A AA......... (ora recorrente) deduziu recurso, dirigido a este Tribunal, tendo por objeto a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa em 18.05.2023, na parte em que decidiu que a impugnante, ora recorrente, não tinha direito a juros indemnizatórios.

“I. O presente Recurso vem interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo em 18.05.2023, na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação da Recorrida no pagamento de juros indemnizatórios, por considerar que não há lugar aos mesmos nos casos de decisão de anulação da liquidação com base em inconstitucionalidade das normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, aplicadas na liquidação do tributo, como se decidiu na douta Sentença recorrida (v. págs. 36 e segs. e decisão da douta Sentença) – cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;

II. Com o devido respeito - e é verdadeiramente muito -, não podemos concordar com o decidido, pois, face ao disposto no art. 43.º/3/d) da Lei Geral Tributária (LGT), na redação da Lei 9/2019, de 01.02, a douta Sentença recorrida deveria ter condenado nos juros indemnizatórios peticionados, face ao decidido quanto à anulação da liquidação – cfr. n.ºs 1 e segs. do texto das presentes Alegações;

III. Com efeito, o art. 43.º/3/d) da LGT, naquela atual redação, estabelece que são “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” (sublinhados e sombreado nosso), sendo que é a decisão dos Tribunais Tributários que determina a “devolução”, a que alude a parte final deste preceito art. 43.º/3/d) da LGT, na atual redação, os quais não deixam de formular um juízo de inconstitucionalidade, conforme se verificou na douta Sentença recorrida, pelo que, à data em que foi proferida a Sentença recorrida, aquele preceito já era aplicável, sendo devidos juros, após o trânsito em julgado, conforme aí estabelecido – cfr. n.ºs 1 a 4 do texto das presentes Alegações;

IV. A este respeito, vejam-se, designadamente: - o douto Acórdão do TCA Sul, de 24.01.2024, proferido no Proc. 905/10.0BELSB, ainda não publicado, cuja cópia juntamos em anexo como Doc. 1, o qual foi proferido em processo totalmente idêntico ao presente (de outra entidade do Grupo da Impugnante), tendo revogado Sentença que havia julgado improcedente a condenação em juros; - os doutos Acórdãos STA de 13.01.2021, Proc. 0735/19.4BEBRG; de 23.10.2019, Proc. 01974/16.5BELRS e de 19.02.2020, Proc. 02286/17.2BELRS, todos disponível em www.dgsi.pt; - os doutos Acórdãos do TCA Sul proferidos nos Procs. 966/12.8BELRS, de 24.11.2022, 968/12.4BELRS, de 24.11.2022 (disponíveis em www.dgsi.pt), 567/13.3BELRS, de 19.11.2023, 645/11.3BELRS, de 20.04.2023, e 967/12.6BELRS, de 04.05.2023, em que se consideraram inconstitucionais as normas aqui em causa e se condenou a ANACOM nos juros – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 2 e 11 e segs.;

V. Além disso, entretanto, já existe decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, proferida no presente processo (Acórdão de 28.11.2023), a julgar inconstitucionais as referidas normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008 (para além de várias outras decisões no mesmo sentido do Tribunal Constitucional, transitadas em julgado – cfr., a título indicativo, entre outras decisões do Tribunal Constitucional, certidões adiante juntas como Docs. 3 e 4) – cfr. n.ºs 1 a 4 e 11 e segs. do texto das presentes Alegações;

VI. Assim sendo, mesmo considerando o douto Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN, citado e seguido na douta Sentença recorrida, presentemente, é inquestionável (maxime face a essa jurisprudência), que se verificam os pressupostos do art. 43.º/3/d) da LGT, na redação da Lei 9/2019, de 01.02, para serem “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” – cfr. n.ºs 1 a 4 do texto das presentes Alegações;

- Dos Factos

VII. Na douta Sentença recorrida consideraram-se provados os factos das als. G) e H), com relevância para a questão dos juros indemnizatórios (liquidação pela ANACOM da “taxa” no valor total de 164.247,64€ € e respetivo pagamento pela Impugnante em 02.01.2015) – cfr. n.º 6 do texto das presentes Alegações;

