estar colocado na 1 .a ou 2.a classe de comportamento;
» e. Não ter sido eliminado em mais que um processo de candidatura de admissão ao CFS ocorrido em anos anteriores.
» 4. O concurso engloba:
» a. A prestação de prova de natureza técnico-naval destinada a avaliar Padrões Navais e Funcionais dos candidatos (a realizar em 27NOV98);
» Obs.: O conteúdo programático da prova técnico-naval e respetiva bibliografia de apoio serão divulgadas em OP2 durante a 1.ª quinzena de outubro de 1998.
» b. A realização de testes de aptidão técnico-psicotécnica (a realizar em JAN/FEV99);
» c. A apreciação da aptidão física e psíquica;
» d. A frequência do Curso de Aperf. em Liderança Grau I (a realizar durante o 1.° Semestre de 1999).
» e. A apreciação da vida militar do candidato; [...]» (cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
D. A 02.07.1999 foi homologado pelo Superintendente dos Serviços de Pessoal da Armada a ata de 23.06.1999, do Júri de Admissão, composto por M…….., na qualidade de Presidente, sendo vogais J…….. e G........, e Secretário C………, com o qual foi excluído do procedimento referido em B) o aqui autor, posicionado na 19.° posição, por «registo individual e avaliações desfavoráveis», à semelhança do candidato posicionado em 10.° lugar (cf. doc. 5 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
E. Por despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada datado de 07.07.1999, o número de vagas para fuzileiro, no âmbito do procedimento referido em C), foi aumentado de 17 para 18 vagas (cf. doc. 43 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
F. Do ato referido em D) interpôs o aqui autor recurso contencioso de anulação a 03.03.2000, junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, correndo o processo aí termos sob o n.º 176/2000 (cf. doc. 6 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
G. No âmbito do processo referido em F), foi a 15.06.2001 proferida sentença, com anulação do ato referido em D) por preterição de audiência prévia, mais se deixando consignado em sede de fundamentação fáctico-jurídica, além do mais, o seguinte: «Nas conclusões 12, 13 e 14 o recorrente diz que a admissão do 2 0.° candidato, com o aumento de vagas de 17 para 18, foi determinado por motivos alheios ao interesse público, pelo que o ato padece de desvio de poder.
» [...]
» “ O tribunal só pode conhecer da alegação do vício de desvio de poder quando o recorrente indica o fim concretamente prosseguido pelo ato impugnado, não sendo suficiente a mera alusão a razões de índole pessoal” — acórdão S.T.A. 7/5/95, processo 34 495. BMJ 445 —580.
» Mas o vício apontado logo improcederia porque o recorrente não explica em parte alguma porque motivo este aumento sempre seria ilegal mesmo que ele não tivesse sido afastado por outras razões. Por todo o exposto improcede tal alegação.
» [...]
» A fundamentação do ato de exclusão é a seguinte: “ excluído por registo individual e apreciação desfavoráveis”.
» É óbvio que sabendo o recorrente que este era um dos fatores de apreciação (como consta do despacho de abertura) e sendo claro o motivo de exclusão não existe a falta de fundamentação imputada.
» Aliás, da petição de recurso é claro que o recorrente percebeu bem os motivos que levaram a não ter sido admitido ao curso. Dado que esta apreciação constava quer do despacho que determinou a abertura do concurso de admissão, quer dos despachos 91/95, 56/96 e 69/96 do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, relativos ao ingresso na carreira de sargentos, não se vislumbra qualquer razão para imputar à atuação da autoridade recorrida falta de transparência. Improcede, também, este vício.
» [...]
» Conclui-se, pois, ter havido preterição de formalidade essencial que determina a anulação do ato por violação do disposto no art. 100.° do C.P.A. [...]» (cf. doc. 7 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
H. Da sentença referida em G) foram interpostos recursos jurisdicionais pelo mesmo recorrente, aqui autor, e pelo recorrido, Superintendente dos Serviços de Pessoal da Armada, o qual com o n.º 11005/01 correu os seus termos na 2.a Subsecção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo (cf. doc. 8junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
I. No processo referido em H), foi a 21.10.2003 proferido acórdão pelo Tribunal Central Administrativo que julgou improcedentes os recursos interpostos pelas partes, mais se deixando consignado em sede de fundamentação fáctico -jurídica, além do mais, o seguinte: «Esta questão porque de conhecimento prioritário prejudica o conhecimento dos restantes vícios, pelo que se anula a sentença na parte em que deles conheceu.
» Na verdade há que determinar a ordem de apreciação dos vícios arguidos em conformidade com o disposto no art.° 57 da L.P.T.A., aprovada pelo Dec-Lei n.° 267 /85, de 16/07.
» Pelo n.° 1 deste diploma impõe-se conhecer, prioritariamente, dos vícios que conduzem à declaração de invalidade do ato recorrido e, depois, dos vícios que impliquem a anulação do mesmo ato. Não tendo o recorrente na petição de recurso suscitado qualquer nulidade a apreciação dos vícios há de ser feita nos termos do art.° 57° n.°2 al. b) que estabelece que a ordem deve ser a indicada pelo recorrente quando estabeleça uma relação de subsidiariedade entre os vícios, ou então os vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos.
» Parece, assim, dever distinguir-se, em princípio, e ressalvadas sempre situações específicas, entre a anulação que permite a renovação do ato anulado e aquela que o não permite.
» Na generalidade dos casos há uma maior probabilidade de renovação do ato nos chamados vícios formais (incompetência ou vício de forma) podendo, num maior número de hipóteses não o ser quando a anulação em erge da verificação de vícios de violação de lei de fundo ou de desvio de poder (neste sentido Ac. do STA da 1 .a S. in Ac. Dout. 317/565).
» Por isso mesmo o art.° 57 da L.P.T.A., com toda a prudência, não deixou de apelar, nesta matéria, para o prudente critério do julgado.
» No caso sub judice, não foi indicada qualquer relação de subsidiariedade entre os vícios, pelo que entendemos que o conhecimento prioritário é do vício por preterição de audiência prévia por ser o que protege mais eficazmente os interesses do ofendido. Sendo assim, não tinha o Mmo juiz a quo que conhecer dos restantes vícios, por terem sido prejudicados face ao procedimento daquele vício de forma.
» Fica, assim, prejudicado o conhecimento do recurso interposto pelo aqui recorrente A.........
