“A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da Sentença de 18 de Janeiro de 2012, que indeferiu o decretamento da providência cautelar antecipatória de admissão provisória ao concurso de admissão ao Curso de Licenciatura em Tecnologias Militares Aeronáuticas do ano lectivo 2011/2012, requerida pelo TEN/TPAA/DISP/125843-F Rui …………….., com fundamento em violação da lei, «designadamente os n.°s 1 e 2 do artigo 33° do Decreto-Lei n°320-A/2000, de 15 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de Maio.»

B) Dá-se por reproduzida a matéria de facto indiciariamente dada como provada pela Sentença em crise.

C) Muito bem andou a Sentença recorrida ao entender que a Força Aérea Portuguesa não praticou qualquer acto juridicamente não autorizado por norma legal adequada.

D) Com efeito, o concurso de admissão ao Curso de Licenciatura em Tecnologias Militares Aeronáuticas, especialidades TPAA e TABST, do ano lectivo 2011/2012, é um concurso que, no âmbito da instituição militar, se rege pelas normas de acesso ao ensino superior, uma vez que a formação ministrada conduz à obtenção de um grau superior e a Academia da Força Aérea é uma instituição de ensino superior.

E) Como consta, expressamente, do n°2, do n°7 e do n°8 do Aviso n°11938/2011, publicado no D.R., 2.a série n°106, de 01/06/2011, nos termos e ao abrigo do artigo 8° do Decreto-Lei n°37/2008, de 5 de Março, republicado como Anexo II do Decreto-Lei n°27/2010, de 31 de Março, e do artigo 34° do Estatuto dos Estabelecimentos de Ensino Superior Público Militar, que consta do Anexo I ao mesmo Decreto-Lei n°27/2010, as condições de acesso e ingresso aos referidos cursos são idênticas ao que estiver estabelecido Dará o ensino superior público, sem prejuízo das exigências específicas fixadas pelos estatutos e regulamentos das instituições de ensino superior militar.

F) O concurso de admissão ao Curso de Licenciatura em Tecnologias Militares Aeronáuticas, especialidades TPAA e TABST, destinou-se à categoria de Oficiais dos Quadros Permanentes (QP) da Força Aérea, os quais estão organizados por especialidades - cf. alínea c) do n°2 do artigo 164° do EMFAR e artigo 1° do Decreto-Lei n°232/2001, de 25 de Agosto -, a que corresponde urna mesma formação de base.

G) Razão pela qual, o n°8 do aviso de abertura do concurso estabeleceu diferentes condições especiais de admissão para cada uma das especialidades, especificamente para as especialidades TPAA e TABST!

H) Do que decorre que, sendo exigido para o acesso a cada especialidade a realização de diferentes provas de ingresso no ensino superior e regendo-se o concurso pelas normas de ingresso e acesso ac ensino superior, não é possível agregar vagas de diferentes especialidades, sob pena de violação do disposto no artigo 8° do Decreto-Lei n°37/2008, de 5 de Março republicado como Anexo II do Decreto-Lei n°27/2010, de 31 de Março, e no artigo 34° do Estatuto dos Estabelecimentos de Ensino Superior Público Militar, que consta do Anexo I ao mesmo Decreto-Lei n°27/2010, bem como do redime de ingresso no ensino superior.

I) A contingentação prevista no nº1 do artigo 33° do Regulamento de Incentivos, aprovado pelo Decreto-Lei n°320-A/2000, de 15 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de Maio, é estabelecida para os militares que concorrem ao abrigo do Regulamento de Incentivos e não o inverso, como pretende o Recorrente, não podendo deixar de se entender que, transformar a situação que a lei pretende proteger - militares ao abrigo do Regulamento de Incentivos - em situação regra, acantonando o regime geral no que sobra da situação especial, é perverter a letra e o espírito da lei!

J) O artigo 33° do Regulamento de Incentivos, aprovado pelo Decreto-Lei n°320-A/2000, de 15 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de Maio estabelece um "contingente", que significa a definição quantitativa, num universo geral, de um sub-universo a ser preenchido por pessoas que reúnem determinadas características/requisitos que, por sinal, revestem natureza especial relativamente ao universo geral.