VIII. Além disso, deve ser considerado provado que, entretanto, por Acórdão do Tribunal Constitucional de 28.11.2022, transitado em julgado, que confirmou a Decisão Sumária n.º 736/2023, proferidos no presente processo, decidiu-se julgar “inconstitucionais as normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição” e, consequentemente, negou-se provimento ao recurso da ANACOM da Sentença aqui recorrida, que havia anulado a liquidação com base na referida inconstitucionalidade – cfr. n.º 6 do texto das presentes Alegações;

IX. Para além dos factos considerados provados na douta Sentença recorrida, encontram-se ainda provados vários outros factos com relevância para o erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante, impondo-se a modificação da decisão de facto para apreciação e decisão desta questão, conforme subsidiariamente requerido no presente Recurso – cfr. n.º 7 do texto das presentes Alegações;

X. Com efeito, relativamente a esta questão, além dos factos considerados provados na douta Sentença recorrida, também se encontra provada a demais matéria de facto que consta dos arts. 34.º a 50.º, 52.º a 55.º, 114.º e 115.º da P.I., por ter sido aceite pela ANACOM na sua Contestação (v. respetivos arts. 6.º a 9.º) e/ou resultar provado pelos documentos indicados nos referidos artigos, além dos factos provados através de prova testemunhal, indicados infra – cfr. n.º 8 do texto das presentes Alegações;

XI. Por outro lado, conforme douto Despacho de 23.02.2023, no presente processo determinou-se o aproveitamento da prova testemunhal produzida no Proc. 967/12.6BELRS, resultando da mesma também provada a matéria de facto que consta dos arts. 78.º a 83.º, 85.º a 93.º, 95.º a 100.º, 103.º a 106.º, 108.º a 111.º, 114.º e 115.º da P.I., pelos depoimentos das testemunhas DD (ex- Diretor do Departamento da então AA........., hoje AA.........), no ficheiro “GravacaoAudiencias 21-05-2019 10-19-04.wma”, aos 00:06:05 a 00:34:20 e aos 00:59:20 a 01:01:20; EE (Diretor-Geral da AA......... antes AA......... Madeira), no ficheiro “GravacaoAudiencias 21-05-2019 10-19-04.wma”, aos 01:02:50 a 01:24:35 e aos 01:35:30 a 01:41:40; CC (ex-Diretor do Departamento da então AA........., hoje AA.........) no ficheiro “GravacaoAudiencias 21-05-2019 10-19-04.wma”, aos 01:42:55 a 02:01:25 e aos 02:20:30 a 02:23:55 – cfr. n.º 8 do texto das presentes Alegações;

- Do Direito

XII. Conforme resulta do acima referido em sede de âmbito do Recurso, no presente Recurso suscitam-se as seguintes questões: - Do direito da Impugnante a juros indemnizatórios; e, subsidiariamente, - Da anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante e consequente direito a juros indemnizatórios. - Do direito da Impugnante a juros indemnizatórios;

XIII. Com efeito, conforme acima demonstrado, o direito da Recorrente a juros, decorre de vários fundamentos – cfr. n.ºs 2 e segs. e 11 e segs. Do texto das presentes Alegações;

XIV. Em primeiro lugar, sem prejuízo do infra referido nas Conclusões XXIV e segs., relativamente a existir atualmente decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, quando foi proferida a douta Sentença recorrida a Impugnada deveria ter sido condenada nos juros, nos termos do art. 43.º/3/d) da LGT, face à anulação da liquidação, com base em ter-se considerado inconstitucionais as normas aplicadas na liquidação – cfr. n.ºs 11 e segs. do texto das presentes Alegações;