» Em face de todo o exposto Acordam os juízes deste TCA em negar provimento ao recurso interposto pela entidade recorrida Superintendente dos Serviços do da Armada e em julgar prejudicado o conhecimento do recurso do recorrente A. face à nulidade do conhecimento dos vícios alegados, n os termos do art.° 54o do RSTA. [...]» (idem).
J. A 12.11.2003, foi o autor notificado para se pronunciar nos termos e para efeitos do artigo 100.0 do Código de Procedimento Administrativo, sobre a lista de classificação final (cf. doc. junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
K. Posteriormente, e em execução do acórdão referido em I), a 11.02.2004 reuniu o Júri do procedimento referido em C), composto por E. F. C. G., na qualidade de Presidente, sendo vogais o Diretor de Instrução da Escola de Fuzileiros, S…….. e um delegado da R.R.S. da D. S. P. E………, e Secretário V………., fazendo consignar em ata, além do mais, o seguinte: «SEGUNDO — Após apreciação da vida militar de todos os candidatos presentes a júri, foram considerados avaliados desfavoravelmente os seguintes candidatos: » [...]
» Sete cinco cinco cinco oito um cabo F........ fundamentado na avaliação individual de um de janeiro de mil novecentos e noventa e seis, onde obteve a classificação “Com deficiências” nas aptidões “Iniciativa e eficácia”, “Conduta; espírito de cooperação” e “Resistência física”, e na avaliação de um de janeiro de mil novecentos e noventa e cinco, onde obteve a classificação de “Com deficiências” na aptidão “Resistência física”, avaliações estas que, quando conjugadas, são consideradas desfavoráveis ao abrigo da alínea a) do número três do artigo vigésimo do RAM, na avaliação de um de julho de mil novecentos e noventa e três, onde obteve classificação idêntica, é considerada desfavorável ao abrigo da alínea a) do número três do artigo vigésimo do RAM, na avaliação de um de janeiro de mil novecentos e noventa e três obteve a classificação de “Com deficiências” nas aptidões “ Senso comum”, “Iniciativa e eficácia”, “Conduta; espírito de cooperação”, “Aptidão para conduzir homens”, “Valor como especialista” e “Resistência física”, totalizando seis aptidões “ Com deficiências”, avaliação que por si só é considerada desfavorável ao abrigo da alínea a) do número dois do artigo vigésimo do RAM, na avaliação de um de julho de mil novecentos e noventa e dois obteve a classificação de “Com deficiências” nas aptidões “ Senso com um”, “ Capacidade de adaptação”, “ Iniciativa e eficácia” e “ Conduta; espírito de cooperação”, avaliação esta, quando conjugada com as avaliações de um janeiro de mil novecentos e noventa e três é considerada desfavorável ao abrigo da alínea a) do número três do artigo vigésimo do RAM.
» Assim, em conformidade com o disposto no número doze do despacho do Almirante Chefe do estado—Maior da Armada número noventa e um barra noventa e cinco, de vinte e nove de novembro, alterado pelo despacho do almirante Chefe do estado—Maior da Armada número cinquenta e seis barra noventa e seis, de vinte e três de julho e pelo despacho do Almirante Chefe do Estado—Maior da Armada número sessenta e nove barra noventa e seis, de catorze de outubro, foram os [...] sete cinco cinco cinco oito um cabo F........ considerados eliminados do concurso ao Curso de Formação de Sargentos mil novecentos e noventa barra dois mil.
» [...]
» Considera o júri parte integrante da presente ata o anexo, anteriormente referido. [...]» (cf. fls. 25 a 33 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
L. Em anexo à ata referida em K) seguia um quadro, com a menção de elaboração «em 11 de fevereiro de 2004» e com indicação de exclusão do autor «nos termos e condições previstas no artigo 20.° da Portaria n.° 502/95, de 26 de maio, com base nas avaliações individuais de 01JAN96, 01JUL95, 01JAN95, 01JUL93, 01JAN93 e 01JUL92» (idem).
M. O autor foi notificado a 26.02.2004 do teor da ata referida em K) (cf. doc. 12 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
N. Na sequência do acórdão referido em I) e da notificação referida em M), o aqui autor entregou nos serviços da entidade demandada, a 05.03.2004, instrumento escrito com pronúncia, nos termos do disposto no artigo 100.° do Código do Procedimento Administrativo, no qual deixou consignado, além do mais, o seguinte: «8. Até ao presente não foi mostrado ao Requerente ou ao seu Mandatário o processo onde constam globalmente as Fichas de Avaliação Individual (FAI), bem como o registo disciplinar dos militares concorrentes. » 9. Só com a análise e estudo das FAI, bem como do registo disciplinar, de todos os concorrentes, poderá o agora exponente se pronunciar sobre a previsão da sua exclusão em igualdade de circunstâncias com os outros militares opositores ao concurso em questão.
»N estes termos se requer a V. Exa. que seja passada certidão das Fichas de avaliação Individual (FAI) de todos os militares concorrentes, efetuadas no posto considerado relevante para efeito de concurso.
» Mais se requer que sejam passadas certidões de todas as punições e louvores e registo disciplinar de todos os militares que foram opositores ao presente concurso [...] sendo que só depois de o exponente se encontrar na posse das certidões requeridas, poderá efetuar resposta nos termos do artigo 100.° do CPA, sobre a bondade da proposta de exclusão do Recorrente quando em comparação com os outros opositores do concurso. [...]» (cf.doc. 13junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
O. Na sequência do peticionado em sede de audiência, e dada a dificuldade em obter a documentação solicitada, o autor intentou a 03.06.2004 execução do acórdão referido em I), o qual correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra sob o n.° 176-A/ 00 (cf. doc. 9 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
P. No âmbito do processo referido em O), o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferiu a 11.12.2007 sentença cujo segmento dispositivo tinha o seguinte teor: «Pelo exposto, e sem necessidade de outras considerações, julgo a presente execução parcialmente procedente, por provada e, em consequência, determino que o executado dê efetivo cumprimento ao princípio da audiência prévia, proferindo, depois, nova decisão no prazo máximo de 30 dias [...]» (cf. fls. 41 a 49 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
Q. A 22.02.2008, o então mandatário constituído pelo aqui autor entregou junto dos serviços da entidade demandada instrumento escrito, dando conta do teor da decisão referida em P) e advertindo que o prazo de 30 dias aí aludido terminava no dia 19.03.2008 (cf. fls. 39 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
R. Na sequência do peticionado em sede de audiência no sentido de acesso a documentação e do determinado na sentença referida em P), foi o autor notificado a
11.03.2008 das cópias das atas das reuniões do júri de 11 de fevereiro e de 11 de março, bem como do mapa resumo do registo disciplinar, louvores e condecorações dos concorrentes ao CFS 1999/2000 e das respetivas certidões das fichas de avaliação individual, mais se advertindo de que dispunha do prazo de 10 dias para exercer o direito de audiência prévia a que aludem os artigos 100.° ss. do Código do Procedimento Administrativo (cf. doc. 14 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
S. Após o conhecimento dos elementos solicitados, o autor veio a exercer o direito de audiência, por instrumento escrito no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «3. Nos termos do n.° 6 do Despacho do CEMA 91/95, de 29 de novembro, a apreciação da vida militar do candidato engloba, entre outras, as avaliações in dividuais. Por outro lado, o n.° 12 do supra Despacho remete o conceito "avaliado desfavoravelmente" para as condições previstas no art.° 20.° do RAMMA - Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha - aprovado pela Portaria n.° 502/95 de 26 de maio.