K) A delimitação quantitativa desse sub-universo, nos termos expressos do nº1 do artigo 33° do Decreto-Lei n°320-A/2000, de 15 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de Maio, incide sobre o "número total de vagas de admissão ao conjunto dos concursos para ingresso nos QP dos ramos das Forças Armadas", mediante a aplicação da percentagem de 30%.

L) O limite mínimo percentual das vagas destinadas ao RI reporta-se ao conjunto dos concursos de ingresso aos QP e não a cada um dos concursos individualmente considerados.

M) O nº1 do artigo 33° do Regulamento de Incentivos não estabelece qualquer limite mínimo quanto ao número de vagas que deve resultar da aplicação da percentagem de 30%!

N) A impossibilidade pontual - como foi o caso - de atribuir vagas ao contingente RI não viola o nº1 do artigo 33° do Regulamento de Incentivos, aprovado pelo Decreto-Lei n°320-A/2000, de 15 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº118/2004, de 21 de Maio.

O) No caso vertente, tendo sido o concurso aberto para 4 especialidades e sendo 4 as vagas autorizadas pelo Ministro das Finanças e pelo Ministro da Defesa Nacional, a afectação de vagas não podaria ser outra que não 1 vaga para cada uma das especialidades para que foi aberto o concurso!

E, indubitavelmente, 30% de 1 é 0,3 que, por ser inferior a 0,5, e zero!

P) Assim, no que se refere à determinação das vagas a afectar ao contingente de 30%, bem andou a Sentença recorrida ao entender que a Força Aérea Portuguesa não praticou qualquer acto juridicamente não autorizado por norma legal adequada.

Q) A situação do Recorrente é a do artigo 33° do Regulamento de Incentivos, na redacção dada pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de Maio, não lhe sendo aplicável a redacção dada pelo Decreto-Lei n°320/2007, de 27 de Setembro, por força do disposto no seu artigo 3°.

R) O que o Recorrente pretende e sustenta é, na realidade, que lhe seja aplicado o n°2 do artigo 33° do Regulamento de Incentivos, na redacção dada pelo Decreto-Lei n°320/2007, de 27 de Setembro, que reconhece o direito de preferência, em caso de igualdade de classificação, no preenchimento das vagas dos concursos para ingresso nos QP dos ramos das Forças Armadas.

S) Porém, por efeito do disposto no artigo 3° do Decreto-Lei n°320/2007, de 27 de Setembro, tal regime não é aplicável ao Recorrente Força Aérea Departamento Jurídico da Força Aérea e o que consta do n°2 do artigo 33° do Regulamento de Incentivos na redacção dada pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de Maio, não lhe confere a preferência nos termos pretendidos!

T) O Recorrente não reúne condições, nomeadamente de idade, para ser candidato ao concurso fora do regime definido no artigo 33° do Regulamento de Incentivos, na redacção dada pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de Maio.

U) Nos termos e ao abrigo do artigo 33° Regulamento de Incentivos na redacção dada pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de Maio, o Recorrente não pode preferir - prefere-se em condições de igualdade -na ocupação de vaga do contingente geral, uma vez que ter preferência não é ter prioridade.

V) A Força Aérea Portuguesa dá por reproduzido tudo o que consta da sua Oposição no que se refere à não verificação das demais condições de decretamento da providência cautelar requerida.”

