♣

I – RELATÓRIO

C.........., LDA., com demais sinais nos autos, intentou a presente ação administrativa especial contra a Autoridade Tributária e Aduaneira, pedindo a anulação da Informação vinculativa, prestada em 18/05/2015, pelo Subdiretor Geral da Direção de Serviços do IVA, de acordo com a qual e, em sentido diverso do proposto pela Autora, a taxa a aplicar às prestações periódicas, cobradas por esta, aos titulares de DRHP, enquanto contrapartida da utilização de serviços de alojamento de natureza hoteleira ascenderia a 23%, nos termos do disposto na alínea c), do nº1, do artigo 18.º do CIVA, por se não enquadrar em qualquer das verbas previstas nas Listas I e II anexas ao CIVA.

O Tribunal Tributário de Lisboa por saneador-sentença de 27/12/2019, julgou procedente a exceção da caducidade do direito de ação e, consequentemente, absolve-se a Entidade Demandada da instância.

A A. não se conformando com a decisão, veio da mesma interpor recurso jurisdicional.

***

A Recorrente, nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões:

“3. CONCLUSÕES

A. A Recorrente é a entidade gestora do empreendimento turístico ..., que é simultaneamente utilizado pelos clientes ditos comuns, que usufruem pontualmente das unidades de alojamento disponíveis, em cada momento e dos serviços e equipamentos turísticos disponibilizados pelo Clube, e pelos clientes que são titulares dos DRHP e que, através desse direito, reservaram para si o direito de ocupar, em cada ano e por período limitado de tempo, determinada unidade de alojamento e de usufruir dos mesmos serviços e equipamentos turísticos.

B. A contraprestação cobrada aos clientes pontuais pela prestação de serviços de alojamento turístico do ... é sujeita a IVA, pela Recorrente, à taxa de 6% (nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 18.º do Código do IVA em conjugação com a Verba 2.17 da Lista I anexa ao mesmo diploma.

C. A contraprestação cobrada aos titulares de DRHP pela prestação de serviços de alojamento turístico do ... é sujeita a IVA à taxa normal de 23%.

D. A Recorrente apresentou pedido de informação vinculativa de caráter urgente, requerendo a confirmação pela AT do entendimento segundo o qual também as prestações de alojamento em empreendimento turístico prestadas a favor dos titulares de DRHP deverão ser tributadas em sede de IVA à taxa reduzida de 6%, nos mesmos termos aplicáveis às prestações de alojamento em regime hoteleiro prestados aos demais clientes do mesmo empreendimento turístico. 35/40

E. A AT emitiu Informação Vinculativa rejeitando (de forma totalmente ilegal) o enquadramento tributário propugnado pela ora Recorrente, sendo tal Informação vinculativa remetida á Recorrente pelo ofício n.º …… expedido por correio registado simples em 28/05/2015.

F. Tal ofício foi recebido pela Recorrente em 29/05/2015.

G. Em 16/10/2015, a Recorrente intentou no Tribunal Tributário de Lisboa ação administrativa especial para impugnação e consequente anulação da referida Informação Vinculativa.

H. A lei determina de forma clara e expressa que as notificações feitas por aquela via (registo postal simples) se consideram efetuadas no 3º dia útil posterior ao registo ou no 1º dia útil seguinte (quando aquele seja um dia não útil), e tal presunção não pode ser afastada em prejuízo do notificando, mesmo quando exista prova de receção anterior.

I. E assim é porque a mesma presunção é legalmente estabelecida em favor do notificando, que tem o direito a usá-la e que não pode ver coartado o seu direito de acesso à justiça e aos tribunais(de assento constitucional) pela invocação (contra si) de um prazo de que legalmente aproveita.

J. Isto mesmo resulta dos n.ºs 1 e 2 do art.º 39.º do CPPT, sendo por isso ilegal, em violação expressa dos referidos preceitos e beliscando o sobredito princípio constitucional (ao interpretar e aplicar de forma diversa os normativos referidos) a decisão recorrida, que não pode manter-se na ordem jurídica e deve ser revogada quanto ao segmento decisório que considera procedente a exceção de caducidade do direito de ação.

K. A mais reputada doutrina e a jurisprudência superior unânime e reiterada acima citadas (não apenas quanto ao regime aqui em causa mas quanto a outros normativos onde idêntica presunção de notificação é estabelecida) assim o entendem e sustentam a posição que aqui se pretende fazer valer.