» 4. Ora, o Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marina aprovado pela Portaria 502/95, de 29 de maio, atento o disposto no art.° 2.° da Portaria que o aprova, só entrou em vigor 60 dias depois da data da sua aprovação, ou seja em 29 de julho de 1995. Deste modo, tendo em atenção que a lei só dispõe para o futuro — artigo 12.°, n.° 1, do Código Civil — tal regulamento não pode regular avaliações, ou determinar procedimentos que aconteceram antes da sua entrada em vigor. Deste modo as avaliações referentes a 1990, 1991, 1992, 1993, 1994 e a de 1 de julho de 1995, não podem ser consideradas para efeitos de eventual eliminação do candidato A.........
» 5. Pode-se assim afirmar que só a avaliação tirada 1.1.1996 - "com deficiências" em "iniciativa e eficácia", e "espírito de cooperação" será eventualmente relevante para efeitos do concurso. Atendendo ao disposto no artigo 20.° do RAMMA - Regulamento de Avaliação de Mérito dos Militares da Marinha - verifica-se que tal avaliação não é considerada desfavorável para efeitos deste diploma, pelo que também não pode ser desfavorável para efeitos do 12. do despacho 91 /95, de 29 de novembro, do Almirante CEMA, alterado pelos despachos n.ºs 56/96, de 23/07, e 69/96, de 14.10, da mesma entidade.
» 6. Acontece ainda que o art.° 21.° do regulamento de avaliação de mérito (RAMMA _ Regulamento de Avaliação de Mérito dos Militares da Marinha) expressamente determina na alínea a) do n.° 1 que "das avaliações individuais é obrigatoriamente dado conhecimento ao militar avaliado sempre que" ... "as avaliações individuais sejam desfavoráveis nos termos do artigo anterior," ou seja nos termos do artigo 20.° do RAM. Assim, ainda que pudessem ser consideradas desfavoráveis alguma ou algumas das avaliações referentes ao candidato A........, e ainda que tais avaliações pudessem ser consideradas para efeito da sua exclusão (o que já se demonstrou que não), tais avaliações teriam de ter sido obrigatoriamente comunicadas ao militar para efeitos de eventual reclamação ou recurso, caso este o pretendesse efetuar -art.° artigo 21.° e 42.° do RAMMA - Regulamento de Avaliação de Mérito dos Militares da Marinha - o que não aconteceu. Tal não comunicação constitui ilegalidade, por violação das normas - art.° artigo 21.° e 42.° do RAMMA - que o determinam.
» 7. Em consequência de tal não comunicação atempada, ficou o militar impossibilitado de reclamar e recorrer das avaliações atribuídas, pretensamente fixadas na ordem jurídica.
» 8. Pode-se assim afirmar que, em consequência de ato (embora omissivo) da administração, foi o militar impossibilitado de reclamar ou recorrer das avaliações atribuídas, pelo que as mesmas não podem agora, e passados mais de 12 anos sobre a sua atribuição, virem a fundamentar a eventual exclusão do concurso do candidato. Nesta parte, caso seja considerado que as avaliações atribuídas podem fundamentar a exclusão do candidato, ter-se-á por concluir que a administração está a aproveitar-se de ato ilegal por si praticado (não comunicação atempada de avaliações desfavoráveis) para eliminar o candidato A........ do concurso. Tal modo de proceder configura um "venire contrafactum proprio " o qual, conforme é manifesto, não pode prejudicar o candidato.
» 9. O pouco tempo disponível concedido para a análise das avaliações de mérito a todos os candidatos (10 dias) não permite uma investigação mais aprofundada sobre a situação de cada um deles. No entanto, a não exclusão do agora requerente implica a sua admissão dado que tendo sido admitido o candidato B., colocado posteriormente na lista anexa, o candidato A........ teria sido admitido em vez daquele.
» 10. Também no Mapa Resumo do Registo Disciplinar, Louvores e Condecorações consta o candidato O. em como tendo sido excluído. Porém atenta a fundamentação existente nas atas de reunião do Júri em 11 de fevereiro de 2004 e 11 de março de 2008, não se mostra que o militar tenha qualquer punição ou que eventual punição tenha sido considerada. Assim, estamos em crer que a exclusão constante do mapa em questão, por motivos disciplinares constitui mero lapso. De qualquer modo, requer-se nova notificação nos termos do artigo 100.° do CPA, com fundamentação devida do ato a proferir, caso exista fundamento para a exclusão por motivos disciplinares.
» Termos em que atendendo ao que antecede e sem mais delongas, é ilegal a exclusão do candidato A. O., pelo que deve ser proferido ato a admiti-lo ao concurso, com o que se fará justiça. [...]» (cf.doc. l5junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido ).
T. A 16.04.2008, foi realizada nova reunião do júri do concurso, composta por P........, na qualidade de Presidente do Júri, sendo vogais o Diretor Técnico da Escola de Fuzileiros, H………, e um representante da R.R.S. da D. S. P. E……, e Secretário P.J......., no sentido da apreciação e resposta sobre a pronúncia do interessado referida em Q), ficando consignado em ata, além do mais, o seguinte: «B. Na sequência das alegações acima transcritas, considera o Júri adequado elaborar o seguinte contraditório:
» 1. Vejamos, então, cada um dos argumentos aduzidos pelo militar:
» a) Tal como o militar reconhece a sua projetada exclusão, fundamenta-se efetivamente em avaliações individuais desfavoráveis nos termos da alínea a) do art.° 20.° do RAMMM.