A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
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2. Fundamentação
2.1. De Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
“1. Através do Aviso no 11938/2011 da Força Aérea, foi publicitado no Diário da República 2 Série n°106, de 1 de junho de 2011, a abertura do concurso - condicional até emissão prévio do Ministro das Finanças e da Administração Pública - de admissão ao curso de licenciatura em Tecnologias Militares Aeronáuticas, Ano Letivo de 2011-2012, para as especialidades de Técnico de Manutenção de Material Aéreo (TMMA), Técnico de Manutenção de Material Eletrotécnico (TMMEL),Técnico de Abastecimento (TABST), e Técnico de Pessoal e Apoio Administrativo (TPAA) (cfr. doc. 1 junto com o r.i.).
2. Nos termos do mesmo, ao concurso poderia concorrer o "oficial ou praça da Força Aérea em RC na efetividade de serviço, ou na situação de reserva de disponibilidade abrangido pelo RI [regime de incentivos]".
3. Consta do mesmo Aviso o seguinte:
3 - Nos termos do nº1 do artigo 33º do Regulamento de Incentivos (RI), aprovado pelo Decreto-Lei n°320-A/2000, de 15 de dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº118/2004, de 21 de maio, e pelo Decreto-Lei nº320/2007, de 27 de setembro, 30 % das vagas destinam-se aos candidatos que:
a) Tendo prestado três anos de serviço efetivo em regime de contrato (RC), passaram à reserva de disponibilidade a partir de 19 de novembro de 2000, conforme decorre dos números 1 e 2 do artigo 4. ° do Decreto-Lei nº320-A/2000, de 15 de dezembro, ao estatuir que só beneficiam dos incentivos aplicáveis pelo Ministério da Defesa Nacional, os candidatos que à data da entrada em vigor do Regulamento de Incentivos se encontravam na efetividade de serviço;
b) Estando na efetividade de serviço e tenham prestado três anos de serviço em RC, à data prevista de início do curso.
4 - Na determinação das vagas afetas ao contingente de 30 % referido no nº3, o cálculo dos valores é arredondado para o número inteiro superior se o decimal for maior ou igual a 5 e para o número inteiro inferior, se o decimal for menor que 5;
5- Âmbito do contingente geral e do contingente do Regulamento de Incentivos:
a) Contingente geral - militares em RC que não tenham cumprido 3 anos de serviço em regime de contrato, com menos de 30 anos de idade no ano civil de início do curso e sargentos dos QP;
b) Dois contingentes - candidatos na efetividade de serviço, que tenham cumprido pelo menos 3 anos de serviço em RC e com menos de 30 anos de idade no ano civil de início do Curso;
c) Contingente exclusivamente do Regulamento de Incentivos - candidatos na efetividade de serviço, que tenham cumprido 3 anos de serviço em RC, com mais de 30 anos de idade no ano civil de início do curso, ou candidatos fora de efetividade de serviço, que tenham cumprido 3 anos de serviço em RC.
4. O Requerente efetuou em tempo a formalização da sua candidatura às especialidades de TPAA e TABST, com preferência para a frequência da especialidade TPAA (acordo).
5. O Requerente encontra-se abrangido pelo regime de incentivos, pois iniciou o regime de contrato em 1999 e passou à disponibilidade em março de 2007 (cfr. Doc. 2, junto com o r.i.).
6. O Requerente foi admitido ao concurso em ambas as especialidades, a que concorrera, TPAA e TABST (cfr. Doc. 3, junto com o r.i.).
7. O Requerente foi opositor ao concurso e realizou todas as fases do concurso - física, cultural, psicotécnica e médica - a que se refere o nº10 do aviso de abertura (cfr. Doc.1, junto com r.i.).
8. O Requerente foi considerado "apto" nos exames psicotécnicos (cfr. Doc. 4, junto com o r.i.).
9. Por decisão da Comissão de Admissão da AFA foi o Requerente classificado em 1° lugar para ambas as especialidades, sendo com 186,0 (num máximo de 200,0) para a especialidade TPAA e 186,0 para a especialidade TABST a que concorrera (cfr. Doc. 5, junto com o r.i.).
10. Por decisão Comissão de Admissão da AFA foi o recorrente colocado em reserva para a vaga de TPAA e em reserva para a vaga de TABST (idem).
11. Através da mensagem RD047871 de 16-09-2011 da Direção de Pessoal da Força Aérea, foram mandados apresentar na Academia Militar da Força Aérea, em 22 de setembro de 2011, com destino ao curso da AFA especialidades TPAA e TABST, os Alferes TPAA 135988 Carlos ………………… e 136682 Raquel …………………… (cfr. Doc. 6, junto com o r.i.).