L. De acordo com Jorge Lopes de Sousa, relativamente às normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do art.º 39.º do CPPT, “(...) mesmo que haja prova no processo de que a carta foi recebida pelo destinatário antes do terceiro dia posterior ao do registo, o notificado beneficia sempre da presunção, sendo irrelevante a prova de recepção em data anterior à presumida”.

M. Questão exatamente igual à subjacente ao presente recurso foi já apreciada pelo STA no seu Acórdão de 20/10/2010 (Proc. 0526/10), onde concluiu o Douto Tribunal que “(...) como resulta do disposto no n.º 2 do artigo 39.º do CPPT, a presunção apenas pode ser ilidida pelo notificado/contribuinte no sentido da demonstração de que a notificação ocorreu em data posterior à presumida”.

N. A jurisprudência dos tribunais superiores portugueses é unânime em considerar, relativamente às restantes normas do ordenamento jurídico português que repetem, para outros âmbitos, as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do art,º 39.º do CPPT que, as presunções de notificação efetuadas são estabelecidas a favor e em benefício do notificado e que, portanto, é totalmente irrelevante, mantendo-se a presunção de notificação, a demonstração em processo (mesmo que por confissão) que a notificação foi efetivamente recebida pelo notificando em data anterior à data presumida.

O. Tendo a notificação da Informação Vinculativa impugnada sido expedida por correio registado no dia 28/05/2015, e considerando-se a Recorrente notificada, nos termos da lei, no dia 01/06/2015, é tempestiva a ação administrativa especial apresentada pela Recorrente em 16/10/2015.

P. Ainda que não se concordasse com a manifesta ilegalidade da Sentença Recorrida na parte em que julgou que a Recorrente se consideraria notificada em data anterior à data presumida nos termos do art.º 39.º n.º 1 do CPPT − o que apenas por mero dever de patrocínio se equaciona, sem conceder −, sempre se deveria considerar que a impugnação da Informação Vinculativa deveria ter sido admitida nos termos do art.º 58.º, n.º 4 al. b) do CPTA.

Q. Importa pois revogar a sentença recorrida e considerar improcedente a exceção e tempestiva a ação, apreciando o thema decidendum tal como vem colocado na petição apresentada, o que se requer.

R. As prestações periódicas cobradas (a título de encargos de gestão) aos titulares de direitos do DRHP são contraprestação direta do alojamento e outros serviços acessórios de natureza hoteleira e turística prestados pela Recorrente, sendo calculados com base no uso que cada um fará de tais serviços.

S. Independentemente da forma jurídica que assuma, a prestação de alojamento a favor de titulares de DRHP é, em substância, uma verdadeira prestação de alojamento em unidade hoteleira em nada se distinguindo o alojamento e serviços acessórios prestados pelo proprietário do empreendimento turístico a favor dos titulares de DRHP daqueles serviços prestados a favor dos demais hóspedes.

T. Sendo substancialmente, e no plano económico, atividades idênticas, as mesmas encontram-se em situação de concorrência potencial;

U. A jurisprudência comunitária no que se refere à interpretação das exceções à isenção de IVA nas locação de imóveis e, bem assim, na concretização que faz do princípio da neutralidade do IVA é clara no sentido de afirmar, inclusivamente por referência direta ao time-sharing, que encontrando-se as operações de alojamento temporário análogas às fornecidas no setor hoteleiro em situação de concorrência potencial com estas últimas, não poderá ser dado diferente tratamento em sede de IVA a umas e a outras.

V. No mesmo sentido, já se pronunciou igualmente o CAAD no processo n.º 112/2017-T e, de acordo com o processo n.º 78/2014-T do CAAD, existem já decisões dos tribunais judiciais e da própria AT no sentido aqui propugnado pela Recorrente.

Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente, requerendo-se aos Venerandos Juízes deste Douto Tribunal que, em consequência, seja revogada a Sentença Recorrida, considerando-se tempestiva a ação apresentada, e que seja emitida nova decisão que: (i). julgue inteiramente procedente a ação administrativa especial apresentada pela ora Recorrente;

(ii). anule a Informação Vinculativa impugnada, porque contrária às normas constantes do Código do IVA e aos princípios basilares do sistema comum do IVA constantes da VI Diretiva, tal como interpretados e aplicados pelo TJUE; e que,

(iii). sancione o entendimento segundo o qual as prestações periódicas cobradas pela Recorrente aos titulares do DRHP enquanto contrapartida pela utilização de serviços de alojamento de natureza hoteleira ou análoga estão sujeitos á taxa reduzida de IVA de 6%, tal como previsto na verba 2.17 da Lista I anexa ao Código do IVA.”

***

A Fazenda Pública não apresentou contra-alegações.

***

A Exma. Procuradora-Geral Adjunto do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo não emitiu parecer.

***

Foram colhidos os vistos legais.

***

Delimitação do objeto do recurso

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, em consonância com o disposto no art. 639º do CPC e art. 282º do CPPT, são as conclusões apresentadas pelo recorrente, nas suas alegações de recurso, a partir da respetiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objeto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer, ficando, deste modo, delimitado o âmbito de intervenção do Tribunal ad quem.

No caso que aqui nos ocupa, as questões a decidir consistem em saber se o Saneador-Sentença enferma de erro de julgamento, designadamente por ter considerado procedente a exceção da caducidade do direito de ação e, considerando-se este erro procedente, indagar sobre a validade da informação vinculativa prestada.

***

II – FUNDAMENTAÇÃO

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“Da Excepção da Caducidade do Direito de Acção:

3.1.

FACTOS PROVADOS: Com relevância para a decisão da excepção suscitada pela Entidade Demandada, julgam - se provados os seguintes factos:

a) A A., submeteu , a 13-02-2015, por via electrónica através do acesso à sua página reservada no Portal das Finanças um pedido de informação vinculativa, com caráter urgente, relativamente ao enquadramento tributário, em sede do Imposto sobre o Valor Acrescentado , a aplicar às prestações periódicas , cobradas pela Autora , aos titulares de direitos reais de habitação periódica pela utilização de unidades de alojamento em empreendimento turístico hoteleiro - doc. n.º 1 junto com a pi.

b) Em 29-05-2015, a Ré disponibilizou no sistema de informação e gestão de informações vinculativas, a informação vinculativa referente ao pedido da A. - documentos do PAT e documentos juntos pela Ré, com o requerimento de fls. 215 do processo físico, datado de 24 - 02 - 2016.

c) O ofício n.º ………., de 26 - 05 - 2015, com o seguinte teor: “ Fica por este meio notificado que a informação vinculativa respeitante ao pedido supra referenciado foi sancionada por despacho de 2015 - 05 - 18 do Subdiretor- Geral, por delegação. Pode consultar a mesma no endereço www.portaldasfinanças.gov.pt . Nos termos do n.º 20 do artigo 68.º da Lei Geral Tributária, o enquadramento jurídico - tributário dos factos constantes da resposta ao pedido de informação vinculativa é passível de recurso contencioso autónomo, no prazo de três meses ”, foi registado no dia 28/05/2015, por correio registado simples - doc s . juntos a fls. 235 e 243 dos autos.

d) O ofício, identificado na alínea antecedente, foi recepcionado pela Autora em 29/05 /2015 – citados docs. de fls. 235 e 243 dos autos e facto admitido expressamente pela Autora no artigo 8.º da douta p.i.

e) A petição inicial, referente à presente acção foi remetida ao tribunal por via eletrónica em 16 - 10 - 2015 - informação do SITAF, registo n.º 297798.”

***

A decisão recorrida consignou como factualidade não provada o seguinte:

“FACTOS NÃO PROVADOS

Com relevo para a decisão da excepção suscitada pela Ré, considera-se como não provado o seguinte facto:

1. Que a Autora foi notificada electronicamente da Informação Vinculativa em 29/05/2015.”

*

A decisão da matéria de facto fundou-se no seguinte:

“MOTIVAÇÃO

O Tribunal formou a sua convicção, relativamente aos factos provados, mediante a análise crítica dos documentos identificados a propósito de cada uma das alíneas do probatório, juntos pelas partes com os respetivos articulados e juntos ao PA T , cujo conteúdo não foi impugnado pelas partes.

No que concerne ao facto não provado, considerou o Tribunal que, os documentos juntos pela Ré para comprovar, como lhe competia, que notificou, por via electrónica, a Autora, não permitiram apurar a data em que esta acedeu à caixa postal eletrónica.”

***

- De Direito

O presente recurso vem interposto contra o Saneador-Sentença proferido pelo Tribunal a quo onde se considerou que a presente ação é intempestiva.

Defende a Recorrente que a decisão recorrida deve ser revogada por enfermar de erro de julgamento, em virtude de a ação ser tempestiva.

Ampara a sua argumentação na circunstância de, por força do disposto no artigo 39º do CPPT, as notificações através de carta registada se considerarem recebidas no terceiro dia posterior ao do registo ou no primeiro dia útil seguinte (quando aquele não seja um dia útil), sendo que a mesma não pode ser afasta em prejuízo do notificando, mesmo que exista prova da sua receção anterior.

Prossegue arguindo que sendo a mesma estabelecida em favor do notificando, este tem o direito a usá-la e que não pode ver coartado o seu direito de acesso à justiça e aos tribunais (de assento constitucional) pela invocação (contra si) de um prazo de que legalmente aproveita. Interpretação distinta violaria o princípio constitucional aludido.

Vejamos como sustenta o Tribunal a quo a sua decisão:

“A impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de três meses, sendo o prazo contado nos termos do disposto no artigo 138.º do Código de Processo Civil (alínea b) do n.º 2 e n.º 3 do artigo 58.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, doravante, abreviadamente CPTA, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro).

Nos termos do n.º 1 do artigo 59.º do CPTA, o prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o acto administrativo deva ser notificado corre a partir da data da notificação ao interessado.

O referido preceito do Código de Processo Civil estabelece que, o prazo processual, estabelecido por lei ou fixado por despacho do juiz, é contínuo, suspendendo-se, no entanto, durante as férias judiciais, salvo se, a sua duração for igual ou superior a seis meses ou se se tratar de actos a praticar em processos que a lei considere urgentes (n.º 1); quando o prazo para a prática do acto processual terminar em dia em que os tribunais estiverem encerrados, transfere-se o seu termo para o 1.º dia útil seguinte (n.º 2); para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se encerrados os tribunais quando for concedida tolerância de ponto (n.º 3).

Vejamos então em que data se deverá considerar a Autora notificada da Informação Vinculativa para se determinar o termo inicial e final do prazo de caducidade da presente acção administrativa especial.

Como decorre da matéria de facto provada, a Autora apresentou pedido de informação vinculativa, com carácter de urgência, dirigido à Direcção de Serviços do IVA.

O procedimento de informação vinculativa está previsto no artigo 59.º, n.º 3, al. e) e no artigo 68.º, ambos da LGT e no artigo 57.º do CPPT. O referido procedimento é ainda regulado, no que concerne ao modo de apresentação do pedido e respetiva instrução, pela Portaria n.º 972/2009, de 31-08, em concretização do disposto no n.º 4 do artigo 68.º da LGT.

Decorre, assim, do n.º 4 do artigo 68.º da LGT, que o pedido de informação vinculativa é apresentado por via eletrónica e que a decisão é comunicada pela mesma via, isto é, por meios eletrónicos, o que configurará uma notificação eletrónica.

Às notificações eletrónicas referem-se os n.ºs 9 a 12 do artigo 38.º do CPPT na versão em vigor à data dos factos. No que concerne à perfeição das notificações eletrónicas, dispõe o n.º 9 do artigo 39.º do CPPT, em vigor à data dos factos que, “As notificações efetuadas por transmissão eletrónica de dados consideram-se feitas no momento em que o destinatário aceda à caixa postal eletrónica”.

Apoiada no regime acabado de referir, vem a Ré alegar que a ação é intempestiva, porque a notificação electrónica foi efetuada, nos termos do disposto no n.º 9 do artigo 39.º do CPPT, tendo a mesma sido aceite em 29-05-2015.

Invoca ainda que, no dia 29 de Maio, foi a Autora notificada, por via do Ofício registado n.º ……, expedido em 26 de maio de 2015 e que junta em anexo.

Por sua vez, a Autora, alega, em resposta à excepção que, a data do registo do envio da notificação, por carta registada simples é o dia 28 de maio de 2015 (Ofício n.º ………., datado de 26 de maio de 2015), pelo que, se presume a sua notificação no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse quando esse dia não seja útil, nos termos do n.º 1 do artigo 39.º do CPPT, o que ocorreu no dia 1 de Junho de 2015.

Vejamos:

Nos termos do disposto no artigo 19.º da LGT, o domicílio fiscal das pessoas colectivas é o local da sede ou direção efetiva ou, na falta destas, do seu estabelecimento estável em Portugal. O domicílio fiscal integra ainda a caixa postal electrónica, nos termos previstos no serviço público de caixa postal eletrónica.

Os actos em matéria tributária que afetem direitos e interesses legítimos dos contribuintes só produzem efeitos em relação a estes quando lhes sejam validamente notificados (artigo 36.º, n.º 1 do CPPT). As notificações por transmissão eletrónica de dados constituem uma modalidade válida, legal, de levar um facto ao conhecimento de uma pessoa ou chamá-la a juízo, conforme dispõe o n.º 9 do artigo 38.º do CPPT.

Estas notificações consideram-se feitas no momento em que o destinatário aceda à caixa postal eletrónica (artigo 39.º, n.º 9 do CPPT).

Caso o contribuinte não aceda à caixa postal eletrónica em data anterior, a notificação presume-se efetuada no 25º dia posterior ao seu envio (n.º 10 do artigo 39.º do CPPT).

Da documentação junta pela Ré não resulta, sem margem para dúvidas que tenha sido efetuada a notificação electrónica nem quando a Autora acedeu a essa informação.

Para efeito de comprovar a notificação eletrónica, deveria a Ré ter junto comprovativo do depósito na caixa postal eletrónica bem como do momento em que a A. acedeu à referida caixa postal electrónica, o que não fez.

De facto, atento o disposto no n.º 4 do artigo 68.º da LGT, a notificação da resposta ao pedido de informação vinculativa deveria ter sido efetuada electronicamente.

As formalidades quanto à notificação de atos tributários são formalidades essenciais, entre outras, por razões de segurança e confiança jurídica, valores fundamentais no nosso ordenamento jurídico.

Contudo, não obstante essa essencialidade, pode ocorrer a sua degradação se o seu objetivo for, inequivocamente, alcançado por outra via.

Ora, no caso sub judice, não estando provada a notificação eletrónica, o objetivo foi alcançado através da notificação da Autora, por via postal registada, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 38.º do CPPT.

Deste modo, e não se tendo apurado a data em que a Autora havia sido notificada, regeria a presunção estabelecida no n.º1 do artigo 39.º do CPPT, pelo que, a notificação se teria por efectuada no 3.º dia posterior ao do registo.

Contudo, conforme é expressamente admitido pela Autora, em sede da douta p.i. inicial e, conforme consta dos documentos juntos a fls. 235 e 243, por ambas as partes, a Autora recepcionou o ofício em 29-05-2015.

E, competindo à Ré, na medida em que foi quem suscitou a excepção de caducidade da acção, alegar e provar que a Autora foi notificada a 29-05-2019, logrou fazê-lo.

E, assim sendo, a Autora considera-se notificada a 29-05-2015, pelo que o prazo de 3 meses para intentar a presente acção teve o seu termo inicial a 30-05-2015.

Considerando as regras constantes do artigo 138.º do CPC, o prazo é contínuo, suspendendo-se, no entanto, durante as férias judiciais. Deste modo, porque o prazo de 3 meses inclui férias judiciais, suspendeu-se entre 16/07/2015 e 31/08/2015, retomando a contagem em 01-09-2015, pelo que o prazo de três meses, convertido em 90 dias, devido à suspensão pelo decurso das férias judiciais, terminou a 13-10-2015.

Assim, em 16-10-2015, quando foi interposta a presente acção, já estava excedido o prazo legal de três meses para a impugnação de actos anuláveis e, por isso, caducado o direito de intentar a acção.

De referir, ainda relativamente à contagem do prazo de 3 meses, previsto na alínea b), do n.º2, do artigo 58.º do CPTA, que a remissão contida no nº3 daquele artigo 58.º do CPTA para o artigo 144.º do CPC, implica a manutenção da natureza substantiva do prazo, com o consequente afastamento do regime especial de prática do acto, num dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, a que se referem os n.ºs 5, 6 e 7 do artigo 14.º do CPC (neste sentido vide o acórdão do TCA Norte de 16/02/2006, proferido no proesso n.º 0229/05).”

Mas sem razão.

É certo que o prazo para intentar uma ação administrativa que tenha por fundamento a anulabilidade dos atos, como é o caso dos autos, é de três meses, sendo que por força do nº 3, do artigo 58º do CPTA, na redação em vigor à data dos factos, a sua contagem obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de acções que se encontram previstos no Código de Processo Civil. Daqui decorre que será aplicável o disposto no artigo 138º do CPC, ou seja, o prazo é contínuo, suspendendo-se, no entanto, durante as férias judiciais, salvo se a sua duração for igual ou superior a seis meses ou se tratar de atos a praticar em processos que a lei considere urgentes (nºs 1 e 4 do mencionado preceito).

Por outro lado, e já por força do artigo 59º do CPTA, o prazo começa a contar a partir do momento em que seja notificado aos administrados.

No que respeita às notificações dos atos em matéria fiscal, o seu regime é o instituído nos artigos 35º e seguinte do CPPT.

Determinam estes preceitos que os interessados nos processos de natureza fiscal, devem ser notificados dos atos em matéria tributária que afetem os direitos e interesses legítimos dos contribuintes só produzem efeitos em relação a estes quando lhes sejam validamente notificados.

A questão que aqui importa dirimir é a de saber se, em face do disposto no artigo 39º daquele compêndio legal, existindo uma presunção legal de que quando as notificações sejam efetuadas através de carta registada, estas se consideram efetuadas no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia útil seguinte, quando o primeiro calhe em dia não útil, pode ser afasta pelo próprio interessado.

Não é objeto que qualquer dúvida que quando a mencionada carta apenas chegue ao conhecimento do interessado em data posterior àquela que resulta da presunção, porque estamos perante uma presunção juris tantum, esta pode ser ilidida pelo contribuinte notificando nas condições enunciadas no nº 2 do artigo 39º do CPPT.

No entanto, nos autos a questão não é esta, mas sim a de saber se, tendo a aludida missiva sido rececionada antes pelo seu destinatário este pode ou não continuar a beneficiar da presunção que consta do nº 1 do artigo 39º do CPPT.

Sobre esta questão, defende Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, 6ª edição, 2011, Anotado e Comentado, áreas Editora, págs. 382 e 383 que “(...) o regime deste nº 2 do art. 39º, ao apenas permitir a ilisão da presunção no interesse do notificado a requerimento seu, exclui a possibilidade dessa ilisão através desta forma, designadamente em sentido desfavorável ao notificado, a requerimento da Fazenda Pública, ou averiguação oficiosa efectuada pelo tribunal no processo judicial ou pela administração tributária no procedimento tributário. Isto é, mesmo que haja prova no processo de que a carta foi recebida pelo destinatário antes do terceiro dia posterior ao do registo, o notificado beneficia sempre da presunção, sendo irrelevante a prova de recepção em data anterior à presumida”.

Em igual sentido e, aliás, mencionado por aquele autor, também já se pronunciou o STA, no seu Aresto de 20/10/2010, tirado no processo nº 526/10, tendo discorrido do seguinte modo:

“5- A questão objecto do presente recurso consiste em saber se, uma vez comprovada a data do depósito na caixa do correio da correspondência endereçada sob registo ao destinatário/contribuinte, fica ilidida ou afastada, como defende a recorrente Fazenda Pública, a presunção prevista no n.º 1 do artigo 39.º do CPPT, ou seja de que a notificação em causa se presume feita no terceiro dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil.

Perfilhando o entendimento que essa presunção só poder ser ilidida pelo próprio notificado, a sentença sob recurso concluiu que a reclamação graciosa deduzida pelo ora recorrido era tempestiva e daí que, na procedência da impugnação judicial, tivesse anulado o acto da AF que a rejeitara, com fundamento em extemporaneidade.

Pensamos que se decidiu com acerto.

Com efeito, a mera comprovação da data em que a correspondência relativa à notificação da liquidação oficiosa de IRS foi depositada na caixa do correio, nada pode adiantar a respeito da data precisa em que o destinatário teve efectivo conhecimento do respectivo conteúdo, apresentando-se abusiva e infundamentada a conclusão de que nessa mesma data se deve considerar concretizada a notificação.

