| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
· ……………………………………, S.A., identificada a fls. 3, intentou no T.A.C. de ALMADA
Ação de contencioso pré-contratual contra
· …………………………………………………………………….., S.A.
· E nove CONTRAINTERESSADOS:
1. ……………………………………, SA (classificada em 1º lugar)
2. ……………………………………………………, SA (classificada em 2º lugar)
3. ………………………………………………………., Lda
4. …………………………………………, SA
5. …………………………………………, SA
6. …………………………………………., SA
7. ……………………………………………, SA
8. ………………………………………………., SA
9. ………………………………………………, SA.
A autora (classificada em 3º lugar) pediu o seguinte:
-A exclusão da proposta da concorrente …………………………, SA;
-Caso assim não se entenda, ser corrigida, para menos, a pontuação atribuída à referida proposta;
-Ser corrigida, para menos, a pontuação atribuída à proposta da concorrente ………………………………………………, SA;
-Consequentemente, condenar-se a R. a adjudicar a empreitada, em mérito, à proposta classificada em 3º lugar da A.
*
Por acórdão de 30-4-2015, o referido tribunal decidiu absolver os demandados dos pedidos.
*
Inconformada, a a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões demasiado longas:
          
*
O recorrido contra-alegou.
*
O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.
Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.
*
Este tribunal tem sempre presente o seguinte: (1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada pessoa; (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa lei fundamental; (3º) os princípios estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) as normas que exijam algo de modo definitivo; (5º) as normas que exijam uma otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através de uma ponderação racional e justificada; e (6º) a máxima da unidade e coerência do nosso sistema jurídico, bem como, sempre que possível e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade.
*
Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS PROVADOS
       
*
Continuemos.
II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito.
Vejamos, pois.
1ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de julgamento de direito quanto à não assinatura eletrónica de todos os ficheiros informáticos (documentos) entregues pela concorrente e ora …………………………….., independentemente da função do documento
Está provado que, neste procedimento pré-contratual para adjudicação da empreitada de reparação da Doca das Fontainhas, o ficheiro informático “Excel” que devia acompanhar a Lista de Preços Unitários da concorrente ……………………. não tem assinatura eletrónica.
Para o TAC isso é irrelevante, porque o cit. ficheiro seria uma simples repetição da Lista em si (que está assinada eletronicamente), repetição de carater utilitário, para efeitos de cálculo do fator preço.
O Código dos Contratos Públicos adotou a desmaterialização dos procedimentos de contratação pública, consagrando a utilização de meios eletrónicos na formação dos contratos. O que conduziu a que fosse necessário assegurar o respeito por princípios fundamentais, tais como os da disponibilidade, da não discriminação e livre acesso, da interoperabilidade e compatibilidade, da confidencialidade, da integridade e da segurança, e outros conexos, de forma a acautelar e garantir a fidedignidade da utilização desses mesmos meios eletrónicos. O que foi feito designadamente através do DL nº 143-A/2008, de 25 de junho e da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de julho.
Ora, para a Recorrente, todos e cada um dos documentos exigidos para um procedimento de contratação pública concorrencial, no âmbito da plataforma eletrónica respetiva, teriam de ser assinados eletronicamente, independentemente da respetiva função, sob pena de exclusão da proposta (art. 146º/2-l) do CC).
E invoca contra o acórdão recorrido o disposto nos arts.
-8º/1 (os documentos eletrónicos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas eletrónicas) e 11º/1 (as propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas eletrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição) do DL 143-A/2008 (1),
-62º/1-4 do CCP (1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e eletrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º; 4 - Os termos a que deve obedecer a apresentação e a receção das propostas nos termos do disposto nos n. os 1 a 3 são definidos por diploma próprio) e
-15º/7 (pode a entidade adjudicante solicitar a apresentação de ficheiros consistindo em folhas de cálculo, que dupliquem informação prestada noutros ficheiros e que contenham fórmulas de cálculo que permitam verificar a formação dos resultados, ou solicitar outros tipos de duplicação de informação associada a formatos diversos), 18º/1 (as plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo da proposta, ou propostas, pelo interessado, até à data e hora prevista para a abertura das propostas) e 27º/1 (todos os documentos carregados nas plataformas eletrónicas deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada) da Portaria nº 701-G/2008(2) (hoje revogada).