XV. Neste sentido, Acórdão STA e Acórdãos do TCA Sul, acima referidos na Conclusão IV, proferidos em situações idênticas e em que se sublinhou que, “com a alteração feita ao art.º 43.º da Lei Geral Tributária (LGT), pela Lei n.º 9/2019, de 01 de fevereiro”, a verificação da inconstitucionalidade “passou a sustentar o direito ao pagamento a juros indemnizatórios” – cfr., Acórdão de 24.11.2022 (Proc. 966/12.8BELRS), do TCA Sul, e os demais referidos naquela Conclusão, nomeadamente o Acórdão do TCA Sul, de 24.01.2024, adiante junto como Doc. 1 – cfr. n.º 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XVI. No mesmo sentido, entre várias outras, a douta Sentença de 28.04.2023, proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa no Proc. 830/14.6BELRS, em processo idêntico ao presente, adiante junta como Doc. 2 (por não se encontrar disponível em www.dgsi.pt), que transcrevemos no n.º 13 supra, pelo detalhe na apreciação da questão - que aqui seguimos integralmente -, e inegável acerto da mesma – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XVII. Com efeito, não obstante o direito aos juros indemnizatórios resultar diretamente do atual art. 43.º/3/d) da LGT, como decidido naqueles Acórdãos do TCA Sul e STA Proc. 0735/19.4BEBRG, também acima referidos, a análise efetuada nessa douta Sentença adiante junta como Doc. 2, proferida no Proc. 830/14.6BELRS (nomeadamente, também, na forma como analisa os fundamentos do Acórdão STA proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN), não deixa dúvidas quanto a dever ser proferida decisão de condenação nos juros indemnizatórios, nomeadamente antes de decisão do Tribunal Constitucional (que aqui já existe) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XVIII. Conforme acima referido, o art. 43.º/3/d) da LGT, naquela atual redação, estabelece que são “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” (sublinhados e sombreado nosso), sendo que é a decisão dos Tribunais Tributários que determina a “devolução”, a que alude a parte final deste preceito art. 43.º/3/d) da LGT, na atual redação, os quais não deixam de formular um juízo de inconstitucionalidade, conforme se verificou na douta Sentença recorrida, pelo que, à data em que foi proferida a Sentença recorrida, aquele preceito já era aplicável, sendo devidos juros, após o trânsito em julgado, conforme aí estabelecido (cfr. págs. 28 e segs. da douta Sentença junta como Doc. 2) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XIX. Não se invoque que a desaplicação de uma norma (no caso das normas da Portaria) não corresponde a decisão que “declare ou julgue a inconstitucionalidade”, pois, por um lado, as normas são desaplicadas porque são julgadas (ou consideradas) inconstitucionais, e, por outro lado, não cabe à jurisdição constitucional condenar em juros num processo concreto, pelo que, com o devido respeito, a adotar-se o entendimento da douta Sentença recorrida, nunca aquela norma a determinar que são devidos juros seria aplicável, pelo que trata-se de interpretação que, além de não corresponder à letra da lei, não poderia ser seguida (cfr. art. 9.º/1 e 3 do C. Civil) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XX. Aliás, como bem notado na douta Sentença acima transcrita no n.º 13 e adiante junta como Doc. 2 (proferida no Proc. 830/14.6BELRS), o art. 43.º/3/d) da LGT ao fazer referência a decisão judicial que, além de declarar ou julgar a inconstitucionalidade, “determine a respetiva devolução” (da prestação tributária), não deixa dúvidas que se refere a decisões dos Tribunais Tributários e não a decisões do Tribunal Constitucional, pois estas “nunca determinam a devolução da prestação tributária, porquanto o Tribunal Constitucional julga ou faz um juízo sobre a constitucionalidade da norma, e não de nenhuma liquidação tributária em concreto, pelo que esta expressão indica, de forma manifesta, que não eram as decisões do Tribunal Constitucional que o legislador tinha em mente” (v. Sentença acima transcrita) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXI. De resto, na Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 835/XIII/3ª, que deu origem ao art. 43.º/3/d) da LGT, disponível na página na internet da Assembleia da República e adiante junta como Doc. 5, refere-se que, mantendo-se a recusa de pagar juros quando a anulação da liquidação se baseia em inconstitucionalidade “estaria encontrada para as entidades públicas uma forma de financiamento gratuita para elas, mas lesiva para os contribuintes. Caso não fossem devidos juros indemnizatórios, as entidades públicas poderiam lançar taxas ou outros tributos inconstitucionais ou ilegais, ficando tranquilamente a aproveitar a espera pela decisão judicial final e definitiva, jogando com o tempo que estes processos levam até à sua conclusão para devolver muito mais tarde – e sem juros – o respetivo montante aos contribuintes” (sombreados e sublinhados nossos) – cfr. n.º 14 do texto das presentes Alegações;