12. Os candidatos Carlos …………………. e Raquel …………….. obtiveram no concurso às especialidades as classificações de 184,0 e 183,5 respetivamente (cfr. Doc. 5, junio com o r.i.).
13. O Requerente não foi mandado apresentar (acordo).
14. Em 21 de setembro de 2011 dirigiu "recurso hierárquico" para o Chefe do Estado-Maior da Força Aérea da sua não admissão, como constante do Doc. 7, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
15. Por Despacho do General Chefe de Estado-Maior da Força Aérea de 20 de outubro de 2011 foi indeferido o recurso hierárquico interposto pelo Requerente, como constante do Doc. 8 junto com a contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16. Consta do "curriculum" do Requerente a atribuição de uma medalha de cobre de comportamento exemplar, bem como dois louvores conferidos por posto Coronel/Ten-cor. (acordo; cfr. doe. fls. 23).
17. De acordo com o Calendário Escolar para o ano letivo de 2011/2012 e da Cronologia dos Principais Eventos Escolares - Ano Letivo de 2011/2012, o fim das aulas do 1°semestre tem lugar no dia 03.02.2012, e os exames finais do 1° semestre têm lugar no período de 13 a 28 de fevereiro de 2012 (cfr. doc.s a fls. 120 e 121).
18. O REQUERENTE esteve contratado na especialidade TPAA -especialidade para a qual manifestou preferência no concurso de admissão em questão de 1999 a 2007 (acordo).
19. Pelo Despacho n°15069/2011, de 7 de setembro, do Secretário de Estado Adjunto e da Defesa Nacional foi fixado em 4 o número de vagas para o referido concurso de admissão (cfr. Doc. 4, junte com a contestação).
20. O Requerente passou à disponibilidade com o posto de Tenente (acordo; cfr. doc. fls. 22).
21. Dou por integralmente reproduzido o teor do Doc. de fls. 203 - "Mapa resumo da distribuição das vagas a concursos de Ingresso nos Quadros Permanentes da Força Aérea", com especificação do numero de candidatos que ocuparam vaga ao abrigo do R.I. e percentagem respetiva.
22. Do mesmo Mapa consta que em 2009 a percentagem total de militares que ocuparam vagas ao abrigo do R.I. foi de 35%, em 2010 de 34% e em 2011 de 33% (fls. 203).”
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2.2. De direito
A sentença recorrida considerou que o motivo determinante da não colocação do recorrente não resultou da prática de qualquer acto ilícito por parte da recorrida, mas radica na definição prévia das vagas autorizadas no âmbito do presente concurso (que não permitiu dar execução nesse concurso à quota global afecta ao R.I), o que escapa nesta sede ao âmbito de conhecimento do tribunal.
Para tanto, expendeu, designadamente, o seguinte:
“ (...) No presente caso, formula o Requerente um pedido de natureza antecipatória: a admissão provisória ao curso de licenciatura em Tecnologias Militares Aeronáuticas - ano letivo de 2011-2012 - para as especialidades de Técnico de Manutenção de Material Aéreo (TMMA), Técnico de Manutenção de Material Eletrotécnico (TMMEL), Técnico de Abastecimento (TAEST) e Técnico de Pessoal e Apoio Administrativo (TPAA).
Funda a sua pretensão, no essencial, na alegada violação por parte da Requerida do disposto no art. 33° do Regulamento de Incentivos por entender que não foi consignada vaga a atribuir precisamente a candidatos abrangidos por esse regime.
Vejamos então.
Como se disse já, se a lei se basta com um juízo de não-improbabilidade que decorre da adoção de um critério gradualista no que se refere à aparência de bom direito, certo é que esse critério é, porém, de indagação mais exigente quando esteja em causa a adoção de providência antecipatória - como o é o caso dos autos - do que a adoção de providência meramente conservatória.
Estando assim perante providência antecipatória, a concessão da providência requerida depende da verificação de um mais apertado – rectius, mais exigente - fumus bonis juris, tendo que ser analisado na sua vertente positiva de qualificada probabilidade de êxito da pretensão principal.
Fundamental no caso concreto é a circunstância de o artigo 120°, n°1, al. c), do CPTA, aqui aplicável, exigir um critério de cumulatividade de preenchimento dos pressupostos para o decretamento da providência. A lei é expressa quando consagra a alocução: e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (sublinhado nosso).