Para mais, como resulta do disposto no n.º 2 do artigo 39.º do CPPT, a presunção apenas pode ser ilidida pelo notificado/contribuinte no sentido da demonstração de que a notificação ocorreu em data posterior à presumida- cfr. Jorge Lopes de Sousa, in , CPPT, anotado e comentado, 5.ª edição a fls. 353, anotação 3 ao art. 39.º.”

A questão nos autos é um pouco distinta daquela que vem relatada nos autos mencionados, uma vez que nestes autos, é a própria Autora que afirma que rececionou o ofício no dia seguinte ao do registo.

No entanto, ainda assim, entendemos que se deve manter o entendimento de que o preceito constante do artigo 39º, nº 2 apenas se pode ilidir para efeitos de demonstração que a notificação ocorreu em momento posterior.

Senão vejamos.

Determinava o nº 2 do artigo 39º do CPPT o seguinte:

“2 - A presunção do número anterior só pode ser ilidida pelo notificado quando não lhe seja imputável o facto de a notificação ocorrer em data posterior à presumida, devendo para o efeito a administração tributária ou o tribunal, com base em requerimento do interessado, requerer aos correios informação sobre a data efectiva da recepção.” (sublinhado nosso).

Ora, do preceito transcrito resulta claro que o legislador permite ao notificado ilidir a presunção para provar que a mesma ocorreu em data posterior, mas nada refere relativamente à possibilidade dessa presunção puder ser ilidida para provar que a rececionou em data anterior, designadamente quando exista uma confissão desse facto.

Na verdade, embora as presunções sejam ilações que a lei retira dum facto conhecido para afirmar um facto desconhecido (art. 349º do Código Civil) e, no caso concreto, não exista, propriamente um facto desconhecido, porquanto a Autora confessa na sua petição inicial que rececionou o oficio de notificação em data anterior à que resulta da presunção legal, aquilo que resulta da leitura conjugada dos nºs 1 e 2 deste artigo 39º do CPPT, é que a presunção legal apenas pode ser afasta pelo próprio notificado, nos casos em que pretenda provar que rececionou a notificação em momento posterior ao que consta do nº 1 do aludido preceito.

Efetivamente, e sendo certo que de acordo com o nº 2 do artigo 9º do Código Civil, o interprete tem de fazer uma interpretação da lei, passe o pleonasmo, que tenha na lei o mínimo de correspondência na letra da lei, ainda que imperfeitamente expresso, afirmando-se no nº 2 do artigo 39º que só pode ser ilidida pelo notificado para provar que foi recebida em data posterior à presumida, parece este afastar a possibilidade de o afastamento da presunção, ainda que através de confissão, em prejuízo do notificado, sendo a mesma apenas possível em seu benefício (neste mesmo sentido podemos ver o acórdão do STA de 31/03/2016, tirado no processo nº 1340/15).

Baixando, agora ao caso dos autos, e tendo o ofício sido registado em 28/05/2015 (ponto c do probatório) o mesmo presume-se rececionado pela Autora em 01/06/2024. Chamando novamente à colação o artigo 138º do CPC, sabemos que aquele prazo se encontrou suspenso entre os dias 16/07/2015 e o dia 31/08/2015 tendo retomado o seu curso no dia 01/09/2015, pelo que tendo a presente ação dado entrada no Tribunal no dia 16/10/2015, a mesma é tempestiva, dado que entrou no último dia do prazo legalmente previso.

Assim sendo, e tendo o Tribunal a quo decidido em sentido diverso, impõe-se a revogação da decisão recorrida por a mesma enfermar de erro de julgamento de Direito.

Em consequência, deverão os presentes autos ser remetidos à 1ª instância, para que aí se conheça do mérito da ação, se a tal nada mais obstar.

*

CUSTAS

No que diz respeito à responsabilidade pelas custas do presente Recurso, atendendo ao total provimento do recurso, as custas são da responsabilidade da Recorrida. [cfr. art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi art. 2.º, alínea e) do CPPT].

***

III- Decisão

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção de Contencioso Tributário Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença, julgando-se tempestiva a presente ação e, em consequência, ordena-se a remessa dos autos à 1ª instância para que aí se conheça do mérito dos autos, se a tal nada mais obstar.

Custas pela Recorrida.

Lisboa, 20 de Fevereiro de 2025

Cristina Coelho da Silva - Relatora

Tiago Brandão de Pinho

Vital Lopes