Ora, e além das normas legais descritas, o P.P. dispõe no seu nº 13.1 o seguinte:
-Integram a proposta os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos da proposta;
- Integram a proposta o Anexo III, i.e., a lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho, devendo os preços unitários ser arredondados a duas casas decimais. A lista será acompanhada do respetivo ficheiro informático em formato “Excel”, devidamente preenchido e permitindo a sua utilização sem restrições de cálculo, cuja base para preenchimento será fornecida pela entidade adjudicante.
O P.P. dispõe ainda no seu nº 18.2:
- Os concorrentes deverão assinar eletronicamente todos os documentos que integram a proposta.
Das normas legais, regulamentares e concursais descritas, maxime dos arts. 15º/7 e 27º/1 da Portaria nº 701-G/2008, deve-se concluir, sem dúvidas, que a recorrente tem razão: todos e cada um dos documentos/ficheiros das propostas, mesmo que dupliquem (repitam, no dizer do ac. recorrido) informação prestada noutros documentos/ficheiros, devem ser assinados eletronicamente.
E faz sentido. Não se trata apenas de vincular o concorrente, mas também de assegurar a autenticidade do documento ou ficheiro informático apresentado e, note-se bem, a manusear posteriormente pelo júri. Trata-se de uma formalidade essencial, nuclear, para cuja violação a única resposta do CCP é a exclusão da proposta.
Concluímos, pois, que o TAC errou neste ponto.
Daí que a proposta dos ……………….., a vencedora, não estivesse em condições de ser avaliada. Devia ter sido excluída, conforme o disposto no art. 146º/2-l) do CCP, conjugado com o nº 4 do art. 62º, bem como com as citadas regras do PP e com os arts. 15º/7 e 27º/1 da Portaria cit.
Cf.: Ac.STA de 14-12-2013, P. nº 01257/12; Ac.STA de 31-1-2013, P. nº 01123/12; Ac. TCAS de 15-1-2015, P. nº 11671/14.
2ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de julgamento de direito quanto ao erro grosseiro de avaliação das propostas e à inadequação do método construtivo apresentado pela proposta vencedora relativamente ao previsto no Cad. Enc.: a C-I não disse onde era a colocação dos equipamentos
Esta questão relaciona-se com o fator “preço” e seus subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”. A recorrente obteve 4 pontos (sem se perceber porquê) e a C-I vencedora obteve a pontuação máxima neste ponto, 5 pontos (sem se perceber porquê).
Está-se no âmbito da segurança na fase de construção, especialmente abordada no C.Enc. Segundo o nº 6.3.1.1. do C.E., é claro que o método construtivo e seu equipamento não podiam assentar no coroamento do talude, dada a instabilidade da estrutura preexistente. São razões de segurança. Diz-se ali:
«6.3.1 Deslizamento global - Fase de construção
Dado que a estrutura na sua situação atual não é estável, é necessário avaliar a sua segurança na fase de construção, nomeadamente na fase em que os muros de contenção provisoria, M1 e M2, já se encontram construídos e se procede posteriormente a dragagem.
Por se tratar de uma fase construtiva, o calculo é realizado com os valores característicos das ações e das propriedades dos materiais, para avaliar a margem de segurança existente.
6.3.1.1 Muro M1
A Figura 6.7 ilustra o circulo de deslizamento mais desfavorável obtido para o muro Ml, na fase de construção, apos a dragagem, considerando o NM da mare. Neste caso não é considerada sobrecarga no coroamento, pois não é expectável a utilização desta área durante a execução das dragagens.
0 fator de segurança a de 1.045, portanto superior a unidade.
De notar que, na realidade, o fator de segurança será superior, uma vez que o calculo apresentado é realizado por metro, ou seja, não esta a ser contabilizado o efeito favorável da dragagem ter que ser realizada num troco limitado do desenvolvimento longitudinal da retenção marginal, e também o facto de a altura de desnível de terras diminuir no piano ortogonal ao do calculo apresentado».
O acórdão recorrido afirma que a C-I vencedora identificou os locais de posicionamento dos equipamentos. Mas, como diz a recorrente, isso não é verdade. Em lado algum da proposta a “…………………..” diz aonde irá colocar os seus equipamentos. Apenas diz que será a uma distância segura. O que é pouco ante o cit. nº 6.3.1., que tem de ser considerado pelo júri. O erro de avaliação é notório, segundo os parâmetros discricionários, desde que racionais, do próprio júri.
Logo, nunca esta proposta da …………………….. poderia obter a pontuação máxima (de 5 pontos) nos subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”; devia, por isso, ter sido avaliada com muito menos pontos, porque não identificou, de todo, os locais de posicionamento dos equipamentos, relacionados com o método construtivo e a segurança do local.
O mesmo se deve afirmar quanto à C-I ………………………………………………., que ficou em 2º lugar e que obteve os mesmos 4 pontos que a ora autora/recorrente nestes subfatores, mas que, ao contrário da autora/recorrente, também não identificou, na sua Memória Descritiva e Anexos, os locais de posicionamento dos seus equipamentos, relacionados com o método construtivo e com o cit. nº 6.3.1.1. do Cad. de Encargos; ficou-se sem saber se iria ou não respeitar efetivamente o C.E., que proibia equipamentos pesados no coroamento do talude (dava como adquirida essa proibição ou que seria um erro/perigo construtivo).
Pelo que ………………………………….. não podia obter os mesmos 4 pontos da ora recorrente, concorrente que indicou expressamente na sua proposta aonde iria colocar o equipamento, na água; a C-I ……………………. devia obter menos do que tais 4 pontos nestes dois subfatores, sobretudo no subfator “plano de equipamentos”.
Mas não cabe, naturalmente, a este TCAS a tarefa administrativa avaliativa de concretizar tais pontuações, não porque a separação de poderes seja absoluta ou porque os tribunais administrativos não se possam socorrer de prova pericial como qualquer outro tribunal, mas porque não há neste caso concreto uma absoluta vinculatividade ou “discricionariedade reduzida a zero”; há uma margem de livre e justa avaliação entre os zero pontos e os 3 ou 4 pontos, que este tribunal afirma e condiciona ou limita ao abrigo dos princípios em que assentam a tutela jurisdicional efetiva e os arts. 3º, 71º/2 e 95º/3 do CPTA.
*
III. DECISÃO
Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e julgar a ação parcialmente procedente nos seguintes termos:
-Anular o ato administrativo impugnado;
-Excluir do procedimento a proposta da C-I ……………………………….;
-Determinar que o júri, atribua à C-I ………………………. menos do que 4 pontos no subfator “memória descritiva e justificativa” e menos do que 3 pontos no subfator e “plano de equipamentos”.
Custas a cargo dos contestantes na 1ª instância.
Custas a cargo da contra-alegante neste TCAS.
Lisboa, 29-10-2015
(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)
(Nuno Coutinho)
(Carlos Araújo)
___________________________________________
(1) Estabelece os princípios e regras gerais a que devem obedecer as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações, previstos no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, em particular, a disponibilização das peças do procedimento, bem como o envio e receção dos documentos que constituem as candidaturas, as propostas e as soluções.
(2) Define os requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas eletrónicas pelas entidades adjudicantes, na fase de formação dos contratos públicos, e estabelece as regras de funcionamento daquelas plataformas. |