Como se concluiu, por exemplo, no Ac. do TCA Sul de 6.10.2005, prcc. n.°01025/05, nestas providências assume, pois, um relevo fundamental e qualificado o fumus boni juris (ou "aparência do bom direito"), uma vez que o Tribunal "tem agora o poder e o dever de avaliar a procedência da ação principal, conquanto tal apreciação tenha de se ater dentro dos limite; que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal".
Como afirma Carla Amado Gomes, fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [alíneas b) e c) do nº1 do art. 120°] "(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.
Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora - observável em ambos os casos – há que aferir:
- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma atuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;
- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inação ou atuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido." (cfr. O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, in: "Cadernos Justiça Administrativa" n°39, p. 4 e s., p. 9).
Com efeito, no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória - como estamos, repete-se -, com a qual se visa alterar o status quo antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal, a providência só pode ser concedida quando seja de admitir que é " (...) provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente", pois, aqui o critério do "fumus boni iuris" intervém na sua formulação positiva" (cfr. Vieira de Andrade, A justiça Administrativa (Lições), 4ª edição, Coimbra, p. 300).
Ora, pode já avançar-se, não resulta dos autos que a pretensão de fundo do REQUERENTE seja com o grau de probabilidade aqui exigido procedente.
Afirma aqui o REQUERENTE que o Aviso de Abertura do concurso não contempla qualquer vaga para o pessoal que concorreu ao abrigo do Regime de Incentivos, violando o art. 33° desse regime; que a decisão da Comissão de Admissão ao não atribuir nenhuma vaga aos militares que concorreram ao abrigo do Regime de Incentivos, ainda que melhor classificados, beneficia, contra lei, o pessoal que concorreu ao abrigo do regime geral no que violou os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, bem como da justiça e da imparcialidade; e que é a ilegalidade do ato é imediatamente apreensível por qualquer um, na medida em que ao atribuir as vagas existentes aos candidatos do Regime Geral, postergou a atribuição de vagas ao Requerente que concorreu ao abrigo do Regime de Incentivos e foi o melhor classificado de todos os que concorreram em ambas as especialidades e beneficiava de preferência na atribuição das vagas.
Na análise da situação trazida aos autos, importa ter presente que o concurso de admissão ao Curso de Licenciatura em Tecnologias Militares Aeronáuticas, especialidades TPAA e TABST, do ano letivo 2011/2012, é um concurso que, embora no âmbito da instituição militar, se rege pelas normas de acesso ao ensino superior, uma vez que a formação é uma formação ministrada por instituições de ensino superior e conduz à obtenção de um grau superior.
Razão pela qual estabelece o n°2 do dito Aviso n°11938/2011, publicado no DR-II série, de 1/06/2011, que o concurso de admissão ao Curso de Licenciatura em Tecnologias Militares Aeronáuticas, especialidades TPAA e TABST é aberto "nos termos do artigo 8.° do Decreto-Lei n° 37/2003, de 5 de março republicado como Anexo II do Decreto -Lei n°27/2010, de 31 de março e artigo 34° do Anexo I do Decreto -Lei n°27/2010, de 31 de março".
Sendo que resulta expresso do artigo 8.° do Decreto-Lei n°37/2008, de 5 de março republicado como Anexo II do Decreto -Lei n°27/2010, de 31 de março, e do artigo 34.° do Estatuto dos Estabelecimentos de Ensino Superior Público Militar, que consta do Anexo I ao mesmo Decreto-Lei n°27/2010, que as condições de acesso e ingresso aos estabelecimentos de ensino superior público militar são idênticas ao que estiver estabelecida para o ensino superior público, sem prejuízo das exigências específicas finadas pelos respetivos estatutos e regulamentos.
Donde, as condições de admissão ao concurso são as que constam dos nºs 7 e 8 do Aviso 11938/2011, respetivamente condições gerais de admissão e condições especiais de admissão.
Sendo que do mesmo Aviso consta expressamente, como provado, que 30% das vagas estão afetas a contingente abrangido pelo R.I..
Pela importância que aqui assume, deixe-se transcrito o art. 33° do citado Regulamento de Incentivos, aprovado pelo Decreto-Lei n°320-A/2000, de 15 de dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n°118/2004, de 21 de maio: