| Decisão Texto Integral: | António ......., com os sinais nos autos, vem impugnar o despacho de Sua Exa. o Ministro da Saúde, datado de 07.05.02, que negou provimento ao recurso hierárquico por si interposto do despacho de 28.12.01 do Inspector-Geral da Saúde determinativo da pena disciplinar de18 meses de inactividade, concluindo como segue:
1. Deve ser dado provimento ao recurso e, em consequência, o despacho de Sua Excelência o Senhor Ministro da Saúde de 30104102, notificado ao recorrente a 7/05/02, que manteve a pena disciplinar de inactividade graduada em 18 meses que lhe foi aplicada deve ser declarada nula por ter sido tomada no âmbito de processo disciplinar inquinado de nulidade insanável sujeita à disciplina do artº 119 c) e d) do Código de Processo Penal por força do estatuído nos artºs. 35/3 e, 42/1 (última parte) do Estatuto Disciplinar;
2. se assim não se entender, ao contrário do que se espera; ser anulada por vício de violação da Lei por erro nos pressupostos de facto conducentes à punição do recorrente, por isso que, na aplicação da pena ao arguido e recorrente, não foi tido em consideração a relevância da confissão em sede de atenuação temporária prevista no artº 30 do E.D., e c) n°2 do artº 72º do Código Penal, por força do disposto no artº 90 do referido Estatuto, aprovado pelo Dec.Lei n° 24/84 de 16/1.
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A AD respondeu pugnando pela manutenção do despacho impugnado.
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O EMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer sustentando a improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.
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Com fundamento nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, julga-se provada a seguinte factualidade:
1. Conforme acta extraordinária nº 26 em 23.10.2000 o Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Grane, em Portalegre, deliberou: “(..) Face aos elementos apurados, conclui-se que o Dr. António ....... recebeu indevidamente uma quantia que, sem prejuízo de melhor apuramento em processo autónomo, se calcula em dois milhões seiscentos e trinta e seis mil e setecentos escudos, uma vez que foi mandado suspender o pagamento previsto para o corrente mês.
Além disso terá alterado assinaturas em documentos oficiais
Infringiu, assim o dever geral da lealdade referido na alínea d) do número quatro do Artigo terceiro do Decreto-Lei número vinte e quatro de oitenta e quatro de dezasseis de Janeiro.
Pelos factos descritos deliberou o Conselho de Administração instaurar procedimento disciplinar contra o referido Assistente Graduado de Ortopedia Dr. António ......., por ter indevidamente provocado o processamento e ter recebido, também indevidamente, a quantia de dois milhões setecentos e dois mil e setenta escudos
Como os factos descritos configuram a prática de crimes previstos e puníveis pelo Código Penal, igualmente se delibera deles dar parte ao Ministério Público para promover o respectivo processo penal, nos termos do Artigo oitavo do referido Decreto-Lei número vinte e quatro de oitenta e quatro.
Como à infracção relativa ao recebimento indevido, equivalente ao alcance ou desvio de dinheiros públicos, prevista na alínea d) do número quatro do Artigo vigésimo sexto do mesmo diploma, corresponde uma pena expulsiva, também se delibera solicitar à Inspecção-Geral da Saúde a instrução do processo. (..)” – fls. 4/6 PA apenso.
2. Conforme acta extraordinária nº 27 em 24.10.2000 o Conselho de Administração do Hospital Dr. José Maria Grande, em Portalegre, deliberou: “(..) Ponto Primeiro - Pedido de Dr. António ....... para repor a quantia indevidamente recebida (..) A verba apurada foi, conforme consta em acta extraordinária da véspera, dois milhões seiscentos e trinta e seis mil e setecentos escudos.
Face ao exposto, deliberou o Conselho de Administração autorizar o reembolso (..) – fls. 7 PA apenso.
3. Conforme guias de receita nºs. 1233 e 1234 de 24.10.00 o Hospital Dr. José Maria Grande recebeu do A, 595 100$00 e 2 041 600$00 – fls. 9 e 10 PA apenso.
4. Em sede de procedimento disciplinar nº 134/00-D contra o A foi formulada a acusação que se transcreve:
“(..)
ACUSAÇÃO
A Inspecçâo-Geral da Saúde, no Processo Disciplinar n° 134/00-D, instaurado por deliberação do Conselho de Administração do Hospital Doutor José Maria Grande - Portalegre, datada de 23/10/00, autuada e a correr trâmites por esta Inspecçâo- Geral, conforme despacho do Sr. Inspector-Geral, de 27/10/00, deduz acusação contra o Dr. António ......., Assistente Graduado de Ortopedia do Hospital Doutor José Maria Grande - Portalegre, com domicílio na Praceta ...., 7300-113 Portalegre, nos termos e com os fundamentos seguintes:
1°
No período de Fevereiro de 1999 a 24 de Outubro de 2000, o arguido desempenhou no Hospital Doutor José Maria Grande - Portalegre (HDJMG) as funções de codificador dos episódios de internamento nos respectivos processos clínicos.
2°
A retribuição pelo trabalho de codificação estava fixada, por deliberação do Conselho de Administração do HDJMG, em 600$00 (seiscentos escudos) por episódio de internamento codificado.
3º
Aquela retribuição era liquidada e paga ao arguido pelo HDJMG, com base no número de episódios de internamento que ele declarava ter codificado em declaração que era apresentada mensalmente ao referido Hospital.
4°
Em 1999, no período de Abril a Dezembro, inclusive, o arguido, através de sucessivas declarações mensais que entregou no HDJMG para efeitos retributivos, declarou ter codificado um total de 1579 episódios de internamento em processos clínicos,
5°
Quando apenas havia efectivamente codificado, naquele período, 497 episódios e internamento.
6°
No ano de 2000 até Setembro, inclusive, o arguido declarou, através de sucessivas declarações mensais que entregou no HDJMG para efeitos retributivos, ter codificado um total de 4522 episódios de internamento em processos clínicos,
7°
Quando apenas tinha efectivamente codificado, naquele período de tempo, 810 episódios de internamento.
8°
Ainda durante o ano de 2000 e enquanto desempenhou as funções de codificador, a arguido alterou 14 ficha de codificação, a fls. 58 a 71 dos autos, apagando com tinta branca a rubrica do médico nelas aposta no campo reservado a médico codificador que substituiu pela sua e rasurando, no espaço à direita, o número de cédula profissional, fazendo-o coincidir com o seu.
9°
O arguido agiu livre, consciente e deliberadamente, com o intuito de se apropriar, quer da importância correspondente à diferença entre o número de episódios de internamento declarados codificados para efeitos retributivos e os efectivamente codificados por ele,
10°
Quer da importância correspondente ao número de fichas de codificação por ele rasuradas,
11°
Tendo recebido, desse modo, indevidamente, a quantia de 649.200$00 entre Abril e Dezembro de 1999 e de 2.227.200$00 no ano de 2000 até Setembro, num total de 2.876.400$00 (dois milhões, oitocentos e setenta e seis mil e quatrocentos escudos).
12°
A acima descrita conduta do arguido constitui infracção disciplinar por violação grave dos deveres de lealdade e de estar, no exercício das respectivas funções, exclusivamente ao serviço do interesse público, previstos nos n°s 2, 3 alínea d) e 8 do Art° 3°, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (E.D.), aprovado pelo Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro,
13°
E constitui procedimento que inviabiliza a manutenção da relação funcional, prevista e punível, nos termos do n° 1 do art° 26° do E.D., com a pena de demissão.
14°
Contra o arguido militam as circunstâncias agravantes das alíneas a), c) e g) do n° 1 do Art° 31° do E.D.
Inspecção-Geral da Saúde, aos 16 de Fevereiro de 2001.(..)” – fls. 75/78 PA apenso.
5. Em 22 de Fevereiro de 2001 o A foi notificado da acusação mediante entrega de envelope fechado com nota de “confidencial” – fls. 87 PA apenso.
6. O A apresentou defesa por escrito – fls. 88/90.
7. Conforme guia de receita nº 266 de 29.05.01 o Hospital Dr. José Maria Grande recebeu do A, 306 300$00 – fls. 116 PA apenso.
8. Em sede de procedimento disciplinar nº 134/00-D, foi elaborado o Relatório Final como segue:
“(..) l - INTRODUÇÃO
1. O Conselho de Administração (CA) do Hospital Doutor José Maria Grande - Portalegre, por deliberação de 23/10/00, instaurou um processo Disciplinar ao Dr. António ......., Assistente Graduado de Ortopedia do quadro daquele Hospital por indícios de apropriação indevida, em proveito próprio, de dinheiro público (fls. 4 a 6).
2. O processo foi enviado a esta Inspecção-Geral e autuado como disciplinar conforme despacho do Sr. Inspector-Geral, de 27/10/00 (fls. 1).
3. Por Ordem de Serviço n° 348/00, de 22/11/00, do Sr. Subinspector-Geral, os signatários foram nomeados instrutores do processo (fls. 14).
II - INSTRUÇÃO
4. A instrução teve início em 30/11/00, com as competentes notificações do arguido e do CA do Hospital Doutor José Maria Grande - Portalegre (fls. 16 a 20).
5. Foi solicitado o registo biográfico-disciplinar do arguido, junto a fls. 22.
6. A coberto do ofício de fls. 21, o CA do Hospital Doutor José Maria Grande – Portalegre promoveu a junção aos autos dos documentos de fls. 23 a 41.
7. Foram convocados e ouvidos em declarações os seguintes funcionários daquele Hospital:
7.1. Dra. Maria ..., Chefe de Serviço de Pediatria, que exerce, também, as funções de codificadora e auditora de processos clínicos (fls. 45 e 46);
7.2. E... ..., Chefe da Secção de Admissão de Doentes (fls. 47 a 54).
8. Foi também convocado e ouvido em declarações o arguido (fls. 55 a 56).
9. Foram, ainda, solicitados ao Sr. Presidente do CA do Hospital Doutor José Maria Grande -Portalegre, para junção aos autos, os originais das 14 folhas de codificação aparentemente rasuradas pelo arguido e referenciadas na Acta Extraordinária do CA n° 26, de 23/10/00 (fls. 4 a 6 e 58 a 71).
10. Os originais daqueles documentos foram, posteriormente, enviados à Polícia Judiciária, tendo ficado arquivadas nos autos fotocópias certificadas dos mesmos (fls. 72 a 74 e 102).
Ill - ACUSAÇÃO
11. Concluída a instrução do processo, foi deduzida a Acusação de fls. 75 a 78,que aqui se dá por integralmente reproduzida, para todos os efeitos legais.
12. A Acusação foi notificada pessoalmente ao arguido em 22/02/01, tendo-lhe sido conferido
prazo até 16/03/01 (inclusive) para apresentação de defesa escrita (fls. 79 a 87).
IV - DEFESA E RESPECTIVA APRECIAÇÃO CRÍTICA
13. Em tempo, o arguido apresentou a sua Resposta à Nota de Culpa (fls. 88 a 90).
14. Juntou elementos de prova documental (fls. 92 a 97) e requereu a audição de testemunhas, diligência que foi deferida e realizada (fls. 134 a 142).
15. Não foi ouvida a testemunha Dr. Arménio ... por se encontrar ausente do serviço em gozo de férias, o que impossibilitou a sua convocatória para declarações. Porém, prescindiu-se do depoimento desta testemunha por ter sido dada como provada a matéria alegada nos artigos 11 a 15 da Resposta, sobre que vinha depor, com base em outros elementos probatórios do processo (fls. 96, 97,139).
16. Na defesa apresentada o arguido admite ter praticado os factos descritos nos artigos 1° a 7° da Acusação, mas nega os que lhe são imputados nos artigos 8° e 10°.
17. Apesar de o arguido negar os factos descritos nos artigos 8° e 10° da Acusação, há prova concludente nos autos de que os documentos de codificação de fls. 58 a 71 contêm a sua assinatura e número mecanográfico, mas que a autoria da codificação (ou da letra manuscrita), não lhe pertence, o que se apurou por identificação caligráfica a que procedeu a Sra. Chefe da Secção de Admissão de Doentes, E....
18. 0 arguido substituiu a assinatura e o número mecanográfico do autor da codificação pelos seus com o intuito de se apropriar da importância correspondente ao número de fichas rasuradas, num total de 14 (catorze).
19. Em sede de culpabilidade, alega o arguido que procedeu, voluntariamente, à devolução jntegral do dinheiro indevidamente apropriado (fls. 92, 93 e 116), que colaborou na descoberta da verdade e invoca razões de falta de saúde e a instabilidade emocional a ela associada, na motivação do cometimento da .infracção.
20. As circunstâncias alegadas pela defesa nos artigos 5 a 15 e 18 a 25 da Resposta relevam em sede de atenuantes gerais de culpabilidade, mas não integram as circunstâncias atenuantes especiais das alíneas a) e b) do Art° 29° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED), aprovado pelo Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro,
21. Uma vez que nem a confissão do arguido foi decisiva para a descoberta da verdade material, nem ele conta, provadamente, com mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo (fls. 22).
V - CONCLUSÕES
22. Atento o exposto, dão-se por integralmente provados os factos descritos na Acusação, de fls. 75 a 78. que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.
23. A conduta do arguido constitui infracção disciplinar por violação grave dos deveres de lealdade e de estar, no exercício das respectivas funções, exclusivamente ao serviço do interesse público, previstos nos n°s 2, 3 alínea d) e 8, do Art° 3°, do ED.
24. E constitui procedimento punível, em abstracto, com a pena de demissão prevista no Art° 26° do ED.
25. Contra o arguido, militam as circunstâncias agravantes especiais das alíneas a), c) e g), do n° 1, do Art° 31° do ED.
26. Não concorre a favor do arguido nenhuma circunstância atenuante especial das referidas no Art° 29° do ED.
VI - PROPOSTAS
27. Atenta a matéria da Acusação, o concurso das circunstâncias agravantes especiais acima enunciadas, e, ponderando, nos termos do Art° 28° do ED, por um lado, a elevada categoria profissional do arguido, a natureza das funções por ele desempenhadas e o facto de ter agido com dolo, mas por outro, as circunstâncias atenuantes da sua culpabilidade e o facto de ter demonstrado julgamos não ter ficado, em concreto, inviabilizada a manutenção da relação funcional, pelo que se propõe:
27.1 Seja aplicada ao arguido, António ......., Assistente Graduado de Ortopedia do Hospital Doutor José Maria Grande - Portalegre, a pena disciplinar de inactividade, graduada em 18 (dezoito) meses, prevista no n° 1, do Art° 25°, em conjugação com o n°5, do Art° 12°, do ED;
27. 2 Da decisão punitiva sejam notificados o Sr. Presidente do CA do Hospital Doutor José Maria Grande - Portalegre, bem como o arguido e seu mandatário, remetendo-se, ainda, a estes últimos, fotocópia do presente Relatório.