»b) Corresponde à verdade que o RAMMM, aprovado pela portaria 502/95, de 26 de maio, só entrou em vigor 60 dias após a sua publicitação, nos termos do art.° 2.° do mesmo diploma, no entanto, não se concorda com a afirmação do militar de que apenas poderão ser consideradas para os efeitos de Despacho ALM CEMA n.° 91/95 as avaliações posteriores à entrada em vigor da referida Portaria, por várias razões:
» Primeiro, porque se assim fosse, não seria possível avaliar a vida militar nos primeiros meses e anos subsequentes à entrada em vigor da Portaria; ou seja, a proceder a tese do militar, a Portaria estaria a estabelecer um "cut off' das avaliações individuais desfavoráveis a considerar para os efeitos de Despacho ALM CEMA n.° 91/95, o que não é, obviamente, aceitável, designadamente tendo em conta a presunção de que o legislador se exprimiu em termos adequados e adotou as soluções mais acertadas (n.° 3 do artigo 9.0 do Código Civil).
» Não parece, assim, possível que o legislador pretendesse excluir da avaliação da vida do militar as avaliações individuais anteriores à entrada em vigor do RAMMM.
» Segundo, porque não se trata de qualquer das situações previstas no n.° 1 e na primeira parte do n.° 2 do artigo 12.° do Código Civil.
» Pelo contrário, trata-se obviamente de uma situação que se enquadra na segunda parte do n.° 2 do citado artigo 12.°, na medida em que o despacho dispõe diretamente sobre o conteúdo das relações jurídicas, neste caso, a classificação a atribuir às avaliações individuais (desfavorável ou não). Por isso, parece não restarem dúvidas de que o artigo 2 0.° do RAMMM se aplica também às relações jurídicas vigentes à data da sua entrada em vigor.
» c) Relativamente à avaliação de 1 de janeiro de 1996, é igualmente improcedente, o alegado pelo mandatário, uma vez que o militar teve avaliação com deficiências nas avaliações de 1 de julho de 1995 e de 1 de janeiro de 1996 nos itens "Iniciativa e eficácia" e "Espírito de Cooperação", tal implica que a avaliação de 1 de janeiro de 1996 deva ser considerada desfavorável nos termos do artigo 20.°, n.° 3, a), do RAMMM.
» d) No que respeita ao dar conhecimento das avaliações desfavoráveis, não se concorda, na medida em que, conforme se vê do respetivo processo individual, o militar foi notificado em 20 de janeiro de 2 000 das avaliações desde julho de 1992 a julho de 1993 e de janeiro de 1995 a janeiro de 1 9 9 6 .
» Desde essa data que o militar tinha a faculdade de delas reclamar ou recorrer. No entanto, decorridos mais de oito anos sobre essa notificação, nunca o militar interpôs recurso ou apresentou reclamação.
» e) Quanto à admissão do militar ao CFS 1999/2000, decorre do exposto que não assiste razão ao militar, visto que a sua exclusão se mostra devidamente fundamentada de facto e de direito. » f) No que concerne à questão suscitada relativamente à exclusão indicada no mapa resumo do registo disciplinar, louvores e condecorações enviado, apenas decorre de deficiente interpretação do mapa, na medida em que a coluna onde se prevê a exclusão é a do resultado final, tendo em conta também as avaliações de mérito e não apenas o resultado dos louvores, condecorações e penas disciplinares.
» Face ao acima exposto, considera o Júri não existir fundamento para alterar a lista provisória enviada ao mandatário do militar. [...]» (cf. doc. 16junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
U. No dia 21.04.2008, foi elaborado em papel timbrado da Repartição de Sargentos e Praças da Direção do Serviço de Pessoal da entidade demandada instrumento escrito, sob a referência «proposta n.° 040/ECN», na qual se deixava consignado, a final a proposta de «homologação da ata final do Júri de seleção do concurso de admissão ao Curso de Formação de sargentos 1999/2000, da classe de Fuzileiros, realizada em 16 de abril de 2008 [...]» (cf. fls. 72 a 74 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
V. Por documento datado de 24.04.2008, e após esta data, foi o mandatário do autor notificado da cópia autenticada da ata referida em T) (idem).
W. A proposta referida em U) obteve despacho de concordância a 05.05.2008, sendo nessa mesma data homologada a ata referida em T) (cf. fls. 72 a 74 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
X. Por registos datados de 23.07.2008, o autor subscreveu dois instrumentos escritos, de teor idêntico, endereçados ao Chefe do Estado-Maior da Armada e ao Presidente do Júri do Concurso de Admissão, nos quais se propunha efetuar um aditamento à resposta nos termos do artigo 100.° do Código do Procedimento Administrativo já efetuada, e referida em S), no qual, sob o pretexto de ter constatado factos patentes nas fichas de avaliação individual de outros militares, reiterava o pedido da sua admissão ou, por força do princípio da igualdade, arguir a exclusão ou reapreciação de outros militares candidatos opositores ao mesmo procedimento (cf. docs. 17e 18 juntos à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
Y. Sobre o requerimento dirigido ao Chefe do Estado-Maior da Armada referido em X) foi elaborado o Parecer de 08.09.2008, do Assessor Jurídico do Vice-almirante Superintendente dos Serviços do Pessoal, no sentido de indeferimento da pretensão do autor (cf. doc. 3 junto com a contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
Z. O parecer referido em Y) mereceu a concordância do Vice-almirante Superintendente dos Serviços do Pessoal por despacho proferido a 16.09.2008 (idem).
