| Decisão Texto Integral: |
EM NOME DO POVO acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – Subsecção Social:
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I. RELATÓRIO:
AA, com os demais sinais dos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, contra a ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DE LISBOA E VALE DO TEJO, IP – ARSLVT, IP, ação administrativa pedindo: (i) A anulação dos atos em crise por violação do regime legal aplicável à carreira de enfermagem no que respeita à contagem dos “pontos”; (ii) A condenação da Entidade Demandada a emitir, no prazo de 30 (trinta) dias, ato administrativo que lhe atribua um ponto e meio (1,5) por cada ano de serviço, a contar desde 2004 até 2014 inclusive, totalizando 16,5 pontos [cfr. art. 18.º, n.º 3, da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, e art. 113.º, n.º 2 al. d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro]; (iii) A A condenação da Entidade Demandada a emitir, no prazo de 30 (trinta) dias, os atos necessários a reconstituir a carreira remuneratória da A., colocando-a na posição remuneratória em que se deveria encontrar em 2018-01-01; (iv) A condenação da Demandada no pagamento de juros de mora sobre as remunerações devidas à A. desde 2018-01-01 até ao integral cumprimento da sentença.
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O TAF de Sintra, por despacho saneador sentença de 2021-05-13, julgou a ação procedente assim condenado a entidade demandada a atribuir à A., “… por referência ao período compreendido entre 2004 e 2014 inclusive, a título de avaliações de desempenho, um ponto e meio (1,5) por cada ano de serviço prestado; B) Ambos reportados a 2018-01-01, (…) a praticar aos seguintes atos necessários à reconstrução da carreira da A. B.1.) a proceder às 2 (duas) alterações obrigatórias do respetivo posicionamento remuneratório que vigorava em 2017-12-31, porquanto a aqui A- - em 2018-01-01 - soma(va) 20,5 pontos referentes à respetiva avaliação de desempenho; B.2.) acrescidos de juros de mora, a liquidar à A. os valores que decorrem das 2 (duas) imperativas alterações de posicionamento remuneratório decretadas em B.1.) e a que a A., legalmente, tem direito desde 2018-01-01…”: cfr. fls. 99 a 143
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Inconformada a entidade demandada, ora entidade recorrente, interpôs recurso de apelação para este Tribunal Central Administrativo do Sul - TCAS, no qual peticionou a procedência do presente recurso e a revogação da decisão recorrida, para tanto, apresentando as respetivas alegações e conclusões, como se transcreve: “… 1ª – O art. 5.º do DL n.º 122/2010, veio estabelecer o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem;
2ª- Face à procedência da referida ação o Tribunal a quo não teve em consideração os princípios gerais de direito que informam toda a atividade da administração pública;
3ª – Na transição para a carreira especial de enfermagem, e de acordo com o previsto na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, os trabalhadores são reposicionados nos termos do art. 104.º.
4ª – Por aplicação do art. 5.º do DL n.º 122/2010, renova-se a contabilização dos pontos a partir do zero;
5ª – O sistema de pontos visa produzir efeitos remuneratórios nos casos em que não exista uma valorização remuneratória;
6ª – Quer isto dizer, que de acordo com o previsto no n.º 2, do art. 16º da LOE de 2019, ficou estabelecido que apenas existe alteração de posicionamento remuneratório por efeitos dos pontos se os mesmos ainda não tiverem sido utilizados pelos trabalhadores;
7ª – Neste processo não foi feita uma interpretação sistemática das normas jurídicas à luz dos princípios da atividade administrativa;
8ª – Os mecanismos utilizados pelo tribunal a quo assentaram no elenco de uma sucessão de normas de forma a permitir a mudança de escalão e o reposicionamento com um duplo benefício para a requerida, decisão com a qual não se concorda;
9.ª- Como supra dissemos com a confirmação desta decisão, o funcionamento do sistema iria implicar desigualdade entre os profissionais, em clara violação do princípio da igualdade formal e material;
10ª- A sentença ora recorrida viola a aplicação do direito na parte em que permite um duplo benefício para a recorrida, ignorando por completo o disposto no art.º 5.º do DL n.º 122/2010 e do n.º 2 do art.º 16.º da LOE para 2018…”: cfr. fls. 148 a 163.
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Por seu turno a A., ora recorrida, apresentou as suas contra-alegações com as respetivas conclusões, pugnando manutenção da sentença recorrida, para tanto sublinhado que: “…
100. A sentença recorrida fez uma correta aplicação do direito aos factos, está corretamente fundamentada e não padece de quaisquer nulidades ou vícios, pelo que deve ser mantido tudo o quanto se decidiu.
101. A carreira de enfermagem é uma carreira especial da administração pública cujo regime constava do DL n.º 437/91, de 8 de novembro, tendo sido alterado mais tarde pelo DL n.º 412/98, de 30 de dezembro.
102. O sistema de avaliação dos enfermeiros, estabelecido no DL n.º 437/91, de 8 de novembro, era um sistema de notação binária que se traduzia em “Satisfaz” ou “Não Satisfaz”.
103. Neste sistema, caso os enfermeiros obtivessem avaliação de Satisfaz progrediam em termos remuneratórios de 3 em 3 anos.
104. Em 2008 entrou em vigor a Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro. De acordo com o regime instituído por este diploma (artigo 113.º, n.º 2, al. d), aos trabalhadores abrangidos por sistemas de avaliação existentes à data da sua entrada em vigor seria atribuído um determinado número de pontos.
105. No caso em que o sistema de avaliação só previsse duas menções ou níveis de avaliação – como era o caso dos enfermeiros –, o número de pontos a atribuir é de um e meio para a menção positiva “Satisfaz” e de um negativo à menção correspondente à menção negativa “Não Satisfaz”.
106. Apesar dos enfermeiros continuarem a ser avaliados, entre 30 de agosto de 2005 e 31 de dezembro de 2007, o tempo necessário para a mudança de escalão esteve suspenso/“congelado”, por força da Lei n.º 43/2005, de 29 de agosto e da Lei 53-C/2006, de 29 de dezembro.
107. As sucessivas Leis do Orçamento mantiveram o “congelamento do tempo de serviço”, para efeitos de progressão remuneratória, entre 01 de janeiro de 2008 e 31 de dezembro de 2017.
108. Ao todo, os enfermeiros tiverem o seu tempo do tempo de serviço, para efeitos de progressão remuneratória, “congelado” entre 30 de agosto de 2005 e 31 de dezembro de 2017, o que perfaz um total de 12anos e 4 meses
109. Em 2010, entrou em vigor o DL n.º 122/2010, de 11 de novembro, que estabeleceu o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem bem como a forma como os enfermeiros deveriam transitar para essas novas tabelas.
110. O art. 5.º DL n.º 122/2010, de 11 de novembro, cuja epígrafe é “Reposicionamento remuneratório” estabelece no n.º 1 que “Na transição para a carreira especial de enfermagem, os trabalhadores são reposicionados nos termos do art. 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro”.
111. O art. 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, cuja epígrafe é “Reposicionamento remuneratório” estabelece o seguinte:
“1 - Na transição para as novas carreira e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º, nela incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos.
2 - Em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do art. 112.º
3 - No caso previsto no número anterior, os trabalhadores, até ulterior alteração do posicionamento remuneratório, da categoria ou da carreira, mantêm o direito à remuneração base que vêm, ou viriam, auferindo, a qual é objeto de alteração em idêntica proporção à que resulte da aplicação do n.º 4 do art. 68.º
4 - (Revogado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro).
5 - No caso previsto no n.º 2, quando, em momento ulterior, os trabalhadores devam alterar a sua posição remuneratória na categoria, e da alteração para a posição seguinte resultasse um acréscimo remuneratório inferior a um montante pecuniário fixado na portaria referida no n.º 2 do art. 68.º, aquela alteração tem lugar para a posição que se siga a esta, quando a haja.
6 - O montante pecuniário referido no número anterior pode ser alterado na sequência da negociação prevista no n.º 4 do art. 68.º”
112. O comando normativo do art. 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro impõe que o reposicionamento dos enfermeiros nas novas tabelas seja feito para uma posição que lhes permita receber o mesmo que recebiam até aí , ou seja nem mais, nem menos, sendo isto que resulta do nº 2 desta disposição que estabelece que “em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito”
113. No caso de os Enfermeiros receberem uma remuneração inferior ao valor correspondente à 1.ª posição remuneratória, como era o caso da recorrida, passariam a receber um valor igual a este, todavia o art. 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro ex vi art. 5.º do DL n.º 122/2010 não determina que estes enfermeiros sejam colocados na primeira posição da nova tabela.
114. A ratio da norma citada na conclusão anterior é a de garantir o respeito pelo princípio constitucional,
114. A ratio da norma citada na conclusão anterior é a de garantir o respeito pelo princípio constitucional, consagrado no art. 59.º, n.º 1, al. a), de que para trabalho igual salário igual, porquanto, se estes enfermeiros, como o caso da recorrida, não passassem a receber um valor igual ao correspondente ao da primeira posição remuneratória da nova tabela, isso implicava que todos os enfermeiros que fossem contratados a partir da entrada em vigor do DL n.º 122/2010 seriam obrigatoriamente colocados na primeira posição da nova tabela remuneratória, visto que este diploma revogou a anterior, fazendo com que este recém contratado auferisse um vencimento superior aos enfermeiros que já contavam com mais 20 anos de antiguidade, como era o caso da recorrida, e que muitos deles seriam chefes do recém contratado para além de terem sido seus tutores durante os seus diversos estágios de formação. Em suma, é esta situação que o legislador pretende acautelar quando determina que os enfermeiros que aufiram uma remuneração inferior à primeira posição da nova tabela salarial, sejam colocados numa posição automaticamente criada que lhes permita receber um salário igual ao da primeira posição desta nova tabela.
115. Os Enfermeiros manter-se-iam nesta situação até que por efeitos da avaliação de desempenho obtivessem 10 pontos e, neste caso, tal como determinava o art. 47.º, n.º 6 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, vigente à data, então transitariam, aqui sim, para uma das posições da nova grelha salarial anexa ao DL n.º 122/2010, de 11 de novembro.
116. As regras estabelecidas pelo art. 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro ex vi art. 5.º do DL n.º 122/2010 que disciplinam o reposicionamento na nova tabela salarial nada estipulam quanto aos pontos que cada enfermeiro tem acumulados fruto das suas avaliações de desempenho.
117. Em 2011, entrou em vigor a Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho que adotou o Sistema de Avaliação de Desempenho da Administração Pública, passando, a partir deste momento a progressão salarial a fazer-se por pontos, isto é, os enfermeiros passariam a progredir em termos salariais (pese embora a progressão salarial estivesse bloqueada desde 2005 – conclusões 118 - 120) sempre que tivessem acumulado 10 pontos, conforme estabelece o art. 156.º da Lei de Trabalho em Funções Públicas.
118. O n.º 6 do art. 23.º Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho, determina que aos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2010, ambos inclusive, é aplicável o disposto no art. 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro e por conseguinte, aos enfermeiros, como é o caso da recorrida, deviam-lhe ser contabilizados 1,5 pontos por cada ano, visto sempre ter tido avaliação positiva.
119. Não obstante as progressões salariais estarem bloqueadas desde 2005 (conclusões 106 – 108), a norma que se extrai do n.º 6 do artigo 23.º Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho atribuiu à recorrida 10,5 pontos sendo este um direito que se constituiu imediatamente na sua esfera jurídica.
120. Em 01 de janeiro de 2018, com a entrada em vigor da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2018, passou a ser possível a progressão remuneratória dos trabalhadores que tivessem acumulado pelo menos 10 pontos, decorrentes das suas avaliações a que foram sujei-tos durante o tempo em que as carreiras estiveram congeladas, isto é, desde agosto de 2005.
121. A Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro teve origem na Proposta de Lei n.º 100/XIII.
122. A disposição da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro que permite a progressão remuneratória é o artigo 18.º. Este art. 18.º era o art. 19.º Proposta de Lei n.º 100/XIII, que veio a ser renumerado.
123. O art. 19.º da Proposta de Lei n.º 100/XIII, em sede de aprovação sofreu uma profunda e estrutural alteração.
124. Na versão inicial, o art. 19.º da Proposta de Lei n.º 100/XIII, nos nºs 2 e 3 não salvaguardava os regimes de avaliação especiais como o caso dos enfermeiros, isto é, tratava todos os trabalhadores da administração pública por igual. Esta disposição tinha ainda um n.º 4 que estabelecia que “No caso de se ter verificado uma mudança de posicionamento remuneratório, de categoria ou carreira, independentemente da respetiva causa ou fundamento e da qual tenha resultado um acréscimo remuneratório, inicia-se nova contagem de pontos, sendo apenas relevantes os pontos obtidos no âmbito do processo da avaliação do desempenho já no novo posicionamento remuneratório, categoria ou carreira.”
125. Em sede de aprovação, o art. 19.º da Proposta de Lei n.º 100/XIII sofreu as seguintes alterações: i) foi eliminado o número 4 (decorrendo daqui que a disposição que permitia sustentar que os pontos que a recorrida já detinha à data da reposição eram eliminados, tinha desaparecido) e ii) foi aditado aos nºs 2 e 3 o segmento “sem prejuízo de outro regime legal vigente à data” (decorrendo daqui que já não é sustentável o argumento de que tem de ser atribuída a mesma pontuação a todas as carreiras/trabalhadores, independentemente de serem gerais ou especiais, por uma questão de igualdade, porquanto o legislador ao ressalvar outros regimes legais vigentes à data está a ressalvar os casos especiais, como o dos enfermeiros, onde por aplicação do art. 113.º, n.º 2, al d) da a Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, a lei atribui-lhes 1,5 pontos por cada ano).
126. O art. 19.º Proposta de Lei n.º 100/XIII, que veio a ser renumerado sendo o atual art. 18.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, disposição que permite a progressão remuneratória dos trabalhadores da administração pública que tenham acumulado mais de 10 pontos decorrentes das suas avaliações de desempenho.
127. O atual art. 18.º, da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, nos nºs 2 e 3, por força do segmento “sem prejuízo de outro regime legal vigente à data”, salvaguarda os regimes especiais, como é o caso dos enfermeiros, em que a lei lhes atribui 1,5 pontos por cada ano de serviço (artigo 113.º, n.º 2, al d) da a Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro), e em consequência a recorrida tem direito a que lhe seja contabilizado este número de pontos por ano, assim como não contém nenhuma norma que permita sustentar que a reposição na nova tabela remuneratória ocorrida por força da entrada em vigor do DL n.º 122/2010, de 11 de novembro eliminou-lhe os pontos detinha.
128. O art. 18.º, da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, que aprovou o orçamento de estado para 2018 estabelece a forma como devem ser contabilizados os pontos que os trabalhadores da administração pública, incluindo naturalmente os enfermeiros, obtiveram, fruto das suas avaliações durante o período de “congelamento” bem como a forma como se procederá ao descongelamento. Decorrendo daqui, que estamos perante normas especiais que prevalecem sobre o regime geral constante nos art. s 156.º a 158.º da Lei de Trabalho em Funções Públicas, aprovada pelo Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
129. Decorre do regime especial instituído pelo a art. 18.º, da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, que aprovou o orçamento de estado para 2018, quanto à contabilização dos pontos à recorrida, que o seu reposicionamento na nova tabela remuneratória ocorrida em 2011, não eliminou os 10,5 pontos que já tinha,
130. A recorrente, demonstra que não apreendeu a distinção que existe entre o conceito da alteração do posicionamento remuneratório e conceito de reposicionamento remuneratório, razão pela qual retira conclusões que não estão corretas.
131. O instituto jurídico da alteração do posicionamento remuneratório exige que o trabalhador obrigatoriamente seja avaliado segundo um sistema de avaliação complexo. Atingindo 10 pontos, há alteração obrigatória do posicionamento remuneratório do trabalhador. Este instituto está consagrado atualmente nos art. s 156.º a 158.º da LTFP, porém já constava nos art.s 46.º a 48.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
132. O conceito de reposicionamento remuneratório de um trabalhador está associado geralmente alterações legais que nada têm a ver com o instituto que está consagrado nos art. s 156.º a 158.º da LTFP.
133. Com efeito, se o legislador nas regras que estabelece para o reposicionamento nada dispuser sobre, por exemplo, os pontos que o trabalhador já detém, isto é, um direito que já adquiriu, fruto das suas avaliações, não pode o intérprete extrair consequências que o legislador expressamente não estabeleceu e eliminá-los.
134. Na presente situação, caso fosse permitido à recorrente eliminar os pontos que a recorrida já detinha o que estaria a fazer era a afetar o conteúdo do direito fundamental desta à remuneração consagrado no art. 59.º, n.º 1, al. a) da CRP, na medida em que esses pontos representam um aumento salarial para si. Em consequência, a recorrente ao eliminar os pontos que a recorrida já detinha em 2011, aquando do seu reposicionamento na nova tabela remuneratória, está a afetar, por via administrativa, o direito fundamental à remuneração, que faz parte do catálogo dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos previstos na CRP.
135. A recorrente, por facto que lhe é inteiramente imputável, não aplicou o regime da avaliação aos enfermeiros instituído pela Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho, na data de entrada em vigor do regime. Este sistema de avaliação só veio a ser aplicado às avaliações de desempenho referentes aos anos de 2015 em diante.
136. Pelo facto da recorrente 4 anos após a entrada em vigor do regime da avaliação aos enfermeiros instituído pela Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho ainda não o ter implementado foi-lhe determinado que aplicasse aos enfermeiros o regime de avaliação que estava revogado e que era o constante no DL n.º 437/91, de 8 de novembro cuja avaliação era satisfaz ou não satisfaz.
137. Por força da avaliação que foi aplicada à recorrida, nos anos de 2011 a 2015, na sequência da instrução dada à recorrente, referida na conclusão anterior, a recorrida tem direito a 1,5 pontos por cada ano conforme resulta do art. 113.º, n.º 2, al. d) da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro (conclusões 113-117) o que perfaz um total de 19,5 pontos…”: cfr. fls. 165 a 195.
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O recurso foi admitido e ordenada a subida em 2021-07-01: cfr. fls. 199 e fls. 248.
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O Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal Central não exerceu faculdade que lhe é conferida pelos art. 146º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA: cfr. fls. 205.
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Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II. OBJETO DO RECURSO:
Delimitadas as questões a conhecer pelo teor das alegações de recurso apresentadas pela entidade recorrente e respetivas conclusões (cfr. art. 635°, n° 4 e art. 639º, n°1 a nº 3 todos do Código de Processo Civil – CPC ex vi artº 140° do CPTA), não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas - salvo as de conhecimento oficioso -, importa apreciar e decidir agora se a decisão sob recurso padece, ou não, do assacado erro de julgamento por errada aplicação do direito (ao considerar que por força da contagem dos pontos, a recorrida tem direito ao reposicionamento por alteração remuneratória, ignorando por completo a alegação prevista no art. 5.º do DL 122/2010, de 11 de novembro).
Vejamos:
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III. FUNDAMENTAÇÃO:
A – DE FACTO:
Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto: cfr. art. 663º n.º 6 do CPC ex vi art. 1.º, art. 7º-A e art. 140.º n.º 3 todos do CPTA.
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B – DE DIREITO:
Ressalta do discurso fundamentador da decisão recorrida que: “… A) DA CONDENAÇÃO À ATRIBUIÇÃO DE 1,5 PONTO, POR CADA ANO DE SERVIÇO, NOS ANOS DE 2005 a 2016 INCLUSIVE:
Sobre os profissionais de enfermagem e o regime da sua carreira, objeto da presente querela, importa começar por mencionar o DL n.º 437/91, de 08.11, que aprovou o regime legal da carreira de enfermagem, dotando-a de mecanismos adequados à natureza da profissão e às características do seu exercício.
Posteriormente, o DL n.º 161/96, de 04.09, que aprovou o Regulamento do Exercício Profissional dos Enfermeiros. [nos n°s 1 a 3 do art. 4.° deste diploma define-se enfermagem como «a profissão que, na área da saúde, tem como objetivo prestar cuidados de enfermagem ao ser humano, são ou doente, ao longo do ciclo vital, e aos grupos sociais em que ele está integrado, de forma que mantenham, melhorem e recuperem a saúde, ajudando-os a atingir a sua máxima capacidade funcional tão rapidamente quanto possível», sendo «enfermeiro, o profissional habilitado com um curso de enfermagem legalmente reconhecido, a quem foi atribuído um título profissional que lhe reconhece competência científica, técnica e humana para a prestação de cuidados de enfermagem gerais ao indivíduo, família, grupos e comunidade, aos níveis da prevenção primária, secundária e terciária»; e enfermeiro especialista «o enfermeiro habilitado com um curso de especialização em enfermagem ou com um curso de estudos superiores especializados em enfermagem, a quem foi atribuído um título profissional que lhe reconhece competência científica, técnica e humana para prestar, além de cuidados de enfermagem gerais, cuidados de enfermagem especializados na área da sua especialidade»].
Cinco anos volvidos após a entrada em vigor do DL n.º 437/91, de 08.11, considerou o legislador que revelava imperioso, designadamente, “(...) proceder-se a uma revalorização salarial” da carreira de enfermagem. Termos estes em que, foi aprovado e publicado o DL n.º 412/98. de 30.12, que [procedendo à reestruturação da carreira de enfermagem e “produzindo todos os efeitos remuneratórios à data de 1 de julho de 1998” (cfr. respetivo art. 11. °)], introduziu nos art. s 4.° e 5.° do DL n.º 437/91 as seguintes alterações: [tendo em conta a «revalorização salarial» anunciada no respetivo preâmbulo, em 1998, foram aprovadas novas tabelas indiciárias, a aplicar faseadamente: o mapa I (tabela a aplicar entre 1 de julho de 1998 e 30 de junho de 1999), o mapa II (tabela a aplicar entre 1 de julho de 1999 e 30 de junho de 2000), o mapa III (tabela a aplicar entre 1 de julho e 30 de novembro de 2000) e, enfim, o mapa IV (tabela a aplicar a partir de 1 de dezembro de 2000)]:
“art. 4. °
Níveis e categorias
São os seguintes os níveis e categorias da carreira de enfermagem:
a) O nível 1, que integra as categorias de enfermeiro e de enfermeiro graduado;
b) O nível 2, que integra as categorias de enfermeiro especialista e de enfermeiro-chefe;
c) O nível 3, que integra a categoria de enfermeiro-supervisor.
art. 5. °
Remuneração base
1 - As remunerações das categorias e cargos previstos no presente diploma são fixadas com base no valor do índice 100 constante de portaria do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças.
2 - Às categorias indicadas no artigo anterior correspondem as remunerações base constantes da tabela I anexa ao presente diploma, que dele faz parte integrante.
(…)
Mais tarde, o DL n.º 248/2009, de 22.09, em conformidade com o disposto no art. 101.° da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02 (de ora em diante, LVCR), veio estabelecer o regime legal da carreira especial de enfermagem, bem como os respectivos requisitos de habilitação profissional, aplicando-se aos enfermeiros cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas [o DL n.º 247/2009, de 22.09, veio definir o regime legal da carreira aplicável aos enfermeiros nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integradas no SNS, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional e percurso de progressão profissional e de diferenciação técnico-científica, com o fim de «garantir que os enfermeiros das instituições de saúde no âmbito do SNS possam dispor de um percurso comum de progressão profissional e de diferenciação técnico - científica, o que possibilita também a mobilidade interinstitucional, com harmonização de direitos e deveres, sem subverter a autonomia de gestão do sector empresarial do Estado». O presente DL aplica-se, deste modo, apenas aos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho].
Este diploma instituiu a carreira especial de enfermagem na Administração Pública, tendo integrado em apenas 2 (duas) as 5 (cinco) categorias até então existentes, in casu:
■ As categorias de “Enfermeiro” e de “Enfermeiro principal”.
Mais se frise que, o DL n.º 248/2009, de 22.09, foi alterado pelo DL n.º 122/2010, de 11.11 [veio estabelecer, por categoria, o número de posições remuneratórias da carreira especial de enfermagem, identificar os correspondentes níveis remuneratórios, fixar a remuneração correspondente ao exercício de funções de direcção e chefia na organização do Serviço Nacional de Saúde, e definir, ainda, o «rácio» a observar para efeitos de previsão, nos respectivos mapas de pessoal, de postos de trabalho a ocupar por enfermeiros principais] e ulteriormente pelo DL n.º 71/2019, de 27 de maio [procurou consagrar a evolução ao nível da formação na área da enfermagem, procedendo à “alteração da estrutura das carreiras de enfermagem e especial de enfermagem, passando a contemplar a categoria de enfermeiro especialista». Considerando que a estrutura da anterior carreira prevista no DL n.º 437/91, de 08.11, contemplava idêntica categoria, na qual se encontravam providos por concurso enfermeiros que, entretanto, transitaram para a categoria de enfermeiro, é agora prevista a transição automática para a categoria de enfermeiro especialista. Idêntico procedimento se adotou para as categorias subsistentes de enfermeiro chefe e de enfermeiro supervisor que transitam para a categoria de enfermeiro gestor. Por outro lado, reconhecendo a importância da coordenação operacional das equipas de enfermagem, na vertente da gestão de cuidados e na vertente da gestão das competências dos enfermeiros, aspetos centrais na organização da atividade em enfermagem e que concorrem para o bom funcionamento dos serviços e estabelecimentos de saúde, entendeu-se igualmente necessário reavaliar a existência da categoria de enfermeiro principal, na qual não se encontra provido nenhum enfermeiro, tendo-se concluído que a mesma deveria ser substituída, pelas razões apontadas, pela categoria de enfermeiro gestor” (in preâmbulo)].
Aferindo.
*
Assim, o DL n.º 248/2009, em conformidade com o disposto no art. 101.º da LVCR [estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (revogada pela Lei n.º 35/2014, de 20.06, com exceção das normas transitórias abrangidas pelos art. s 88.° a 115.°)], veio estabelecer o regime legal da carreira especial de enfermagem, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional, dotando-a dos mecanismos que, à data, se afiguraram adequados à natureza da profissão e à especificidade do seu exercício.
Sucede que, volvidos 10 anos desde a entrada em vigor daquele diploma, o legislador entendeu “introduzir algumas alterações ao quadro legal vigente”, mediante a aprovação e publicação do DL n.º 71/2010, de 27 de maio, no qual se determina que:
“art. 10. °
Disposição transitória”
“1. (...).
3. O disposto na al. d) do n.º 2 do art. 113. ° da [LVCR], (...) aplica-se às avaliações de desempenho ocorridas até 2014, inclusive.” [negrito e sublinhado nossos].
Por seu turno, versando sobre a temática da “Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório”, no art. 113. ° da LVCR (mantido em vigor pelo art. 42º, nº 1 al. c) in fine, do diploma preambular da Lei n.º 35/2014, de 20.06) prevê-se que:
“1. [Para efeitos do disposto no n.º s 1 e 7 do art. 156. ° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, na sua actual redacção conferida pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março (cfr. art. 42. °, n.º 1 al. c), do diploma preambular à Lei n.º 35/2014)] (...), as avaliações dos desempenhos (...) relevam (...):
a. (...);
2. (...) a relevância das avaliações do desempenho referida no número anterior [máxime, para o efeito de alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do art. 158.°, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra] obedece às seguintes regras:
a. (...);
b. (...);
c. (...);
d. Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja duas menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de um e meio [1,5] para a menção ou nível correspondente a desempenho positivo (...).” [negrito e sublinhado nossos].
A este respeito, registe-se que, os procedimentos reguladores da avaliação de desempenho dos profissionais de enfermagem em Portugal foram evoluindo ao longo dos tempos.
Assim, num primeiro momento, os procedimentos reguladores da avaliação de desempenho dos profissionais de enfermagem encontravam-se previstos no DL n.º 437/91. de o8.11 (posteriormente regulamentado através do “Regulamento da Avaliação de Desempenho da Carreira de Enfermagem”, aprovado pelo Despacho n.º 2/93 do Secretário de Estado-Adjunto do Ministro da Saúde).
Ora, no âmbito da vigência do citado diploma legal, a avaliação de desempenho dos enfermeiros - cujas funções eram tituladas por contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado -, era mensurada mediante a atribuição periódica de uma menção qualitativa de “satisfaz” ou “não satisfaz” (cfr. art. s 44. ° e 45. ° do DL n.º 437/91).
Ulteriormente, sem prejuízo de o sistema integrado de gestão e avaliação do desempenho na Administração Pública (SIADAP) possuir uma vocação de aplicação universal -. previu o legislador - cfr. art. 3. ° da Lei n.º 66-B/2007. de 28.12 – que, em razão das atribuições e organização dos serviços, das carreiras ou de necessidades específicas da respectiva gestão, pudessem realizar-se adaptações ao SIADAP.
Neste sentido, precisamente, ponderadas as especificidades da carreira especial de enfermagem, a avaliação de desempenho do(a)s trabalhador(a)s que a integram veio a ser regulada por sistema adaptado do SIADAP plasmado na Portaria n.º 242/2011. de 11.06 (cfr. ainda. n.º 1 do art. 21. ° do DL n.º 248/2009), na qual se lê nomeadamente que:
“art. 23. °
Disposições transitórias
1 - O disposto na presente portaria aplica-se aos desempenhos que tenham lugar a partir de 2012. Inclusive. (…)
5 - A avaliação do desempenho do ano de 2011 efetua-se ao abrigo do DL n.º 437/91, de 8 de novembro, nos termos do n.º 2 do art. 21. ° do DL n.º 248/2009, de 22 de setembro.
6 - Aos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2010. ambos inclusive, é aplicável o disposto no art. 113. ° da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.” [negrito e sublinhado nossos].
Neste contexto, mais se saliente por um lado que, até 1 de junho de 2019 (cfr. art. 12. ° do DL n.º 71/2019, de 27.05, que o revogou), estipulava o n.º 2 do art. 21. ° do DL n.º 248/2009 que: “(...) até à entrada em vigor do sistema adaptado [in casu, consagrado na Portaria n.º 242/2011, de 11.06], a avaliação de desempenho do pessoal integrado na carreira especial de enfermagem efetua-se ao abrigo do disposto no DL n.º 437/91, de 8 de novembro.” (…)
E, por outro ainda, que a Portaria n.º 242/2011, de 11.06 (sem prejuízo do disposto transitoriamente nos respetivos n°s 1 e 5 do art. 23. °), não entrou em vigor na data legalmente prevista, ou seja, no dia 12.06.2011 (cfr. art. 27).
Pelo que, atento o vazio legal em causa, em 29.05.2014, a Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS) tornou públicas as seguintes diretrizes (acessíveis em www.acss.min-saude.pt/Portals/0/CI18-2014.pdf):
“Circular Informativa n.º 18/2014/DRH/URT/ACSS
Regime aplicável à avaliação do desempenho - SIADAP 3 – dos trabalhadores enfermeiros detentores de contrato de trabalho em funções públicas
“Na sequência de dúvidas que têm vindo a ser suscitadas junto desta Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. (ACSS), relativamente à questão de saber qual é o regime jurídico aplicável à avaliação do desempenho dos enfermeiros (SIADAP 3) vinculados por contrato de trabalho em funções públicas, entende-se de divulgar os seguintes esclarecimentos:
A avaliação do desempenho dos trabalhadores enfermeiros detentores de contrato de trabalho em funções públicas, inseridos, portanto, na carreira especial de enfermagem, instituída e regulada pelo DL n.º 248/2009, de 22 de setembro, rege-se pelo sistema adaptado do Sistema Integrado de Gestão e Avaliação de Desempenho na Administração Pública (SIADAP) estabelecido na Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho. Não obstante ter-se previsto na Portaria n.º 242/2011 acima citada que o regime de avaliação do desempenho dela constante devia ter tido início no ano de 2012, conforme entendimento oportunamente veiculado a coberto da Circular Normativa n.°.37/2oi2/DRH-URT, de 17 de outubro, naquele ano continuou a aplicar-se o Sistema avaliativo constante do DL n.º 437/91, de 8 de novembro, nos termos acima referidos, cuja aplicação residual foi determinada pela disposição constante do n.º 2 do art. 21.° do DL n.º 248/2009, de 22 de setembro, oportunamente divulgado através da Circular Informativa desta ACSS. n.º 37/2012, de 17/10.
Considerando que a regulamentação da matéria referente à direção de enfermagem. condição essencial à aplicação do regime de avaliação do desempenho dos enfermeiros da carreira especial de enfermagem adaptado, apenas entrou em vigor em agosto de 2013, entende-se que, pelas razões apontadas na atrás citada Circular Normativa n.º 37/2012, deverá o mesmo ser implementado, mas para ser aplicado ao biénio de 2015/2016.
No que respeita à avaliação do desempenho dos trabalhadores em causa referente, quer ao ano de 2013, quer ao de 2014, deverá continuar a observar-se o regime constante do DL n.º 437/91, de 8 de novembro, e no «Regulamento da Avaliação do Desempenho da Carreira de Enfermagem», aprovado pelo Despacho n.º 2/93, de 30 de março. Nos termos deste dispositivo legal, importa reter que o Relatório Critico de Atividades é o instrumento de suporte à avaliação de um triénio, bem como ter presente o n.º 2 do art. 44. ° do referido DL n.º 437/91, na redação do art. 1. ° do DL n.º 412/98, de 30 de dezembro.
Compete aqui assinalar que o pessoal de enfermagem integrado na respetiva carreira, regida pelo DL n.º 437/91, de 8 de novembro, nos termos dos seus art. s 43. ° e seguintes (Capítulo V), tem vindo, desde 1991, a ser sujeito a um sistema de avaliação do desempenho, cuja regulamentação constava do acima citado Despacho n.º 2/93, de 30 de março.
Sem prejuízo do que antecede, deverão os estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde desenvolver, desde já, todas as diligências necessárias para assegurar que, até dezembro de 2014, se encontram criadas as condições necessárias para a operacionalização e implementação do sistema adaptado de avaliação do desempenho dos trabalhadores integrados na carreira especial de enfermagem, nos termos definidos na Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho, designadamente, constituição do conselho coordenador da avaliação, definição e divulgação dos parâmetros de avaliação (objetivos individuais e comportamentos profissionais e respetivas normas de atuação e critérios de avaliação), constituição da comissão paritária e designação dos avaliadores.
Pela presente circular consideram-se respondidas todas as dúvidas que sobre a matéria aqui em causa tenham sido colocadas a estes Serviços.”
Prosseguindo.
*
Sob a epígrafe “Valorizações remuneratórias”, o art. 18. ° da Lei n.º 114/2017, de 29.12 (LOE 2018), estatui que: (…)
Aqui chegados, no que concerne à temática do - publicamente - apelidado processo de descongelamento das carreiras da Administração Pública, desde logo, constata-se que este último se iniciou em 1 de janeiro de 2018 (cfr. art. 18.°, n.º 1 proémio, da Lei do Orçamento do Estado para 2018 (de ora em diante, LOE 2018), permitindo, designadamente, alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório [cfr. alínea a) do n.º 1 do artigo 18.° da LOE 2018 (por sua vez, os acréscimos remuneratórios decorrentes dos direitos acumulados foram repostos, de forma faseada, em 2018 e 2019: cfr. n.º 8 do art. 18.° da LOE 2018)].
Em particular, no que diz respeito às alterações de posicionamento remuneratório previstas na alínea a) do n.º 1 do art. 18. ° da LOE 2018, retenha-se;
■ Em primeiro lugar, que o descongelamento respeita os regimes em vigor, dispondo apenas sobre a forma de remoção dos bloqueios ao normal desenvolvimento remuneratório previstos pelas sucessivas Leis do Orçamento de Estado desde 2011;
■ Em segundo lugar, que foram abrangidas pelo descongelamento todas as carreiras, independentemente de se tratar de carreiras gerais, carreiras especiais (carreiras não revistas ou carreiras subsistentes) e todos os trabalhadores que reúnam os requisitos, legalmente previstos, para as alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório nas respetivas carreiras:
■ Em terceiro lugar, que os trabalhadores cujo desempenho não tivesse sido avaliado, por não lhes ter sido efetivamente aplicado o sistema de avaliação de desempenho, num ou mais ciclos de avaliação, não ficaram prejudicados no descongelamento, sendo-lhes atribuído um ponto por cada ano não avaliado [para este efeito, o serviço deve comunicar a todos os seus trabalhadores os pontos detidos incluindo os atribuídos nos termos dos n°s 2 e 3 do art. 18.° da LOE 2018, com a discriminação anual e respetiva fundamentação e a celeridade devida, nos termos do Código do Procedimento Administrativo (de qualquer modo, as alterações a que haja lugar sempre produzirão efeitos à data determinada pela lei)].
■ Em quarto lugar, que a alteração remuneratória obrigatória produz efeitos na data fixada na lei (cfr. n.º 7 do art. 18. ° da LOE 2018), não dependendo da data em que a comunicação dos pontos é realizada pelo serviço do trabalhador [v.g., se a comunicação dos pontos é feita em 29.04.2019 (cfr. alínea L) do probatório), a aqui A. tem direito a que lhe seja pago o valor apurado, de forma faseada, com efeitos reportados a 01.01.2018 (25%), nos termos dos n°s 7 e 8 do art. 18. ° da LOE 2018].
■ Em quinto lugar, conforme nos ensina a Direcção-Geral da Administração Pública e do Emprego Público: “(...). 16. Contam apenas os pontos obtidos durante o período de congelamento (2011-2017)? Não. Para efeitos da alteração de posicionamento remuneratório contam todos os pontos que não tenham sido ainda utilizados para uma alteração prévia de posicionamento remuneratório (...).
*
Delineado o quadro legal aplicável, cumpre reverter ao caso concreto, no âmbito do qual decorre da factualidade dada como provada que:
■ Em 2020-03-17 (cfr. alínea J) do probatório), tendo por objeto as avaliações de desempenho da A., o DRH_ARS_LVT
informou a aqui A. como se segue:
(…)
♣ Em 01.01.2011, a A. transitou para o “nível 15” da tabela única remuneratória da carreira especial de enfermagem (cfr. alínea C) do probatório);
♣ “Não obstante ter-se previsto na Portaria n.º 242/2011 que, o regime de avaliação do desempenho dela constante devia ter tido início no ano de 2012, (…) naquele ano continuou a aplicar-se o sistema avaliativo constante do Decreto-Lei n.º 437/91 (…), cuja aplicação residual foi determinada pela disposição constante do n.º 2 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 248/2009 (…).”;
♣ “No que respeita à avaliação do desempenho dos trabalhadores em causa referente, quer ao ano de 2013, quer ao de 2014, (…) [observou se] o regime constante do Decreto-Lei n.º 437/91 (…).” (cfr., de novo, alínea H) do probatório). E ainda que, “considerando que a regulamentação da matéria referente à direção de enfermagem (…) apenas entrou em vigor em agosto de 2013, (…) pelas razões apontadas na (…) Circular Normativa n.º 37/2012, [foi] o mesmo (…) aplicado ao biénio de 2015/2016”;
Ora, aqui chegados, no que concerne à presente pretensão, desde já se avance que assiste – integral - razão à ora A., em virtude de:
ϖ O descongelamento das carreiras da Administração Pública consagrado no artigo 18.º da LOE 2018, respeitar os regimes em vigor [no caso vertente, quanto à carreira especial de enfermagem, sucessivamente consagrado nos artigos 44.º e 45.º do Decreto-Lei n.º 437/91, de 08.11, no Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22.09, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 71/2019, de 27.05, “ex vi” artigos 101.º e 113.º, n.º 2 alínea d), da LVCR, e na Portaria n.º 242/2011, de 11.06] dispondo apenas sobre a forma de remoção dos bloqueios ao normal desenvolvimento remuneratório previstos pelas sucessivas LOE`s desde 2011.
ϖ Como tal, tendo sido abrangidas pelo mesmo - isto é, o descongelamento - a carreira especial de enfermagem e todo(a)s o(a)s trabalhadore(a)s que reúnam os requisitos, legalmente previstos [cfr., de novo, artigos 44.º e 45.º do Decreto-Lei n.º 437/91, de 08.11, Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22.09, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 71/2019, de 27.05, “ex vi” artigos 101.º e 113.º, n.º 2 alínea d), da LVCR, e Portaria n.º 242/2011, de 11.06] para as alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório (maxime, cfr. n.º 7 do artigo 156.º da Lei n.º 35/2014, de 20.06) naquela carreira.
Em particular, na medida em que se observa (cfr. art. 9. ° do Código Civil), do ponto de vista sistemático-cronológico que:
ϖ Num primeiro momento, os procedimentos reguladores da avaliação de desempenho dos profissionais de enfermagem encontravam-se previstos no Decreto-Lei n.º 437/91, de 08.11 (regulamentado através do “Regulamento da Avaliação de Desempenho da Carreira de Enfermagem”, aprovado pelo Despacho n.º 2/93 do Secretário de Estado-Adjunto do Ministro da Saúde),
Em cuja vigência a avaliação de desempenho dos enfermeiros era mensurada mediante a atribuição periódica de uma menção qualitativa de “satisfaz” ou “não satisfaz” (cfr. artigos 44.º e 45.º do Decreto-Lei n.º 437/91)
Sendo que, posteriormente, o legislador estipulou que, em razão das atribuições e organização dos serviços, das carreiras ou de necessidades específicas da respetiva gestão, pudessem realizar-se adaptações ao SIADAP (cfr. artigo 3.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12). Neste sentido, a avaliação de desempenho do(a)s trabalhador(a)s que integram a carreira especial de enfermagem é regulada por sistema adaptado do SIADAP, no caso vertido na Portaria n.º 242/2011, de 11.06 “ex vi” n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, na qual se postula que:
“art. 23. °
Disposições transitórias
1 - O disposto na presente portaria aplica-se aos desempenhos que tenham lugar a partir de 2012, inclusive.
(...).
5 - A avaliação do desempenho do ano de 2011 efetua-se ao abrigo do DL n.º 437/91, de 8 de novembro, nos termos do n.º 2 do art. 21. ° do DL n.º 248/2009, de 22 de setembro.
6 - Aos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2010, ambos inclusive, é aplicável o disposto no art. 113. °” da LVCR
[debruça-se sobre a temática da “Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório, máxime para o efeito de alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do artigo 158.°, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra]
❖ Em sentido idêntico, inclusivamente já após a aprovação e entrada em vigor da LOE 2018, o DL n.º 71/2019, de 27.05, promoveu alteração ao DL n.º 248/2009, de 22.09, estipulando em sede de direito transitório que:
“art. 10. °
Disposição transitória
“1. (...).
2. (...).
3. O disposto na al. d) do n.º 2 do art. 113.° da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02 [versa sobre a temática da “Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório, máxime para o efeito de alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do art. 158.°, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra], (...) aplica-se às avaliações de desempenho ocorridas até 2014, inclusive.” […].
❖ Até 1 de junho de 2019 (cfr. art. 12. ° do DL n.º 71/2019, de 27.05), estipulava o n.º 2 do art. 21. ° do DL n.º 248/2009 que:
“(...) até à entrada em vigor do sistema adaptado [in casu, consagrado na Portaria n.º 242/2011, de 11.06], a avaliação de desempenho do pessoal integrado na carreira especial de enfermagem efetua-se ao abrigo do disposto no DL n.º 437/91 (...).”
❖ A Portaria n.º 242/2011, de 11.06 não entrou em vigor na data legalmente prevista (cfr. art. 27. °). Pelo que, atento o vazio legal em causa (cfr. Circular Informativa n.º 18/2014/DRH/URT/ACSS, de 29.05), {i) no ano de 2012 (cfr. Circular Normativa n.°.37/2012/DRH-URT/ACSS, de 17.10), continuou a aplicar-se o sistema avaliativo constante do DL n.º 437/91 e no «Regulamento da Avaliação do Desempenho da Carreira de Enfermagem», aprovado pelo Despacho n.º 2/93, de 30.03, {ii). o mesmo sucedendo quanto aos anos de 2013, 2014 e ao biénio “2015/2016” (cfr., de novo, citadas Circular Informativa n.º 18/2014/DRH/URT/ACSS, de 29.05 e Circular Normativa n.°.37/2012/DRH-URT/ACSS, de 17.10).
Destarte, importa concluir infra que nos anos de 2004 a 2014 inclusive cabe, na verdade, atribuir à aqui A. um ponto e meio (1,5) a título de avaliações de desempenho [cfr., sucessiva e conjugadamente, art.s 44.° e 45.° do DL n.º 437/91, de 08.11, art. 23.°, n.º 6, da Portaria n.º 242/2011, de 11.06, art. 113.°, n.º 2 al. d), da LVCR e art. 10.°, n.º 3, do DL n.º 71/2019, de 27.05].
B) DA CONDENADAÇÃO A PRATICAR OS ACTOS NECESSÁRIOS A RECONSTITUIR A CARREIRA REMUNERATÓRIA DA A. REPORTADA A 1 DE JANEIRO DE 2018.
Em face dos argumentos e respetivas conclusões enunciadas na questão que imediatamente antecede, isto é, sumariamente:
Que nos anos de 2004 a 2014 - ambos inclusive - cabe à Administração atribuir à A. um ponto e meio (1,5) a título de avaliações de desempenho [cfr., sucessiva e conjugadamente art. s 44º e 45. ° do DL n.º 437/91, de 08.11, art. 23.º, n.º 6, da Portaria n.º 242/2011, de 11.06, art. 113. °, n.º 2 al. d), da LVCR e art. 10. °, n.º 3, do DL n.º 71/2019, de 27.05].
O que perfaz, a título de avaliações de desempenho, um subtotal de 16,5 pontos, a que acrescem os 4 pontos atinentes ao biénio 2015-2016 reconhecidos na comunicação de 17.03.2020 da Demandada. Tudo num total global de 20,5 pontos.
Assim sendo, em primeiro lugar, frise-se que, em 01.01.2018 a A. detinha - de facto e de direito - 20,5 pontos. Daqui decorrendo que, deve ter lugar “mais do que uma alteração de posicionamento remuneratório com efeitos a 2018-01-01”, porquanto a trabalhadora “em 2018-01-01” soma 20 ou mais pontos referentes à respetiva avaliação [neste sentido, cfr. DGAEP in “Perguntas Frequentes sobre o processo de Descongelamento de Carreiras”, atualizadas em 2019, pergunta n.º 19, in www.dgaep.gov.pt/pdc/pdf/faqs_desc_2018.pdf]. Deste modo, ficando a aqui A. com um saldo de 0,5 ponto, na posição remuneratória para que altera, relevando este último para futura alteração.
Em segundo lugar, temos que, uma vez que as duas alterações da posição remuneratória - as quais são obrigatórias -, legal e necessariamente produzem efeitos na data fixada na lei (no caso, cfr. n.º 7 do artigo 18.º da LOE 2018), não dependendo da data em que a comunicação dos pontos foi realizada pelos serviços da trabalhadora. Em suma, não obstante a comunicação dos pontos ter-se concretizado tão somente em 2020-03-17 (cfr., de novo, alínea J) do probatório), a aqui A. tem direito a que lhe sejam pagos os valores apurados, de forma faseada e acrescido de juros de mora (com efeito, “a obrigação de pagamento dos juros de mora é uma consequência direta da mora do devedor, correspondendo à indemnização pelo incumprimento da obrigação principal, sendo acessória desta”, in Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 25.02.2021, processo n.º 13644/12.9YYLSB-E.L1-2, disponível em www.dgsi.pt), com efeitos reportados a 01.01.2018 (cfr. n.ºs 7 e 8 do artigo 18.º da LOE 2018), conforme infra se decidirá…”.
Correspondentemente, e como resulta já do sobredito, no essencial, decidiu-se em 1ª instância condenar a entidade demandada, ora entidade recorrente, a atribuir à A.:“… por referência ao período compreendido entre 2004 e 2014 inclusive, a título de avaliações de desempenho, um ponto e meio (1,5) por cada ano de serviço prestado; B) Ambos reportados a 2018-01-01, (…) a praticar aos seguintes atos necessários à reconstrução da carreira da A. B.1.) a proceder às 2 (duas) alterações obrigatórias do respetivo posicionamento remuneratório que vigorava em 2017-12-31, porquanto a aqui A- - em 2018-01-01 - soma(va) 20,5 pontos referentes à respetiva avaliação de desempenho; B.2.) acrescidos de juros de mora, a liquidar à A. os valores que decorrem das 2 (duas) imperativas alterações de posicionamento remuneratório decretadas em B.1.) e a que a A., legalmente, tem direito desde 2018-01-01…”.
Refira-se, desde já, que o assim decidido pelo tribunal a quo não merece qualquer censura, uma vez que se mostra em absoluta conformidade com a factualidade assente e, bem assim, com o quadro legal e com a Jurisprudência, ao caso aplicáveis.
Na verdade, questão idêntica à que agora se nos coloca (recorde-se: saber se o reposicionamento remuneratório ocorrido, por via do disposto no art. 5.º do DL 122/2010, de 11 de novembro, interpretado como foi na sentença recorrida, consubstancia - como defende a entidade recorrente - , um acréscimo remuneratório para a carreira especial de enfermagem, dando assim a ideia de que o legislador pretendeu atribuir um duplo benefício aos enfermeiros, que não corresponde à realidade) já foi decidida amiúde superiormente, em sentido diverso do alegado pela entidade recorrente, nomeadamente, pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte – TCAN, de 2022-05-13, processo n.º 00407/19.0BEPNF, disponível em www.dgsi.pt., em termos que se acompanham e que, por terem inteira aplicação ao caso concreto, infra se transcrevem:
“… no caso do art. 5.º do DL n.º 122/2010, de 11 de novembro o que está em causa é a transição ou a adaptação para um regime legal novo, não uma verdadeira alteração ou progressão remuneratória, o que significa que para efeitos do art. 18.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro se deve ter em conta a totalidade do tempo, em função dos critérios de pontuação estabelecidos, não podendo, no caso da A. considerar-se que não se pode valorar o período entre 2004 e 2011 por causa da transição imposta por um regime legal novo que aprovou a carreira especial de enfermagem (…).
Na verdade, rememore-se que o “(…) ato administrativo objeto de impugnação, decorre, do cumprimento do constante da Circular Informativa n.º 2 da ACSS, de 04.02.2019, que veio esclarecer quanto ao “Processo de descongelamento de carreiras - carreira especial de enfermagem” (…)”
[…]
Formalmente, estamos perante uma instrução interna que, com os ofícios-circulados, as ordens de serviço e os despachos normativos internos, entre outros, integram formas de «regulamentos internos» [Vd. neste sentido, NUNO DE SÁ GOMES, in «Manual de Direito Fiscal», vol. II 1999, pág. 300].
A função destes regulamentos é a de fornecer elementos interpretativos [o que é – anote-se – diferente de fornecer a interpretação autêntica da lei], uniformizar procedimentos, fornecer coordenadas de execução de lei preexistente, e não a de complementar a lei.
No caso versado, a Circular Informativa n.º 2/2019” da Administração Central do Sistema de Saúdem IP visou esclarecer, com reporte ao art. 18º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, como se efetuaria a (i) “Contabilização de pontos na carreira especial de enfermagem” e a (ii) “Data a partir da qual se inicia a contagem de pontos na carreira especial de enfermagem”.
O Tribunal a quo, (…) manter a firme convicção, no mais essencial, de que “ (…) no caso do art. 5.º do DL n.º 122/2010, de 11 de novembro o que está em causa é a transição ou a adaptação para um regime legal novo, não uma verdadeira alteração ou progressão remuneratória, o que significa que para efeitos do art. 18.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro se deve ter em conta a totalidade do tempo, em função dos critérios de pontuação estabelecidos, não podendo, no caso da A. considerar-se que não se pode valorar o período entre 2004 e 2011 por causa da transição imposta por um regime legal novo que aprovou a carreira especial de enfermagem (…)”.
O Recorrente contesta esta interpretação, defendendo, no mais fundamental, que “(…) vigora a regra constante do artigo 156.º, n.ºs 2 e 7, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), de que os pontos são contados a partir da última alteração de posicionamento remuneratório do trabalhador. (…) Verificando-se, no caso dos enfermeiros colocados na 1ª posição remuneratória, uma valorização é a partir desta data que se contabilizam os pontos, o que se verificou com a recorrida (…)”.
Esta alegação, porém, não é minimamente persuasiva, carecendo, inclusive, de substrato legitimador.
Com efeito, o DL n.º 248/2009, de 22 de setembro, estabeleceu a natureza especial da carreira de enfermagem, restruturando-a de três níveis e cinco categorias [Nível 1, que integrava as categorias de enfermeiro e de enfermeiro graduado; b) Nível 2, que integrava as categorias de enfermeiro especialista e de enfermeiro-chefe; c) Nível 3 que integrava a categoria de enfermeiro supervisor] para duas categorias apenas, a saber: Enfermeiro e Enfermeiro Especial [cfr. art. 7º], mais remetendo a definição das respetivas posições remuneratórias associadas às novas categorias para diploma próprio [cfr. art. 15º].
Diploma esse que veio a corresponder o DL n.º 122/2010, de 11 de novembro, que estabeleceu no seu art. 5º que “(…) 1 - Na transição para a carreira especial de enfermagem, os trabalhadores são reposicionados nos termos do art. 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro [cfr. nº.1] e ainda que “(…) 2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os posicionados no escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, mantêm o direito à remuneração base que vêm auferindo, sendo reposicionados na primeira posição remuneratória da tabela remuneratória constante do anexo ao presente diploma, nos seguintes termos: a) A 1 de janeiro de 2011, os enfermeiros graduados com avaliação positiva que, pelo menos, desde 2004, se encontrassem posicionados no escalão 1 daquela categoria; b) A 1 de janeiro de 2012, os restantes enfermeiros graduados com avaliação positiva; c) A 1 de janeiro de 2013, os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os enfermeiros graduados que não tenham sido abrangidos pelas alíneas anteriores (…)”.
Temos, pois, assim que o legislador preconizou o reposicionamento remuneratório para a nova carreira de enfermagem obedece[ria] à disciplina prevista artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabelecendo que os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os posicionados no escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, manteriam o direito à remuneração base que vinham auferindo, sendo reposicionados na primeira posição remuneratória da tabela remuneratória constante do anexo ao presente diploma, nos termos e com o alcance supra explanados.
Do que se trata aqui, portanto, é do ajustamento remuneratório emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem e não de uma qualquer alteração ou progressão remuneratória no âmbito da categoria de enfermagem em que já se encontrava[m] o[s] enfermeiro[s].
Logo, não pode ter lugar aqui a aplicação da “Regra geral de alteração do posicionamento remuneratório” prevista no art. 156º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, pois que esta reporta-se exclusivamente à possibilidade de alteração do posicionamento remuneratório na categoria em que já se encontra o trabalhador com vínculo de emprego público, o que não é, verdadeiramente, o caso dos autos.
Acresce que a definição operada pelo DL n.º 122/2010, de 11 de novembro, foi sustada a 1 de janeiro de 2011, por força do disposto no art. 24º da Lei nº 55-A/2010, de 21 de dezembro [Orçamento do Estado para 2011], que proibiu as valorizações remuneratórias abrangendo, de entre outras situações, as alterações de posicionamento remuneratório e as progressões, o que se manteve, por via das sucessivas leis de aprovação do Orçamento do Estado, até 31 de dezembro de 2017.
Mas retomada com a entrada em vigor da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, nos termos da qual passou a ser possível proceder a alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, para o que o legislador estabeleceu, de entre outras previsões, que “(…) é atribuído um ponto por cada ano não avaliado (…)” cfr. art. 18º, nº.1 e 2 da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro].
Pelo que, para efeito de reposicionamento remuneratório, ademais e especialmente, emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem, é de atender todo o âmbito temporal “não avaliado” da carreira do trabalhador.
De modo que, à míngua da aquisição processual da efetivação da avaliação de desempenho da A. no período de 2004 a 2011, não pode o Réu, aqui recorrente, deixar de ponderar e valorizar o período de 2004 a 2001 da carreira da A. para efeitos de mudança de posição remuneratória.
Tendo também sido este o caminho trilhado na sentença recorrida, com maior ou menor variação de fundamentação, é mandatório concluir que esta fez correta subsunção do tecido fáctico apurado nos autos ao bloco legal aplicável, não sendo, por isso, merecedora da censura que o Recorrente lhe dirige no domínio versado…”: negrito e sublinhado introduzido pela ora relatora.
Vale isto por dizer que a decisão do tribunal a quo em condenar a entidade demandada, ora entidade recorrente, a atribuir à A., repete-se: “…por referência ao período compreendido entre 2004 e 2014 inclusive, a título de avaliações de desempenho, um ponto e meio (1,5) por cada ano de serviço prestado…” mostra-se acertada, porque a recorrida é, 1998-09-01, enfermeira no Hospital de São José, e, portanto, não só integra a carreira especial de enfermagem, como entre 2004 e 2014, a recorrida foi sempre avaliada com a classificação de “satisfaz”, a interpretação que o tribunal a quo aduziu faz sentido, conduz a resultado justo e a que o legislador traçou, sendo-lhe pois devido o requerido ajustamento remuneratório emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem e não de uma qualquer alteração ou progressão remuneratória no âmbito da categoria de enfermagem em que já se encontrava: cfr. art. 5.º do DL n.º 122/2010, de 11 de novembro; v.g. Circular Informativa n.º 2 da ACSS, de 2019-02-04; art. 18º da LOE/2018; DL n.º 248/2009, de 22 de setembro; Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro; Acórdão do TCAN, de 2022-05-13, processo n.º 00407/19.0BEPNF e Acórdão deste TCAS de 2024-06-20, processo n.º 465/19.7BESNT, disponível em www.dgsi.pt..
Aqui chegados, importa recordar que o citado art. 16º n.º 2 da LOE/2019, invocado pela entidade recorrente, não se mostrava ao tempo e ao caso aplicável (tempus regit actum) mas sim, apenas e tão só a LOE/2018.
Destarte, o litígio que se desenvolve nos presentes autos, surge na sequência da entrada em vigor da Lei nº 114/2017, de 29 de dezembro, LOE/2018, e na qual se estabeleceu um descongelamento das carreiras e as respetivas valorizações remuneratórias, impondo a salvaguarda de direitos adquiridos a 2018-01-01.
No art. 18.º da LOE/2018 estabeleceu-se o seguinte regime legal:
“1 - Para os titulares dos cargos e demais pessoal identificado no n.º 9 do art. 2.º da Lei n.º 75/2014, de 12 de setembro, são permitidas, nos termos dos números seguintes, a partir do dia 1 de janeiro de 2018 e não podendo produzir efeitos em data anterior, as valorizações e acréscimos remuneratórios resultantes dos seguintes atos:
a) Alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão;
b) Promoções, nomeações ou graduações em categoria ou posto superiores aos detidos, incluindo nos casos em que dependam da abertura de procedimentos concursais para categorias superiores de carreiras pluricategoriais, gerais ou especiais, ou, no caso das carreiras não revistas e subsistentes, incluindo carreiras e corpos especiais, para as respetivas categorias de acesso.
2 - Aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, e sem prejuízo do disposto no artigo 42.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, nas situações por este abrangidas, é atribuído um ponto por cada ano não avaliado, ou menção qualitativa equivalente, nos casos em que este seja o tipo de menção aplicável, sem prejuízo de outro regime legal vigente à data.
3.(...)
4- O número de pontos atribuído ao abrigo dos números anteriores é comunicado pelo órgão ou serviço a cada trabalhador, com a discriminação anual e respetiva fundamentação
(…)
6 - Nas alterações obrigatórias do posicionamento remuneratório a efetuar após a entrada em vigor da presente lei, quando o trabalhador tenha acumulado até 31 de dezembro de 2017 mais do que os pontos legalmente exigidos para aquele efeito, os pontos em excesso relevam para efeitos de futura alteração do seu posicionamento remuneratório.
7 - As valorizações remuneratórias resultantes dos atos a que se refere a alínea a) do n.º 1 produzem efeitos a partir de 1 de janeiro de 2018, sendo reconhecidos todos os direitos que o trabalhador detenha, nos termos das regras próprias da sua carreira, que retoma o seu desenvolvimento.
8 - O pagamento dos acréscimos remuneratórios a que o trabalhador tenha direito nos termos do número anterior, é faseado nos seguintes termos:
a) Em 2018, 25 /prct. a 1 de janeiro e 50 /prct. a 1 de setembro;
b) Em 2019, 75 /prct. a 1 de maio e 100 /prct. a 1 de dezembro (…)»
O que significa que as alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório deveriam ser asseguradas pelas entidades administrativas, a partir de 2018-01-01, a todos os trabalhadores que em de 2017-12-31 tinham acumulado 10 ou mais pontos nas avaliações de desempenho, devendo os acréscimos remuneratórios ser pagos de forma faseada e que os trabalhadores que tivessem, à referida data de 2017-12-31, mais de 10 pontos veriam os pontos em excesso contados em futura alteração do seu posicionamento remuneratório: cfr. art. 18.º n.º 6 e 8 da LOE/2018
Ora, no caso e na sequência da entrada em vigor deste regime legal, a recorrida verificou que a entidade recorrente não procedeu à contabilização dos pontos acumulados entre v.g. 2004 a 2014, posto que lhe foram desconsiderados os pontos devidos pela ausência de avaliação em tal hiato temporal.
Mais acresce que, a recorrida viu o tempo necessário para a mudança de escalão suspenso por força da Lei n.º 43/2005, de 29 de agosto e da Lei 53-C/2006, de 29 de dezembro.
Sendo que as sucessivas LOE/2008 a LOE/2017 mantiveram o “congelamento do tempo de serviço”, para efeitos de progressão remuneratória, entre 2008-01-01 a 2017-12-31.
Donde, a recorrida, sendo enfermeira, teve o seu tempo de serviço, para efeitos de progressão remuneratória, suspenso entre 2005-08-30 a 2017-12-31, o que perfaz um total de 12 anos e 4 meses: cfr. Lei n.º 43/2005, de 29 de agosto; Lei 53-C/2006, de 29 de dezembro; LOE/2008 a LOE/2017.
Em consonância com o que se expendeu, julga-se acertada a decisão recorrida quando conclui que com a entrada em vigor da LOE/2018, passou a ser possível a progressão remuneratória dos trabalhadores que tivessem acumulado pelo menos 10 pontos, decorrentes das suas avaliações a que foram sujeitos durante o tempo em que as carreiras estiveram suspensas, ressalvando, no caso especial da carreira dos enfermeiros, a atribuição de 1,5 pontos por cada ano: cfr. art. 18.º n.º 2 e n.º 3 da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro; art. 104.º e art. 113.º, n.º 2, al d) ambos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro; art. 5º DL n.º 122/2010, de 11 de novembro e art. 23º n.º 6 da Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho.
Na verdade, e como bem resulta do já citado Acórdão do TCAN, de 2022-05-13, processo n.º 00407/19.0BEPNF, disponível em www.dgsi.pt., estamos também no caso em concreto, perante normas especiais que prevalecem sobre o regime geral constante no art. 156.º a art. 158.º da Lei de Trabalho em Funções Públicas - LTFP, aprovada pelo Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, dado que, o ajustamento remuneratório emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem e não de uma qualquer alteração ou progressão remuneratória no âmbito da categoria de enfermagem em que já se encontrava a enfermeira recorrida é situação distinta da alteração do posicionamento remuneratório na categoria em que já se encontra o trabalhador com vínculo de emprego público: neste sentido também Acórdão deste TCAS de 2024-06-20, processo n.º 465/19.7BESNT, disponível em www.dgsi.pt..
Deste modo, a contabilização dos pontos devidos à recorrida e o subsequente ajustamento remuneratório emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem, tal como julgado pelo tribunal a quo, mostra-se, como sobredito, realizada com acerto: cfr. art. 5º do DL n.º 122/2010, de 11 de novembro; art. 104.º, art. 112º e art. 113º todos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro; art. 59.º, n.º 1, al. a) da Constituição da República Portuguesa - CRP; art. 47.º, n.º 6 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro; art. 23º n.º 6 da Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho e Acórdão do TCAN, de 2022-05-13, processo n.º 00407/19.0BEPNF e neste sentido também vide Acórdão deste Tribunal Central Administrativo do Sul - TCAS de 2024-02-29, processo n.º 384/22.0BEALM; Acórdão do TCAS, de 2024-02-08, processo n.º 404/22.8BEALM e Acórdão do TCAS, de 2024-05-23, processo n.º 1550/22.3BELSB, e ainda Acórdão deste TCAS de 2024-06-20, processo n.º 465/19.7BESNT, todos disponíveis em www.dgsi.pt..
Termos em que a decisão recorrida não padece do invocado de erro de julgamento.
*
Da confluência dos factos apurados com o direito aplicável improcedem assim todas as conclusões do presente recurso, impondo-se negar provimento ao mesmo e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
***
III. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste TCAS em negar provimento ao recurso interposto, confirmando-se assim a decisão recorrida.
Custas a cargo da entidade recorrente.
27 de fevereiro de 2025
(Teresa Caiado – relatora)
(Mª Helena Filipe – 1ª adjunta)
(Luis Freitas – 2º adjunto) |