27.3. Seja, ainda, remetida fotocópia certificada do presente Relatório e despacho ao Ministério Público.
Inspecção-Geral da Saúde, aos 30 de Novembro de 2001.(..)” – fls. 143/148PA apenso.
9. Pelo Inspector-Geral da Saúde foi proferido em 28.12.2001 o seguinte despacho:
“1. Concordo com o relatório final, suas conclusões e propostas e, assim, aplico ao arguido Dr. António ........ Assistente graduado de Ortopedia do Hospital Dr. José Maria Grade de Portalegre, a pena de inactividade, graduada em 18 (dezoito) meses.
2. Proceda como se propõe. (..) – fls. 143 PA apenso.
10. O A foi notificado pelo ofício nº 33397 de 21.01.02 nos seguintes termos:
“(..)
Assunto: Processo disciplinar em que é arguido
Nos termos do art. 69°, n.° l do Estatuto Disciplinar, notifico V.Ex.a. que, por despacho do Ex.mo Inspector-Geral da Saúde, de 28.12.01, lhe foi aplicada a pena de inactividade graduada em 18 (dezoito) meses, que começará a produzir efeitos no dia seguinte ao recebimento desta notificação.
Para conhecimento, junto remeto fotocópia do relatório final do processo, bem como do despacho aludido, informando que, nos termos do art.°. 75° do Estatuto Disciplinar, poderá V.Ex.a. interpor recurso hierárquico, no prazo de 10 (dez) dias a contar da notificação, para Sua Excelência o Ministro da Saúde, o que, a verificar-se determinará a suspensão da execução da pena até à decisão desse recurso. (..)” – fls. 149 PA apenso.
11. Em 20.01.02 o A interpôs recurso hierárquico do despacho sancionatório do Inspector-Geral da Saúde – fls. 158/165 PA apenso.
12. Pela Inspecção geral da Saúde foi elaborado a seguinte informação/proposta:
“(..)
ASSUNTO: Processo Disciplinar n° 134/00-D, em que é arguido o Dr. António ......., Assistente Graduado de Ortopedia do Hospital Doutor José Maria Grande (HDJMG) - Portalegre.
Recurso Hierárquico
Em resposta ao Recurso Hierárquico interposto, em 28/01/02, para S. Exa. o Ministro da Saúde, do despacho do Sr. Inspector-Geral, de 28/12/01, que aplicou ao arguido, no processo em epígrafe, a pena disciplinar de inactividade, graduada em 18 (dezoito) meses, cumpre informar:
1. O arguido, ora recorrente, foi punido com a referida pena pela prática dos factos descritos na Acusação de fls. 75 a 78 dos autos, que aqui damos por integralmente reproduzida.
2. O recorrente é parte legítima, o recurso tempestivo (fls. 167 e 168) e interposto para a entidade competente, pelo que nada obsta ao conhecimento do mérito respectivo - cfr. Art° 75°, n°s 1 e 3 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED), aprovado pelo Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro e 173° do Código do Procedimento Administrativo, na redacção do Decreto-Lei n° 6/96, de 31 de Janeiro.
3. O recorrente sustenta, em síntese, que:
3.1. Não alterou quaisquer fichas de codificação de episódios de internamento;
3.2. As fichas que vem acusado de ter rasurado não foram objecto de perícia, nos autos de processo Disciplinar, o que constitui nulidade insanável;
3.3. A omissão da realização da prova pericial se reflectiu na medida da pena;
3.4. A matéria referenciada nos números 15 e 20 do Relatório Instrutor não foi ponderada para efeitos de atenuação extraordinária da pena, prevista no Art° 30°, do ED.
Cumpre apreciar.
4. É verdade que nos autos de processo Disciplinar não se sustentou a prova dos factos, descritos nos artigos 8° e 10° da Acusação, na perícia.
5. Cremos, porém, que a perícia podendo ter-se revelado útil, não era essencial para a descoberta da verdade.
6. Com efeito, o arguido aceitou como boa a contagem das fichas de codificação, realizada pela Sra. Chefe da Secção de Admissão de Doentes, por identificação caligráfica da sua letra e assinatura, não contestando a autoria das que lhe foram atribuídas, para efeitos de apuramento da diferença entre as declaradas, para efeitos retributivos, e as efectivamente preenchidas,
7. Mas vem contestar, apenas e só a autoria da letra e assinatura apostas sobre as 14 folhas de codificação cuja alteração lhe é imputada na Acusação.
8. Acresce que o arguido tinha interesse objectivo em fazer suas fichas de codificação preenchidas por outro codificador, expediente que lhe possibilitava reduzir, artificiosamente, a diferença entre os processos declarados codificados e os efectivamente codificados, em determinado período.
9. Entendemos, pois, que a convicção da entidade decidente quanto ao cometimento, pelo arguido, da infracção descrita nos artigos 8° e 10° da Acusação encontra justificação para além de limites de subjectividade, determinativos da nulidade invocada pelo recorrente.
10. Para a hipótese de a entidade ad quem perfilhar entendimento diverso do que acima deixamos expendido, sempre diremos que:
10.1. É inegável que ao dar-se como provado nos autos ter sido o arguido o autor das alterações introduzidas nas fichas de codificação de episódios de internamento, tal facto acentuou o desvalor da sua conduta e reflectiu-se na graduação da pena que lhe foi aplicada.
10.2. Porém, é bom realçar que sobre os factos descritos nos artigos 4° a 7° da Acusação, dados como provados no Relatório Instrutor, não recaiu confissão relevante do arguido, a única com virtualidade para beneficiar da atenuação especial da pena prevista na alínea b), do Art° 29°, do ED.
10.3. Com efeito, a confissão do arguido não foi livre, não foi espontânea, nem contribuiu decisivamente para a descoberta da verdade, uma vez que ele admitiu ter praticado os factos ali descritos e até aceitou repor integralmente as quantias de que fraudulentamente se apropriara, mas apenas e só quando instado pelo Conselho de Administração a explicar a enormidade da divergência entre o número de processos declarados codificados, para efeitos retributivos e os efectivamente codificados.
10.4. A prova documental de f Is. 2 a 8 (2 e 3, in fine) é inequívoca a esse respeito.
10.5. De tudo se conclui que, mesmo na hipótese de a entidade ad quem entender ter havido omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade no apuramento dos factos descritos nos artigos 8° e 10° da Acusação, daí não se segue que o arguido deva beneficiar da atenuação
especial da pena, prevista na alínea b), do Art° 29°, do ED.
10.6. Já por estes argumentos decairiam fundamentos para o uso da faculdade de atenuação extraordinária da pena, prevista no Art° 30°, do ED, mas ainda que subsistissem, em abstracto, os pressupostos da sua aplicabilidade, a entidade decisória reserva-se sempre a ponderação da
sua aplicação concreta, atenta a culpabilidade do arguido que ressalta dos autos.
11. Tudo visto, entendemos que é de manter o juízo de censurabilidade sobre a conduta disciplinar do arguido nos termos que foram formulados no Relatório Instrutor, e, consequentemente, deverá ser negado provimento ao recurso e confirmado o acto punitivo recorrido. (..) Inspecção-Geral da Saúde, aos 21 de Fevereiro de 2002.(..)” – fls. 190/194 PA apenso.
13. Pelo Departamento de Modernização e Recursos da Saúde foi elaborado o Parecer nº 02/98 de 02.04.02, do seguinte teor:
“(..)
ASSUNTO: Recurso hierárquico interposto por António ......., da pena de inactividade graduada em dezoito (18) meses, no Processo Disciplinar n° 134/00-D.
1. O médico supra referenciado interpõe recurso hierárquico para o Senhor Ministro da Saúde do despacho do Inspector-Geral da Saúde de 28-12-01 que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade graduada em dezoito (18) meses na sequência de processo disciplinar em que foi arguido.
2. O recorrente e o seu mandatário foram notificados do despacho punitivo por ofícios de 21-01-02 (fls. 149 e 152) e a petição de recurso deu entrada na Inspecção-Geral da Saúde em 28-01-02 ( recurso apresentado ao próprio autor do acto recorrido, como permite o n° 3 do artigo 169° do C.P.A., aplicável supletivamente ), sendo, assim, o presente recurso tempestivo.
3. A Inspectora-Geral da Saúde, autora do acto recorrido, pronunciou-se pela improcedência do recurso, mantendo a decisão punitiva, conforme seu despacho de 26-02-02, exarado sobre Informação contida a fls. 190 do Processo Disciplinar.
4. A interposição do recurso devolve ao membro do Governo competente- o Ministro da Saúde- a competência para decidir definitivamente, podendo mandar proceder a novas diligências, manter, diminuir ou anular a pena (art. 75° n° 6 do E.D.)
(..)
6. Inconformado com este despacho interpõe o recorrente o presente recurso hierárquico com os seguintes fundamentos:
- nega a prática dos factos que lhe são imputados nos artigos 8° a 10° da Acusação: de que durante o ano de 2000 e enquanto desempenhou as funções de codifícador, alterou 14 fichas de codificação, apagando com tinta branca a rubrica do médico nelas aposta no campo reservado ao médico codificador, que substituiu pela sua e rasurando, no espaço à direita, o número de cédula profissional, fazendo-o coincidir com o seu (v. artº 8° da Acusação).
- As fichas de que vem acusado ter rasurado não foram, no Processo Disciplinar, submetidas a prova pericial o que, na sua opinião, constitui nulidade insanável, sujeita à disciplina do art° 119°, ai. c) e d) do C.P.P., por força do disposto no art° 35°, n° 3 e 42°n°l,in fine do E.D.
. a omissão da realização de tal prova reflectiu-se na medida da pena pois "... para a medida da pena não foi tomada em consideração a circunstância atenuante da confissão da infracção.
E havia de ter sido, já que, o arguido confessou os factos porque veio acusado - artº 29/b do Estatuto Disciplinar.
E, a ser assim, a pena disciplinar em causa havia de lhe ter sido suspensa - art° 33/1 e l l/d do E.D. "
- por fim alega o recorrente que os factos dos pontos 15 e 20 do Relatório Final não foram considerados em sede de atenuação extraordinária da pena, prevista no art° 30° do E.D. e al. c), n° 2,
III
Apreciando:
7. Analisado o Processo Disciplinar e respectivo Relatório Final, sobre o qual recaiu o despacho impugnado, entendemos que são improcedentes os fundamentos do presente recurso.
Vejamos.
O recorrente nega ter praticado os factos que lhe são imputados nos artigos 8° e 10° da Acusação.
Está em causa, como se viu, o facto de ter sido dado como provado ter o arguido, ora recorrente, alterado 14 fichas de codificação, apagando com tinta branca a rubrica do médico nelas aposta no campo reservado a médico codificador, que substituiu pela sua e rasurando, no espaço à direita, o número de cédula profissional, fazendo-o coincidir com o seu, (artigo 8° da Acusação) com o objectivo de se apropriar da importância correspondente ao número de fichas de codificação por si rasuradas (artigo 10° da Acusação).
Já no auto de declarações prestadas em 06-02-2001 (fl. 55 do P.D.) o arguido, ora recorrente, afirmou nunca ter rasurado qualquer ficha de codificação.
No entanto, aceitou a diferença entre o número de processos que declarou ter codificado e o número de processos efectivamente codificados que lhe foi comunicada pelo Conselho de Administração do Hospital, em número de 1082, no ano de 1999 e de 3712 relativamente ao ano de 2000, a que corresponde, respectivamente, a quantia de 649.200$00 e de 2.227.200$00, num total de 2.876.400$00.
Ora, sabendo que essa diferença inclui a importância correspondente às fichas de codificação por si rasuradas, então, por que razão a aceitou o recorrente ? Não deveria, antes, ter oposto que aquelas 14 fichas de codificação correspondiam efectivamente a episódios de internamento codificados por si, se, como alega, não as alterou, substituindo a assinatura e o número mecanográfico do autor da codificação? E, por isso mesmo, o montante correspondente àquele número de fichas não deveria ser deduzido à importância total que o Conselho de Administração considerou ter o recorrente recebido indevidamente?
Parece, pois, que com tal aceitação o recorrente admite implicitamente que os episódios de internamento correspondentes a essas fichas de codificação não foram, efectivamente, codificados por si.
Parece, também, que o arguido, ora recorrente, teria utilizado tal expediente para reduzir a diferença de número entre os processos declarados codificados e os efectivamente codificados, objectivo que , com essa aceitação, o recorrente deixou de prosseguir, desconhecendo-se qual a razão.
Assim, entendemos que a prova de tais factos se não obtém de uma forma directa, antes resultando de um complexo significativo de indícios que aponta num mesmo sentido, permitindo a convicção segura da entidade que puniu o recorrente de que este praticou aqueles factos constantes da acusação.
Mostra-se, pois, provada a existência desta infracção disciplinar, não ocorrendo erro sobre os pressupostos de facto.
De qualquer modo, e ainda que se entendesse existir insuficiência probatória quanto àquela infracção disciplinar, sempre o argumento do recorrente estaria votado ao malogro uma vez que os factos levados à acusação nos seus n°s l a 7 são suficientes para caracterizar a infracção disciplinar prevista no artigo 26, n°s l e 4, al. b) do E.D. que é manifestamente inviabilizadora da relação funcional, sendo-lhe pois aplicável a pena de demissão, a qual é aplicável aos funcionários que, nomeadamente, sejam encontrados em alcance ou desvio de dinheiros públicos.
Com efeito, ficou nos autos demonstrado, sendo ainda confessado pelo arguido, ora recorrente, que no período de Abril de 1999 a Setembro de 2000 este, através de sucessivas declarações mensais que entregou no Hospital Doutor José Maria Grande, em Portalegre, para efeitos retributivos, declarou ter codificado um total de 6101 episódios de internamento em processos clínicos, quando apenas havia efectivamente codificado, naquele período, 1307.
Ficou ainda demonstrado que a actuação do arguido não foi meramente pontual ou ocasional mas antes correspondeu a uma intervenção de certo modo prolongada, com aproveitamento das especiais oportunidades decorrentes do facto de exercer funções de codificador de processos clínicos.
E não restam dúvidas de que a sua actuação é de natureza a quebrar toda a confiança que pressupõe a relação funcional com a Administração Pública.
Com tal actuação o arguido, ora recorrente cometeu a infracção prevista e punida no artigo 26°, n°s. l e 4 al. d) do Estatuto Disciplinar, por ter sido encontrado em alcance ou desvio dos dinheiros públicos acima descritos, facto que inviabiliza a manutenção da relação funcional e ò faz incorrer na pena de demissão naquela alínea prevista, e que se encontra definida e caracterizada no art. 11°, n° l ,al. f) e art. 12° do citado Estatuto.
Assim, mesmo que se concluísse pela inexistência daquela infracção disciplinar (correspondente aos factos que lhe são imputados nos artigos 8° e 10 da acusação) sempre seria de aplicar a mesma pena.
9. O arguido invocou problemas de saúde e instabilidade emocional a ela associada como explicação para o desvio daqueles dinheiros públicos.
Vê-se do P.D. que o currículo funcionai do recorrente bem como as circunstâncias por ele invocadas , relativos a problemas pessoais e familiares, foram devidamente ponderadas pelos instrutores do processo, e, consequentemente, pelo despacho sancionatório que nele se baseou.
Houve, pois, a devida consideração de tais aspectos na formação do juízo punitivo, contrariamente ao sustentado pelo recorrente.
No que concerne à atenuante especial da confissão espontânea esta não releva já que, não foi espontânea, não contribuiu para a descoberta da verdade, nem foi efectuada em tempo útil, mas tão somente quando as infracções já eram evidentes e depois de instado pelo Conselho de Administração do Hospital que das mesmas havia dado conta.
Assim o invocado vício de violação de lei por desrespeito do artigo 29°, als. a) e b) do E.D. que o recorrente faz derivar desta suposta patologia, é portanto improcedente.
10. Insurge-se, finalmente, o recorrente contra o facto de, segundo diz, os facto alegados em sua defesa não terem relevado para efeitos de atenuação extraordinária da pena prevista pelo art. 30° do E.D.
Mas também aqui não tem razão, e para o demonstrar basta realçar que, como vimos, às infracções apuradas em processo disciplinar e, pelo menos a uma delas, incontestavelmente provada, corresponde a pena de demissão, prevista no art. 26°, n° l e 4 d) do Estatuto Disciplinar, tendo, no entanto, sido aplicada ao arguido, ora recorrente, uma pena de inactividade graduada em dezoito (18) meses.
Assim, conforme se alcança, foi concedida, efectivamente, ao recorrente a atenuação extraordinária da aplicação de uma pena de escalão inferior à prevista, de acordo com o disposto no art. 30° do Estatuto Disciplinar, atendendo à "...elevada categoria profissional do arguido, a natureza das Junções por ele desempenhadas..., as circunstâncias atenuantes da sua culpabilidade e o facto de ter demonstrado actos de arrependimento sincero..."
É claro que o citado artigo 30° do E.D. ao falar da aplicação de "pena de escalão inferior" não implica que a pena a fixar tenha necessariamente que ser a de grau imediatamente inferior.
Contudo, a actuação da Administração ao nível da eleição da pena de escalão inferior a aplicar ao arguido situa-se no domínio da discricionaridade (v. neste sentido o Ac. do S.T.A. de 2-10-90, Rec. N° 28.287).
Também se apresenta como discricionária a faculdade de suspender a pena disciplinar prevista no art. 33° do E.D.
Não há, pois, que censurar a pena aplicada configurando-se esta adequada, justa e proporcional ao interesse público ofendido.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente e consequentemente ser mantido o acto recorrido
Lisboa e Gabinete Jurídico e de Contencioso, 16 de Abril de 2002 (..)” – fls. 200/209 PA apenso.
14. Sobre o Parecer nº 98/02 em 30.04.2002 por Sua Exa. o Ministro da Saúde foi exarado o seguinte despacho:
“Concordo. Nego provimento ao recurso e mantenho a pena disciplinar de inactividade de dezoito meses (..)- fls.200 PA apenso.
15. Pelo ofício nº 3973 de 07.05.02 o A foi notificado do despacho de 30.04.02 de indeferimento do recurso hierárquico interposto, mediante carta registada com A/R assinado, com data de 08.05.02 do carimbo dos CTT de Portalegre – fls. s/número do processo GJC/1.1.15, 02/0079, junto do PA apenso.
16. Por acórdão transitado proferido em 15.05.02 nos autos de processo comum nº 1236/00.0JFLSB do Tribunal Judicial da Comarca de Portalegre, Círculo Judicial, foi o A condenado pelos factos e fundamentos que se transcrevem na parte que aqui importa:
“(..)
Deliberam os juizes que constituem o Tribunal Colectivo
1. Relatório .
O Ministério Público acusa , em processo comum , pelos factos constantes da acusação ,
que se dá por integralmente reproduzida para todos os legais efeitos :
António ....... , casado , médico , filho de António...de « Maria... , nascido a 07.03.1953 , em Lisboa e residente na Praceta ... , em Portalegre, imputando-lhe a prática , sob a forma consumada , em concurso real , de um crime de falsificação de documento p. e p. no art° 256º, nº 1 , al. a ) e de um crime de peculato p. e. p. no artº 375°, nº l , ambos do C. Penal .
(..)
2 . Fundamentação de Facto .
A . Factos provados ( com interesse para a decisão ) :
A.1. Da acusação .
1 ) O arguido exerce a profissão de médico no Hospital Distrital de Portalegre – Hospital Dr. José Maria Grande .
2 ) Por deliberação do Conselho de Administração , no período compreendido entre Fevereiro de 1999 e Outubro de 2000 , juntamente com outros dois seus colegas, desempenhou aí também as funções de codificador dos episódios de internamento nos respectivos processos clínicos.
3 ) A retribuição pelo trabalho de codificação estava fixada em 600$00 ( seiscentos ) escudos por episódio de internamento codificado .
4 ) A retribuição era liquidada e paga ao arguido , com base no número de episódios de internamento que ele declarava ter codificado , em declaração que era apresentada mensalmente
ao Hospital.
5 ) Assim é que , no ano de 1999 e para efeitos retributivos . no período compreendido entre Abril e Dezembro , o arguido declarou ter codificado 1.579 episódios de internamentos clínicos, sendo que na realidade só tinha codificado 408 processos.
6 ) Do mesmo modo no ano de 2000 , até Setembro , declarou ter codificado 4.422 processos, quando , efectivamente , naquele período apenas o tinha feito em relação a 182 processos.
7 ) Com base nos processos declarados e nos realmente codificados pelo arguido , o Hospital pagou-lhe indevidamente a quantia de 2.942.000$00 ( dois milhões novecentos e quarenta e dois mil escudos), que o arguido fez seus sabendo não lhe pertencerem .
8 ) Com a finalidade de justificar o recebimento daquela verba o arguido rasurou as fichas que constam de fls. 105 a 118, e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, eliminando com tinta correctora branca , o nome do médico que na realidade as preencheu nela apondo a sua assinatura , e alterando o número mecanográfico .
9 ) Assim , transformou o número 60442 ( número mecanográfico da Dr* Maria Cristina Morais) pelo nº 60992 , a si pertencente .
10 ) A verba indevidamente recebida pelo arguido , já foi devolvida , na totalidade , ao Hospital.
11 ) O arguido agiu sempre livre , voluntária e conscientemente com intenção de causar
prejuízo ao Estado , ao emitir declarações de episódios clínicos que não codificou e ao escrever o
seu nome e número mecanográfico em documento juridicamente válido , apropriando-se , em
proveito próprio , de quantia que sabia não lhe pertencer , e que lhe era acessível devido às
funções de codificador que desempenhava .
A.2. Da discussão.
(...)
No que concerne aos factos de que é indiciado , assume a culpa , apesar de referir tratar-se
de uma situação não premeditada e que, à data , não conseguiu interiorizar a gravidade da
situação.»
A.3. Da contestação.
l) A retribuição pelo trabalho de codificação foi fixada em 550$00 e depois alterada para 600$00.
2 ) O arguido , quando confrontado pelo Conselho de Administração do Hospital Doutor José Maria Grande , de imediato confessou que havia recebido indevidamente quantias referentes a episódios de internamento que declarava haver codificado e que não correspondiam à realidade por excesso , desde logo se prontificando a reparar materialmente a sua conduta .
3 ) O que fez , devolvendo ao Hospital Doutor José Maria Grande todas as quantias que foram reclamadas e apuradas.
4) O arguido, a 18.12.99, foi operado no Hospital da CUF - triplo by pass aorto-coronário com artéria mamaria interna esquerda pediculada para artéria descendente anterior, com artéria mamaria interna direita em enxerto livre para a artéria obtusa marginal e com a artéria radial esquerda para a artéria descendente posterior.
5 ) E depois de enfarte agudo do miocárdio há 7 anos.
6 ) O quadro clínico supra referido despertou-lhe sentimento de grande insegurança quanto ao seu futuro e ao futuro da família .
7) E contribuiu para que o arguido tivesse tido o comportamento dado como provado .
8) O arguido mostra-se arrependido .
9 ) Junto dos Senhores Drs. João ..., José ... e Maria ... , por palavras e actos demonstrou arrependimento e com eles colaborou na descoberta da verdade dos factos assumindo-os e relatando-lhes com pormenor a forma como actuava e o que o determinava .
10 ) Ao longo dos meses subsequentes à descoberta dos factos constantes da acusação, o arguido , apesar da situação em que se passou a encontrar - sujeito a processo disciplinar – não deixou de prestar toda a colaboração que fosse necessária enquanto médico ao hospital . nele laborando com zelo e dedicação .
11 ) O arguido , quer junto do Conselho de Administração do Hospital , quer junto dos colegas , quer junto dos demais profissionais que trabalham no hospital , é tido por bom profissional, bom colega e pessoa leal, correcta, assídua e pontual.
12 ) O arguido é estimado pelos colegas, enfermeiros e doentes.
13 ) Goza de simpatia no seio do Hospital Distrital de Portalegre .
14 ) Enquanto médico é zeloso , proficiente , correcto , assíduo e pontual.
15 ) É dedicado aos doentes e ao hospital ; presta desinteressadamente serviços enquanto médico a diversas organizações, tais como clubes de futebol, Misericórdias, Cruz Vermelha , etc.
16 ) Está sempre disponível para suprir qualquer dificuldade na falta de cuidados médicos da sua especialidade.
(..)
3. Fundamentação de Direito.
Vem o arguido acusado da prática , em autoria material de falsificação de documento p. e p. no art° 256S, nº l , al. a ) e de um crime de peculato p. e. p. no artº 375º, n° l, ambos do C.Penal.
Analisemos, pois, tais tipos de crime :
l - Segundo o artº 256º , nº 1 , alínea a } do C. Penal , quem , com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado , ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo fabricar documento falso , falsificar ou alterar documento ou abusar da assinatura de outra pessoa para elaborar documento falso , é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa .
Prevê-se , na disposição em causa , a chamada falsificação material, sendo que esta ocorre quando o documento é total ou parcialmente forjado ou quando se alteram elementos constantes
de um documento já existente '.
No caso dos autos , provou-se que o arguido rasurou determinadas fichas , eliminando com tinta correctora branca , o nome do médico que , na realidade as preencheu , nela apondo a sua assinatura , e alterando o número mecanográfico .
Mostra-se , assim , preenchido o elemento objectivo da falsificação material.
Para além desse elemento objectivo , resta-nos averiguar se está preenchido o chamado dolo específico ou o tipo subjectivo de ilícito, ou seja , se o agente agiu com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado , ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo.
“A primeira componente ( intenção danosa ) tanto pode ser de natureza patrimonial como moral ou envolver até redução de direitos ou outras garantias, em resultado da falsificação.
Quanto à segunda componente ( benefício ilegítimo) deve entender-se que é da essência do crime a obtenção ou possibilidade de obtenção de uma vantagem ilícita ou injusta , isto é , não protegida pelas leis em vigor . » Manuel de Oliveira Leal-Henriques e Manuel José Carrilho de Simas Santos , in O Código Penal de 1982 , Volume III , Lisboa , 1986 , página 145 .
Ficou provado que a actuação ( objectiva ) do arguido teve como finalidade o recebimento da verba destinada a remunerar a efectivação de episódios de codificação , agindo com intenção de causar prejuízo ao Estado , ao emitir declarações de episódios clínicos que não codificou e , ao escrever o seu nome e número mecanográfico em documento juridicamente válido , assim se apropriando , em proveito próprio , de quantia que sabia não lhe pertencer , e que lhe era acessível devido às funções de codificador que desempenhava .
Mostram-se, consequentemente, preenchidos os requisitos benefício ilegítimo e intenção danosa.
Por último, tendo ficado provado que o arguido agiu sempre livre , voluntária e conscientemente, mostra-se também preenchido o elemento subjectivo deste crime (dolo).
II - Segundo o artº 375° , nº 1 do C. Penal, pratica o crime de peculato o funcionário que ilegitimamente se apropriar , em proveito próprio ou de outra pessoa , de dinheiro ou qualquer coisa móvel, pública ou particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções.
Provou-se que o arguido ( como médico codificador, logo , como funcionário - art8 386° do C. Penal ) declarou ter codificado um determinado número de processos quando concretamente apenas o tinha feito relativamente a um número substancialmente inferior dos mesmos , pagando-lhe o Hospital , em consequência de tal declaração , indevidamente , a quantia de 2.942.000$00 , que o arguido fez sua sabendo não lhe pertencer.
Entendemos estar assim preenchido o elemento objectivo deste crime: com efeito , o arguido apropriou-se ilegitimamente de dinheiros públicos cujo percebimento lhe era acessível em razão das suas funções ( actividade de codificador que desenvolvia).
Uma vez que também ficou provado que o arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente , mostra-se também preenchido o elemento subjectivo deste crime.
Entendemos que, no caso dos autos, o crime de falsificação se encontra consumido pelo crime de peculato.
Com efeito , de acordo com o disposto no art° 3º, n° l , do C. Penal , o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de criem for preenchido pela conduta do agente.
A expressão « efectivamente cometidos» é , aliás, recorrentemente utilizada no artº 30° , nº l do mesmo diploma que fixa o critério para a aplicar ao concurso de crimes e ao crime continuado .
Assim , no denominado concurso de normas é possível descortinar situações em que existe um dado universo plúrimo de normas potencialmente aplicáveis a dada situação , mas que , porque o âmbito de determinada norma se contém integralmente no âmbito mais alargado de outra , deve apenas subsumir-se a conduta a esta última , sob pena de violação do princípio ne bis in idem ( ninguém pode ser julgado mais de uma vez pela prática do mesmo crime )
No peculato, é expressão nuclear do tipo a apropriação ilegítima e na falsificação exige-se o benefício ilegítimo, realidades idênticas.
(..)
Assim , atendendo ao acima referido e ponderando também o grau de ilicitude do facto , que , em função do valor da apropriação , não é mínimo , fixaremos a pena um pouco acima do seu limite mínimo.
Conclui-se , assim , pela pena de l ano e 6 meses de prisão .
De acordo com o disposto no artº 50º, n° 1 do C. Penal o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos se , atendendo à personalidade do agente , às condições da sua vida , â sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição .
Entendemos que estão preenchidos os pressupostos ( formal e material) da suspensão da execução da pena .
Com efeito, por um lado, o pressuposto formal do instituto mostra-se preenchido uma vez que a pena se fixará em 1 ano e 6 meses de prisão.
Por outro lado, e quanto ao pressuposto material, [ No sentido de que a reapreciação das circunstâncias agravantes e atenuantes da pena não viola o principio da proibição da dupla valoracão, vide Figueiredo Dia, Novas e Velhas Questões Sobre a Pena de Suspensão de Execução da Prisão, in RLJ, Ano 124 , página 68 ] entende-se estar igualmente preenchido, atentas as circunstâncias inerentes culpa do arguido acima mencionadas.
O período de suspensão , atento o circunstancialismo acima descrito , fixar-se-á em 1 ano.
5. Dispositivo .
Pelo exposto , tudo visto e ponderado , os juizes que constituem o Tribunal Colectivo julgam a acusação parcialmente procedente e , consequentemente , condenam o arguido António ....... , pela prática de um crime de peculato p. e. p. no art° 375° , n" l do C. Penal , na pena de l ( um ) ano e 6 ( seis ) meses de prisão , cuja execução se suspende por um período de 1 ( um ) ano , e parcialmente improcedente quanto ao crime de falsificação que lhe era imputado , do mesmo se absolvendo o mesmo .(..)” – fls. 10/25 dos autos.
DO DIREITO
São imputados ao despacho recorrido os seguintes vícios:
1. nulidade insanável decorrente da falta de exame à letra em sede de procedimento disciplinar, nulidade insanável nos termos do artº 119º alíneas c) e d) CPP, aplicável ex vi artºs. 35º nº 4 e 42º nº 1 DL 24/84 de 16.1 .................................................... questão sob o ítem 1 das conclusões;
2. violação de lei por erro nos pressupostos de facto por falta de consideração da confissão em sede de atenuação extraordinária da pena, artº 30º DL 24/84 de 16.1.......................... questão sob o ítem 2 das conclusões.
*
Vem assacado o procedimento disciplinar de incorrer nas nulidades estabelecida no artº 119º c) e d) CPP, aplicável naquela sede ex vi artºs. 35º nº 3 e 42º nº 1 do ED, traduzida na violação primária de direito probatório por a Administração ter desrespeitado a exigência legal daquele meio de prova pericial.
A verificar-se, tal nulidade em matéria de instrução dos autos inquina toda a instância procedimental na medida em que importa a anulação de todos os actos consequentes que de tal acto de instrução dependem em absoluto por, entre si e no encadeamento lógico-procedimental, constituirem actos jurídicos que tomam directamente por pressuposto o ordenamento dos actos anteriores, perdendo, pois, o objecto por efeito da anulação dos respectivos actos antecedentes ( Mário Aroso de Almeida, Anulação dos actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedia, - Teses, pág. 333.) – artº 201º nº 2 CPC, aqui aplicável ex vi remissão expressa do artº 1º LPTA – maxime, o acto lesivo sindicando de aplicação da pena de inactividade por 18 meses.
Todavia, as ocorrências processuais sancionadas com a nulidade em sede processual penal, a que se reportam as citadas alíneas, nada têm a ver com o caso dos autos.
O que a lei adjectiva penal sanciona com a nulidade por violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais do arguido é a ausência dele e/ou do defensor em actos de comparência obrigatória, bem como a e falta de elaboração de inquérito ou de instrução nos casos em que tais fases da instância são obrigatórias.
Nenhum destes eventos contidos na hipótese normativa se verificaram no domínio do procedimento disciplinar a que os autos se reportam, sendo absolutamente evidente que houve instrução, cumprindo-se o disposto no artº 55º do DL 24/84 de 16.1, e que o A esteve patrocinado pelo advogado por si constituído em todos os actos de procedimento de defesa, cumprindo não confundir os meios de prova em si e a sua tabelação ou valoração legal para certos efeitos probatórios, com a fase probatória procedimental ou processual consignada na lei.
Donde se conclui que não se verifica a nulidade insanável alegada na conclusão sob o ítem 1 das conclusões.
1. limites objectivos do caso julgado penal
Importa, contudo, analisar a questão da prova consignada na acusação disciplinar, levada por remissão ao relatório final e que fundamenta de facto o despacho sancionatório de 18 meses de inactividade efectiva, de 30-04.02, conforme ítens, 8, 9 e 14 do probatório supra, a saber:
“(..) 8°
Ainda durante o ano de 2000 e enquanto desempenhou as funções de codificador, a arguido alterou 14 ficha de codificação, a fls. 58 a 71 dos autos, apagando com tinta branca a rubrica do médico nelas aposta no campo reservado a médico codificador que substituiu pela sua e rasurando, no espaço à direita, o número de cédula profissional, fazendo-o coincidir com o seu. (..)”.
Factos que também foram julgados provados em sede de acórdão condenatório penal transitado, de 15.05.02, como consta do ítem 16 do probatório supra, a saber:
“(..)
8 ) Com a finalidade de justificar o recebimento daquela verba o arguido rasurou as fichas que constam de fls. 105 a 118, e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, eliminando com tinta correctora branca , o nome do médico que na realidade as preencheu nela apondo a sua assinatura , e alterando o número mecanográfico .
9 ) Assim , transformou o número ... (número mecanográfico da Dra. Maria ...) pelo nº 60992 , a si pertencente. (..)”.
*
Estabelece o artº 37º do ED/PSO a independência entre o processo criminal e o procedimento disciplinar, precisando o seu nº 2 que “ absolvição ou condenação em processo crime não impõe decisão em sentido idêntico no procedimento disciplinar, sem prejuízo dos efeitos que a legislação penal e processual prevê para as sentenças penais.”.
No domínio do artº 153º CPP/1929 afirmava-se que “A condenação definitiva proferida na acção penal constituirá caso julgado quanto à existência e qualificação do facto punível e quanto à determinação dos seus agentes, mesmo nas acções não penais em que se discutam direitos que dependam da existência da infracção”, preceito redigido com vista às acções de responsabilidade civil, mas desde logo considerado relevante em matéria disciplinar no que tange aos factos provados e à sua autoria, mas nunca à respectiva qualificação jurídica ( Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol II, 9ª edição, Almedina, págs.804/805. ).
O CPP vigente silenciou esta matéria, pelo que os limites objectivos do caso julgado condenatório terão de ser resolvidos tendo por pano de fundo o disposto no artº 4º CPP segundo o qual, na insuficiência dos dispositivos do CPP e impossibilidade de aplicação analógica das normas deste diploma, são de observar “(..) as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal”, o que nos remete para o disposto no artº 673º CPC, ressalvadas as questões incidentais, ex vi artº 96º nº 2 CPC. ( Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra, pág. 9)
Deste modo o efeito de caso julgado - entendido como a inadmissibilidade de substituição ou modificação da decisão por qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu) em consequência da insusceptibilidade de impugnação por reclamação ou recurso ordinário - investe as decisões dos tribunais na qualidade de título jurídico da situação concreta ( Oliveira Ascensão, O direito – introdução e teoria geral, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª edição, pág. 489.) e, aliado à natureza jurídica dos Tribunais enquanto órgão de soberania, cfr. artº 202º nº 1 CRP, define as decisões judiciais como (..) obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades” , cfr. artº 208º nº 2 da CRP.
*
Do que vem dito resulta que o efeito de caso julgado cobre a decisão judicial e os fundamentos de facto nela incorporados como seus pressupostos; é discutido na doutrina e jurisprudência o alargamento do caso julgado à fundamentação jurídica, sendo, todavia, ponto assente que tal se verifica nos casos em que a norma aplicada contém na sua previsão não só os factos como uma determinada qualificação jurídica.
Ora, no caso penal, sendo o crime um facto típico, ilícito e culposo, é evidente que o próprio tipo legal é portador da valoração jurídico-criminal, independentemente da opção que se faça quanto à sede dessa valoração, a violação de bens jurídicos, a violação de deveres ou a violação de valores de acção, ou seja, “(..) elemento da norma penal é também o bem jurídico por ela tutelado, pois que o facto há-de ser, necessáriamente, um facto socialmente danoso, um facto que lese ou ponha em perigo de lesão um bem jurídico (..)”( Germano Marques da Silva, Direito penal português – parte geral – teoria do crime Vol. II, pág. 21 Eduardo Correia, Direito criminal, Vol. I, Almedina/1971, págs.276 e 277.)
Discorda-se, pois, do entendimento que englobando embora os factos provados e a autoria no efeito vinculativo do caso julgado penal relevante em sede disciplinar, todavia, dele afasta a qualificação jurídica operada pelo tribunal penal, tal como não acompanhamos a tese de que a indiscutibilidade da decisão penal resulta não do efeito de caso julgado mas “(..) da especial força probatória que disfruta, enquanto documento autêntico, uma certidão da sentença criminal (..)” ( Luís Vasconcelos Abreu - Obra citada na nota (3) págs, 98, 103/105 116.).
Nestas circunstâncias o fundamento da decisão jurisdicional só pode ter um conteúdo, que é exactamente o conteúdo valorativo declarado na norma aplicada podendo, assim, dizer-se que “(..) o caso julgado material recai sobre a decisão e os fundamentos, de facto e de direito, pois incide sobre a decisão fundamentada (..) o raciocínio subsuntivo vale no seu todo de conjunto e nos seus elementos de composição, o que (..) significa que a questão de facto (..) e a questão de direito do raciocínio de subsunção [facto subsumido e norma subsuntiva] são (..) globalmente abrangidos pelo caso julgado material da decisão fundamentada de facto e de direito (..) o caso julgado material integra os fundamentos decisivos para o sentido da sentença e os elementos, ou motivos objectivos, da relação jurídica litigiosa (..) ( Miguel Teixeira de Sousa, O objecto da sentença e o caso julgado material, BMJ, 325, págs.208, 209, 211 e 213 – “(..) No direito positivo, o recurso de revista (artºs. 721º e ss) demonstra que a qualificação jurídica integra o caso julgado material da sentença jurisdicional. Com efeito, o pressuposto específico do recurso de revista é a violação, por erro de interpretação ou subsunção, de lei substantiva(..)”. ).
Dentro deste ponto de vista, a fundamentação de facto e de direito do acórdão criminal transitado em julgado tem relevância disciplinar, impondo-se aos outros Tribunais e à Administração aceitar o enquadramento jurídico que fundamenta a decisão.
É evidente que em sede disciplinar o bem jurídico tutelado é distinto – o direito disciplinar existe para a protecção da capacidade funcional da Administração, tendo por núcleo a ideia de violação de um dever e não de lesão de direitos – e daí que a doutrina afirme que o Direito disciplinar “(..) encerra uma dimensão social pois uma Administração pública que mal se rege e mal funciona reverte em prejuízo dos cidadãos(..) O cumprimento dos deveres jurídicos (os deveres que impendem sobre os funcionários ou agentes) corresponde a uma necessidade de actividade ou de acção precisa, por vezes também de omissão (o non facere) indispensáveis para a efectivação de valores, bens ou interesses jurídicos a proteger.
O efeito jurídico sancionador de infracções, mais ou menos tipificadas, atalha precisamente à salvaguarda de tais bens ou valores, o que conduz a considerar que também o Direito disciplinar (como o Direito penal) deve ser pensado em termos de bens jurídicos a proteger e que ambos os ordenamentos podem coincidir nessa protecção (..)” ( Ana Fernandes Neves, Relação jurídica de emprego público, Coimbra Editora, págs. 305/306.)( Luís Vasconcelos Abreu, Obra citada na nota (3), págs. 25/31.).
Todavia, esta insusceptibilidade de aplicação automática das previsões penais em matéria de exclusão de culpa e ilicitude ou de atenuantes e agravantes gerais e especiais, em função dos bens jurídicos tutelados serem distintos, cede perante a concreta casuística de facto e de direito definida e coberta pelo caso julgado material, nos termos supra expostos.
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Pelo que vem dito, improcede a questão suscitada no ítem I das conclusões, na medida em que o modo e intuito de actuação do A tal como definido jurídicamente em sede de acórdão penal no que respeita à falsificação dos documentos – julgada consumida na previsão típica do crime de peculato - não podem ser nem alteradas nem enquadradas jurídicamente de forma distinta porque estão a coberto do efeito de caso julgado material, excepção dilatória de conhecimento oficioso, cfr. artºs. 495º e 406º CPC, improcedendo, assim os vícios assacados quanto à concreta factualidade dada por provada no ponto 8 da acusação em sede disciplinar, para que remete o ponto 11 do relatório final e constitui fundamento dos despachos sancionatório da Inspecção Geral da Saúde e ministerial.
2. confissão e atenuação especial da pena
Sustenta o A que a confissão deveria ter sido levada em conta a título de atenuação extraordinária da pena, nos termos do artº 30º do DL 24/84 de 16.1, pelo que o despacho incorre em violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto.
Todavia, o critério legal com assento no artº 6º do ETAF, DL 129/84 de 27.4, ao consignar que os recursos contenciosos são de mera legalidade, em via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 114º CRP e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso.(..)” ( Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa,
Lex, 1995, pág. 87).
No domínio do mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração. A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” ( Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.).
Tendo por pano de fundo o enquadramento doutrinário supra exposto, a que acresce que “(..) O fundamento do poder e Direito disciplinar na função pública parece-nos resultar da junção do justificativo da disciplina, qual seja a garantia da prestação laboral em certa forma e da não perturbação do funcionamento dos serviços e organismos administrativos, com o intuito, relativamente ao Direito, de condicionamento do exercício do poder disciplinar como forma de protecção do trabalhador e com o facto de ser uma manifestação do poder sancionatório público (..)” ( Ana Fernandes Neves, Obra citada em (8), págs. 301/302.), conclui-se que a confissão expontânea da infracção, seja para efeitos de relevar como atenuante especial prevista no artº 29º b) ED – ou seja, não como mera atenuante geral no domínio do artº 28º ED - seja como atenuante extraordinária da pena, relevando em sede de apreciação e graduação da culpa do agente na violação do dever jurídico, prevista no artº 30º ED não pode ser aqui tomada como objecto de sindicabilidade do mérito do despacho sancionatório do Ministro da Saúde.
E mais.
É que, como não podia deixar de ser porque estamos no domínio do poder de emissão de juízos de censura ético-jurídica sobre os comportamentos que consubstanciem ou redundem na violação de deveres funcionais, para mais segundo critérios de oportunidade, o artº 30º do ED ao estatuir que “a pena poderá ser atenuada”, deixa ao critério do órgão competente o encargo de sopesar as circunstâncias do caso concreto - desde as inerentes ao desvalor de acção do agente ao desvalor do resultado provocado nos serviços -, e, assim aferir se é caso ou não de aplicar a atenuação extraordinária aplicando pena de escalão inferior às referidas nos artºs. 23º a 27º, atenta a escala do artº 11º, todos do DL 24/84 de 16.1.
Pelo que vem dito, também quanto à questão suscitada no ítem 2 das conclusões falha razão ao A, não se verificando o vício de violação de lei assacado ao despacho sancionatório.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário, em julgar improcedente o recurso.
Custas a cargo do A, fixando-se em € 200 a taxa de justiça e a procuradoria em 50%.
Lisboa, 01.04.2004.
(Cristina Santos) ..................................................................................................
(Carlos Araújo) ..................................................................................................
(Fonseca da Paz) ................................................................................................ |