AA. Por registo de 05.01.2009, foi o mandatário do autor notificado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, onde decorrera a execução referida em O), do envio de documentos ao processo de execução da homologação de 05.05.2008 da ata do júri de seleção do concurso de admissão ao Curso de Formação de Sargentos realizado em 1999/2000, tendo por finalidade dar resposta ao antedito mandatário do demandante das suas alegações em sede de audiência dos interessados, na sequência da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra relativamente ao processo 176 -A/ 00 (cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
BB. A ata junta ao documento referido em AA) era a ata parcialmente reproduzida em T) (cf. docs. 16e 19 juntos à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
CC. No âmbito do procedimento referido em C), os seguintes candidatos opositores foram admitidos com as seguintes menções em sede de avaliação individual:
a. Cabo 00…… J.G…….., com avaliação referida a 01.07.1998, notado de «Com deficiências em sentido da disciplina», avaliação referida a 01.07.1993, notado de 2 em «sociabilidade» e com 2 em «conduta e espírito de cooperação», avaliação referida a 04.06.1992, notado de 2 em «resistência física», avaliação referida a 01.01.1990, notado de 2 em «aptidão para conduzir homens», avaliação referida a 01.07.1988, notado de 2 nos parâmetros de «iniciativa e eficácia», «sociabilidade», «conduta e espírito de cooperação», «aparência e atitude», e «cuidado com o encargo», e «com deficiências em “sentido da disciplina”», avaliação referida a 01.01.1988, notado com 2 a «estabilidade psicológica», avaliação referida a 01.01.1987, notado com 2 a «conhecimento dos regulamentos» e a «estabilidade psicológica», e avaliação referida a 01.07.1986, notado com 2 a «facilidade de expressão», «iniciativa e eficácia», «resistência física» e «estabilidade psicológica» (cf. docs. 20 a 27 juntos com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
b. Cabo 77……. F. A……, com avaliação referida a 01.07.1995, notado com 2 a «senso comum» e a «resistência física», avaliação referida a 01.07.1994, notado com 2 a «senso comum» e a «conduta; espírito de cooperação», avaliação referida a 01.01.1994, notado com 2 a «resistência física», e avaliação referida a 01.07.1992, notado com 2 em «sentido da disciplina» (cf. docs. 28a 31 juntos com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) ;
c. Cabo 77……. J. M……, com avaliação referida a 01.01.1997, notado «com deficiências» em «aptidão para conduzir homens», avaliação referida a 01.01.1991, notado com 2 a «valor como especialista», avaliação referente a 01.07.1990, notado com 2 em 7 (sete) itens («senso comum», «capacidade de
adaptação», «iniciativa e eficácia», «sociabilidade», «aptidão para conduzir homens», «cuidado com o encargo» e «estabilidade psicológica»), avaliação referente a 01.01.1990, notado com 2 a 8 itens («facilidade de expressão», «capacidade de adaptação», «iniciativa e eficácia», «sociabilidade», «aparência e atitude», «sentido da disciplina», «valor como especialista» e «cuidado com o encargo»), avaliação referente a 01.07.1986, notado com 2 a «facilidade de expressão» e avaliação referente a 01.01.1985, notado com 2 a «facilidade de expressão», «aparência e atitude» e «aptidão para conduzir homens» (cf. docs. 32 a 37juntos com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
d. 1.° Marinheiro CLARIM 77….., J. R…….., com avaliação referente
a 01.07.1987, notado com 2 a «resistência física» e a «estabilidade psicológica», avaliação referente a 01.01.1987, notado com dois 2 em 9 (nove) parâmetros («facilidade de expressão», «capacidade de adaptação», «iniciativa e eficácia», «sociabilidade», «conduta; espírito de cooperação», «conhecimento dos
regulamentos», «cuidado com o encargo», «resistência física» e «estabilidade psicológica», e avaliação referente a 01.07.1986, notado com 2 em 8 (oito) parâmetros («facilidade de expressão», «capacidade de adaptação», «aparência e atitude», «sentido da disciplina», «conhecimento dos regulamentos», «cuidado com o encargo», «resistência física» e «estabilidade psicológica») (cf. docs. 38 a 40 juntos com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
e. 1.° Marinheiro CLARIM 75….., N……., com avaliação
referente a 01.07.1987, notado com 2 em 5 (cinco) itens («iniciativa e eficácia», «sociabilidade», «conduta; espírito de cooperação», «conhecimento dos
regulamentos» e «estabilidade psicológica») (cf. doc. 41 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
f. 1.° Marinheiro 77……., F. M……., com avaliação referente a 01.07.1987, notado com 2 em 5 (cinco) itens («iniciativa e eficácia», «conhecimento dos regulamentos», «valor como especialista», «resistência física» e «estabilidade psicológica») (cf. doc. 42 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
DD. O autor era 1.° Sargento dos quadros permanentes da Armada, à data da instauração da presente ação (facto não impugnado).
IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
Decidiu-se em 1ª Instância
“1. julgar totalmente procedente a presente ação, e, nessa medida,
2. anular o despacho de homologação da entidade demandada datado de 05.05.2008, que não admitiu o aqui autor ao Curso de Formação de Sargentos de 1999/2000, por violação dos princípios da igualdade e da neutralidade da composição do júri do procedimento;
3. condenar a entidade demandada a:
a. praticar ato administrativo pelo qual reconheça ao autor o direito à admissão ao antedito Curso de Formação de Sargentos — edição de 1999/2000;
b. reconstituir a situação atual hipotética que se teria verificado se não fosse a prática do ato anulado;
DA OMISSÃO DE PRONÚNCIA
O Recorrente invocou no seu recurso jurisdicional que o Acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia por não ter apreciado a questão prévia de caducidade do direito de ação suscitada em sede de contestação.
O Tribunal de 1ª Instância, atenta a nulidade recursivamente suscitada, sustentou a decisão nos seguintes termos:
“Vindo suscitada a nulidade do despacho proferido, por omissão de pronúncia quanto à apreciação e julgamento da exceção de caducidade do direito de ação, cumpre proferir o seguinte despacho, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 1 do artigo 617.° do Código de Processo Civil, aqui aplicável por força da remissão operada pelo artigo 1.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora, tudo visto e sopesado, salvo superior entendimento, julga-se que a sentença proferida não padece do vício que lhe é assacado. Desde logo, porque a ocorrer a predita nulidade, a mesma nunca poderia ocorrer na sentença propriamente dita, mas sim no despacho saneador proferido in illo tempore (artigo 87.°, n.° 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Por isso, caso a demandada prefigurasse ter ocorrido essa nulidade, teria de tê-la invocado em sede própria, assim que tomou conhecimento da prolação do despacho saneador (nomeadamente, assim que foi notificada do teor do mesmo despacho saneador e nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 91.°, n.° 4, do mesmo diploma).
Mas sempre se diga que, em boa verdade, inexistiu essa nulidade. Com efeito, não se verifica a alegada omissão de pronúncia. No despacho saneador proferido pelo signatário, na qualidade de relator, foi apreciada expressamente a exceção de caducidade do direito de ação, sendo a mesma julgada improcedente.
Por se revelar importante para a economia do presente despacho, para aqui se extrai a parte que ora interessa realçar do despacho saneador proferido a 17.03.2014 (cf. fls. 458 a 465 dos autos em paginação eletrónica):
(Início de transcrição):
Suscitada pela entidade demandada a verificação da caducidade do direito de ação, e tendo o autor exercício o direito de contraditório quanto à matéria da predita exceção, sustentando a respetiva improcedência, cumpre apreciar e decidir.
Para o efeito, deixa-se desde já estabelecida a seguinte factualidade:
1. No dia 16.04.2008, em execução da decisão transitada em julgado do Tribunal Administrativo de Circulo de Coimbra, no âmbito do processo que ai correu termos sob o n.° 176-A/00, o júri de seleção do concurso de admissão ao Curso de Formação de Sargentos realizado em 1999/2000 reuniu para apreciação do requerimento do ora autor, produzido em sede de audiência prévia, tendo deliberado, além do mais, «não existir fundamento para a alterar a lista provisória enviada ao mandatário do militar [...]» (cf. fls. 61-70 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido ).
2. O mandatário do ora autor foi notificado da ata referida em 1. por instrumento escrito subscrito pelo presidente do júri e datado de 24.04.2008 (cf. fls. 71 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
3. Em 05.05.2008, o Superintendente dos Serviços de Pessoal da Armada homologou a ata referida em 1 (cf. fls. 72-74 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
4. Por registo datado de 05.01.2009, foi o mandatário do ora autor notificado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra do envio de documentos ao processo de execução da homologação referida em 3. (cf. doc. 19 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
5. A presente ação foi intentada no dia 14.04.2009 (cf. fls. 1 dos presentes autos em paginação eletrónica).
Como é consabido, o artigo 58.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para efeitos de aferir a tempestividade do exercício do direito de ação, mantém a distinção entre atos nulos ou inexistentes e atos anuláveis.
Assim, quanto aos primeiros, o n.° 1 do artigo 58.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não sujeita a respetiva impugnação contenciosa a qualquer prazo. Fá-lo, desde logo, atendendo ao regime substantivo do Código de Procedimento Administrativo, que estabelece que o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da sua declaração de nulidade, sendo esta invocável a todo o tempo por qualquer interessado e suscetível de ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal — cf. artigos 133.°, n.° 1 e 134.°, n.° 1, ambos do Código de Procedimento Administrativo.
No que tange, por seu turno, aos atos anuláveis, dispõe o n.° 2 do artigo 136.° do Código de Procedimento Administrativo que são passíveis de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos apenas nos termos da lei reguladora do respetivo contencioso, encontrando-se, por isso mesmo, sujeita aos pressupostos processuais que aí se encontrarem fixados. E a alínea b) do n.° 2 do artigo 58.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece que a impugnação de atos anuláveis, quando não seja promovida pelo Ministério Público, tem lugar no prazo de três meses.
Todavia, o prazo de caducidade do direito de ação só se verifica quando o seu termo inicial haja sido legalmente notificado ao administrado — cf. n.° 1 do artigo 59.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. E na verdade, não se pode exigir ao particular o exercício do direito de impugnar dado ato administrativo, contado da respetiva notificação, quando não se logre demonstrar que aquele foi efetiva e cabalmente notificado. É que a notificação de atos administrativos que afetem direitos ou interesses legítimos é condição necessária da sua eficácia externa, em relação aos notificados. Assim o exige, desde logo, o n.° 3 do artigo 268. ° da Constituição da República Portuguesa. Em sede de legislação ordinária, tal exigência pode ser igualmente encontrada no artigo 132.° do Código de Procedimento Administrativo, que configura a notificação como requisito de eficácia ou de oponibilidade subjetiva dos atos impositivos de deveres ou encargos, ou no artigo 66.° do mesmo diploma, que estatui deverem ser objeto de notificação aos interessados os atos administrativos que: decidam sobre quaisquer pretensões por eles formuladas [alínea a)]; imponham deveres, sujeições ou sanções, ou causem prejuízos [alínea b)]; e criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afetem as condições do seu exercício [alínea c)].
E percebe-se tamanha exigência: é pacífico o entendimento que se tem firmado jurisprudencialmente, no sentido de considerar que ««[a] notificação de um ato administrativo é uma garantia fundamental para os administrados porquanto não só inviabiliza a desejável administração aberta como, por via disso, é um pressuposto de um outro direito essencial, o direito ao recurso contencioso» (acórdão da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 18/01/1994, recurso n.° 31263, AP-Diário da República de 20.02.1996, p. 294).
Ora, certo é que da dinâmica factual apurada e consignada supra, apenas decorre que o júri do procedimento notificou o mandatário do ora autor da ata respetiva — já não do ato de homologação. E é a homologação que constitui ato administrativo impugnável e efetivamente impugnado. Nada no processo administrativo instrutor permite a este tribunal dar por verificada a notificação da homologação ora sindicada antes do momento alegado pelo autor, referente à notificação efetuada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, sendo certo que sobre a demandada impende o onus probandi quanto à notificação do ato impugnado, maxime para os efeitos aqui em apreço, no sentido de dar pro verificada a exceção de caducidade do direito de ação (cf. n.° 2 do artigo 343.° do Código Civil). Improcede, sem necessidade de demais considerações, a presente exceção.
(Final de transcrição):
Por isso, como se depreende da leitura integral e integrada do despacho saneador, cujo teor se reitera, verifica-se que o mesmo abordou a posição invocada pela entidade demandada e avançou os argumentos, de facto e de direito, que ditaram a tomada de posição adotada a final.
Pelo exposto, nada há a suprir, indeferindo-se a suscitada nulidade (cf. artigo 617.°, n.ºs 1, in fine, e 6, primeira parte, do Código de Processo Civil).
Sem prejuízo do que acrescidamente se dirá, refira-se que se acompanha o teor da precedente sustentação do Acórdão.
Efetivamente, o Tribunal a quo, no Despacho Saneador, pronunciou-se sobre a tempestividade da ação, quando afirma que “Nada no processo administrativo instrutor permite a este tribunal dar por verificada a notificação da homologação ora sindicada antes do momento alegado pelo autor, referente à notificação efetuada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, sendo certo que sobre a demandada impende o “onus probandi” quanto à notificação do ato impugnado, máxime para os efeitos aqui em apreço, no sentido de dar pro verificada a exceção de caducidade do direito de ação (cf. n.° 2 do artigo 343.° do Código Civil).
Improcede, sem necessidade de demais considerações, a presente exceção”.
É assim manifesto que o tribunal de 1ª Instância, no despacho saneador, pronunciou-se, quando e como lhe competia, sobre a referida questão.
Não concordando o aqui Recorrente com a decisão constante do despacho saneador relativamente à não verificação da invocada exceção, sempre poderia ter recorrido da mesma.
Assim, a decisão face à tempestividade da ação mostra-se consolidada, não podendo o Recorrente, sem que tenha recorrido do Despacho Saneador, suscitar a referida questão em sede de Recurso do Acórdão.
Em qualquer caso, e para que não subsistam quaisquer dúvidas, sempre se dirá que, se é certo que o ato de homologação está datado de 5 de Maio de 2008 e que a ação foi intentada em 14 de Abril de 2009, o que é facto é que o ato de homologação só foi notificado ao mandatário do Autor por registo de correio de 5 de Janeiro de 2009, segunda-feira, pelo que, por falta de prova em contrário, o mandatário do A. foi notificado no terceiro dia útil posterior, ou seja no dia 8 de Janeiro, sendo o primeiro dia do prazo o dia 9 de Janeiro do mesmo ano.
Tendo a ação sido intentada por registo de 8.04.2009, ainda que se considere a data de 14 de Abril de 2009, conforme afirma o R., na sua contestação, a interposição da ação é efetuada antes de decorrido o prazo de três meses, contado nos termos prescritos pelo art° 145° do CPC e 58°, n° 3, do CPTA, atento até que de 8 a 13 de Abril de 2009 decorreram férias judiciais.
Inverifica-se, pois, o invocado vício de omissão de pronúncia relativamente à suscitada caducidade do direito de ação.
DA ALTERAÇÃO DA COMPOSIÇÃO DO JÚRI
Na alegação de recurso a Recorrente invoca que o Acórdão Recorrido incorreu em erro de julgamento na medida em que tendo concluído que existe violação do princípio da neutralidade, não aponta falhas ao processo deliberativo, apesar da composição do júri ter sofrido alterações ao longo dos anos de 1999, 2004 e 2008.
Acrescenta a Recorrente que no que concerne à falta de homogeneidade, coerência unidade e linearidade do processo deliberativo dos sucessivos Júris, apontadas no Acórdão, que o júri demonstrou homogeneidade e coerência, nomeadamente quanto à exclusão do ora Recorrido do concurso de acesso ao CFS 1999/2000 com fundamento nas suas avaliações individuais desfavoráveis, além de que a composição do júri pode ser alterada por motivos ponderosos.
Se é verdade que a composição do Júri não pode ser alterada sem que existam motivos ponderosos, as sucessivas alterações da composição do júri de 11.2.2004 e de 16.4.2008, ocorridas no processo deliberativo quando em confronto com a primitiva composição de 23.06.2008 não foram fundamentadas ao tempo em que ocorreram, não sendo admissível a fundamentação posterior à prática do ato.
Como se sumariou, entre muitos outros, no Acórdão do STA nº 0103/05, de 17-03-2005, “Só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dela seja contemporânea.”
Acresce que devendo a composição do júri manter-se constante nos termos prescritos pelo n° 1 do artigo 154° do DL 204/98 de 11 de Julho, exceto quando por razões ponderosas tal não seja possível, não se pode considerar que é fundamento de alteração da composição do júri que vai decidir relativamente à admissão ao curso de 1999/2000 o disposto no despacho n° 91/95, do Almirante CEMA, sem que se tivesse verificado se era possível a reunião do Júri com a composição originária que decidiu no ano de 1999.
Efetivamente, decorre da normal hierarquia de normas, que o despacho n° 91/95 do Almirante CEMA não pode alterar o disposto no artigo 14°, n° 1, do Decreto-Lei 204/98, sob pena de violação do princípio da hierarquia das leis.
Como se referiu no Acórdão Recorrido, “não é pelo facto de o julgado anulatório apenas se ter concretizado anos mais tarde que o Júri, que teria de cumprir tal decisão exequenda, seria o desse ano em concreto (2004 ou 2008); ao invés, teria de ser o Júri da edição do curso a que respeitava a execução da sentença de anulação (1999/2000).
Relembre-se que a competência atribuída aos membros do Júri - que englobava os atos compreendidos na execução do julgado anulatório, por se subsumirem nas previsões normativas, quer do artigo 14.°, n.° 1, do Decreto-Lei n. °204/98, de 11 de julho, quer do ponto 16 do Despacho n. ° 91/95 do Almirante Chefe do Estado-Maior da Marinha -, é irrenunciável e inalienável, e fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes quaisquer modificações de facto ou de direito que ocorram posteriormente (cf. artigos 29. °, n.° 1, e 30. °, n. ° 1, respetivamente, ambos do Código do Procedimento Administrativo) ”
Tal como se discorreu na decisão recorrida, é patente que não houve homogeneidade na decisão, nomeadamente quanto à exclusão do aqui Recorrido do concurso de acesso ao CFS 1999/2000 com fundamento nas suas avaliações individuais desfavoráveis.
Como mais uma vez se refere no Acórdão Recorrido, “não é razoável iniciar um procedimento concursal, efetuar as operações jurídicas e materiais necessárias a concluir com uma lista definitiva de admissão ao curso (posteriormente homologada), e depois exigir a outro Júri as demais operações decorrentes desde logo, da anulação daquele ato originário. Se o admitíssemos, compaginaríamos com uma situação potencialmente comprometedora (porventura de forma decisiva) da homogeneidade, coerência, unidade e linearidade do processo deliberativo”.
Assim, tendo-se verificado a irregular e infundamentada modificação da composição do júri, ocorreu pois uma situação de potencial comprometimento da referida homogeneidade, independentemente da sua verificação em concreto.
É manifesto que, mudando sucessivamente a composição do júri, fica necessariamente afetada e comprometida toda a coerência do processo decisório, mormente quando um júri reunido em 2008 foi chamado a decidir questão já decidida anteriormente à luz de divergentes critérios de 1999, o que evidencia a declarada falta de homogeneidade do júri e da decisão.
DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Invoca o Recorrente que o facto de terem sido admitidos militares com avaliações desfavoráveis não legitima que agora fossem admitidos outros militares, nomeadamente o recorrido, porquanto não existe igualdade na ilegalidade
Sobre a questão, o Acórdão recorrido refere que “a entidade demandada podia ter apreciado as avaliações de desempenho anteriores à entrada em vigor a Portaria n.° 502/95, por inexistir um comando legal imperativo em sentido contrário”, sem que a lei (Portaria n.°502/95) ou o despacho n° 91/95, do ALM CEMA impusessem qual o período que devia ser avaliado o desempenho dos militares para efeitos de se determinar o comportamento e desempenho do militar para efeitos do concurso, ou seja, “o julgamento quedou-se por uma pronúncia favorável à possibilidade”.... de apreciar as avaliações anteriores à entrada em vigor da Portaria n° 502/95, “mas não foi emitido qualquer juízo perentório quanto ao dever fazê-lo”
Mais se refere no Acórdão Recorrido que “se nada impedia a entidade demandada de usar da faculdade de atender às classificações anteriores à entrada em vigor da Portaria n.° 502/95, também é certo é que nada o impunha”.
No Acórdão recorrido decidiu-se que a questão de atender ou não às classificações anteriores à entrada em vigor da Portaria n° 502/95, constituía uma questão de discricionariedade técnica ou seja “uma atuação situada no campo da discricionariedade pura da entidade demandada” e não uma atuação vinculada.
Refere-se ainda na decisão recorrida que “o conteúdo do princípio da igualdade desdobra-se, por conseguinte, em duas proibições e uma obrigação, enunciadas lapidarmente nos seguintes termos:
«(a) proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objetivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais;
(b) proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre cidadãos baseadas em categorias meramente subjetivas ou em razão dessas categorias [...];
(c ) obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural [...]»” .
Destaca também o Acórdão que “um postulado básico, porém, subjaz a este princípio, em qualquer das suas manifestações: o de que a igualdade pressupõe (rectius: reclama), pois, a comparação de dois ou mais objetos (MARTINS CLARO, 1986: 32), pelo que a relação de igualdade há-de ser aferida através de um tertium comparationis (ALVES CORREIA, 1989: 397 -398). Tal postulado é, de resto, particularmente premente ao nível de procedimentos públicos de índole contratual".
Refere-se ainda no Acórdão recorrido que o Júri entendeu que o autor obtivera classificações desfavoráveis nos anos de 1992 a 1995, e por isso não o admitiu ao curso de formação. Porém, destaca que “não utilizou tal critério de modo uniforme, posto que outros candidatos opositores ao mesmo procedimento que também haviam obtido classificações desfavoráveis em idêntico período lograram ser admitidos pelo mesmo Júri" pelo que existe violação do critério a que o júri se autovinculou para verificar do desempenho dos militares a concurso.
Refere-se, do mesmo modo, no Acórdão, que “no âmbito de um procedimento administrativo de índole contratual, à entidade que promove tal procedimento incumbe assegurar uma comparabilidade objetiva das candidaturas, nas suas mais diversas vertentes, tendo em vista a sua análise, avaliação e classificação racional. Como tal, tem de estabelecer um padrão objetivo comum. Sem possibilidade de confronto racional entre as candidaturas, fica prejudicada a legalidade administrativa, a que se encontra vinculada a autoridade administrativa promotora do procedimento (…), a própria lógica e finalidade do procedimento e ainda, bem vistas as coisas, a própria vontade da autoridade administrativa.
Na verdade, recorrendo aqui aos ensinamentos da doutrina administrativa que se tem debruçado sobre o princípio da comparabilidade das propostas relativa à matéria de contratação pública, em considerandos que se consideram pertinentes e aplicáveis, mutatis mutandis, ao caso dos autos, «fazendo a comparação entre propostas em termos diferentes dos inicialmente previstos ou, o que é o mesmo, fazendo comparação quando as propostas respondem a quesitos diferentes umas das outras, ou umas respondem e outras não, está-se, afinal, a prescindir da própria concorrência que a entidade [administrativa] suscitou entre os diversos candidatos».
Concluí correspondentemente o Acórdão Recorrido que, “não era possível comparar a vida militar de todos os candidatos opositores ao procedimento em apreço fixando como padrão a atender, num caso, às avaliações de desempenho obtidas antes da entrada em vigor do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, e para outros desconsiderando em absoluto as avaliações de desempenho obtidas em idêntico período, e atendendo apenas àquelas posteriores à entrada em vigor do mesmo diploma”
Atenta a circunstância de que o Júri do concurso não se encontrava obrigado a atender às classificações de desempenho para apreciação da vida militar do candidato, determinada pela aplicação da Portaria n° 502/95, de 26 de Maio antes da sua entrada em vigor, ou seja, “a entidade demandada não estava obrigada imperativamente a atender às avaliações de desempenho anteriores à entrada em vigor do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, pois que “o aviso de abertura se limitava a estatuir, no que ora interessa apurar, que o concurso englobava, inter alia, a apreciação da vida militar do candidato, remetendo, nesse ponto, para o teor dos Despachos do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada n.ºs 91/95, de 29 de novembro e 56/96, de 23 de julho”, pode-se afirmar que ”quer o próprio Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, quer os despachos do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada não estabeleciam, enfática e perentoriamente, qualquer obrigação de atender às classificações obtidas antes da entrada em vigor do antedito regulamento. De igual modo, também não estabeleciam qualquer cominação dotada de caráter preclusivo para a não observância dessa vicissitude ”.
De resto, mais se afirma no controvertido Acórdão, que “o Júri do procedimento dispunha de ampla margem de conformação, quer para densificar e concretizar o labor hermenêutico iniciado naqueles despachos do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, com referência ao preenchimento do conceito indeterminado de «apreciação da vida militar do candidato», quer para usar das prerrogativas de avaliação que reconhecidamente lhe estavam atribuídas. Daqui resulta que a cedência do princípio da igualdade “perante a legalidade não obtém aqui qualquer acolhimento.”
Do que antecede, conclui o Acórdão recorrido, que, a entidade demandada “ao optar por não atender às avaliações individuais obtidas antes da entrada em vigor do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha quanto aos candidatos opositores àquele concurso identificados em CC) do probatório”, (...) “também não o poderia fazer quanto ao aqui autor. Ao fazê-lo, derrogou de forma ostensiva e flagrante o princípio constitucional da igualdade, a que se encontrava adstrita, pelo que o ato impugnado deverá ser anulado”.
Em face de tudo quanto supra ficou expendido, que integrou predominantemente transcrições do Acórdão Recorrido, entende-se que se verificou o invocado e declarado vício de erro de julgamento relativamente à inexistência de violação do princípio da igualdade.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não merece censura a decisão proferida no Tribunal a quo, que aqui se confirmará.
V - Decisão
Deste modo, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, Subsecção Social, do presente Tribunal Central Administrativo Sul, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão proferida em 1ª instância.
Custas pelo Recorrente/Ministério.
Lisboa, 23 de novembro de 2023
Frederico de Frias Macedo Branco
Pedro Figueiredo
Rui Pereira |