XXII. Note-se, ainda, que a declaração de nulidade ou anulação do ato implicar o desaparecimento de todos os seus efeitos “ex tunc”, tudo se passando como se o mesmo não tivesse sido praticado, sendo que tal determina, além do mais, a obrigação de reintegração completa da ordem jurídica violada de acordo com a teoria da reconstituição da situação atual hipotética, o que implica não só restituir tudo o que foi pago, mas também o pagamento dos juros, pois, se não pagasse juros à Impugnante, a anulação não produzirá efeitos “ex tunc”, pois manter-seiam os rendimentos que a ANACOM entretanto auferiu com a liquidação ilegal do tributo em causa à Impugnante – cfr. n.º 15 do texto das presentes Alegações;

XXIII. Em segundo lugar, sem prejuízo do referido supra, o Tribunal Constitucional, por decisão transitada em julgado (nomeadamente proferida no presente processo), já julgou as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, inconstitucionais, pelo que, mesmo considerando o douto Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN, citado e seguido na douta Sentença recorrida, presentemente, é inquestionável (maxime face a essa jurisprudência), que se verificam os pressupostos do art. 43.º/3/d) da LGT), na redação da Lei 9/2019, de 01.02, para serem devidos juros indemnizatórios à Impugnante, ora Recorrente – cfr. n.ºs 16 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXIV. Com efeito, de acordo com aquele Acórdão STA de 02.02.2022 (e o de 12.10.2022, Proc. 01501/19.2BELR, que seguiu o decidido naquele Acórdão), apenas existiria o direito a juros, na sequência de decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, nomeadamente em fiscalização concreta, a julgar inconstitucionais as normas desaplicadas – cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXV. Ora, no caso em apreço, já se verifica essa situação, face à Decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, proferida no presente processo, para além de várias outras decisões no mesmo sentido do Tribunal Constitucional, transitadas em julgado (cfr., a título indicativo, entre outras decisões do Tribunal Constitucional, certidões adiante juntas como Docs. 3 e 4) – cfr. n.ºs 16 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVI. Em terceiro lugar, com o devido respeito, contrariamente ao que parece ser o entendimento da douta Sentença recorrida, aquele Acórdão STA den12.10.2022, não decidiu com base na questão da inexistência de erro dos serviços – cfr. n.ºs 18 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVII. Com efeito, relativamente à questão do erro dos serviços, naquele Acórdão do STA, transcrito na douta Sentença recorrida, esclarece-se que “é, de resto, por essa razão, que o legislador distingue, no artigo 43.º da LGT entre o erro imputável aos serviços e os demais fundamentos para o direito a juros indemnizatórios, entre os quais se incluiu a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma em que se fundou a liquidação” – cfr. n.ºs 18 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVIII. Trata-se de fundamentos distintos para o direito aos juros (o erro dos serviços e, diferentemente, a decisão de inconstitucionalidade). E assim é entendido naquele Acórdão STA. Aliás, foi precisamente para ultrapassar essa questão (de inexistência de erro dos serviços), que, pela Lei 9/2019, de 01.02, foi introduzido a alínea d) no n.º 3 do art. 43.º da LGT (cfr. Exposição de Motivos no Doc. 5 adiante junto) – cfr. n.ºs 18 e segs. Do texto das presentes Alegações;

XXIX. Sem conceder, o art. 43.º/3/d) da LGT, na (errada) interpretação normativa de que não seriam devidos juros nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não fosse do Tribunal Constitucional, sempre seria inconstitucional por violação do Estado de Direito e do direito de propriedade (seria um enriquecimento do Estado à custa de um particular), consagrados nos arts. 2.º e 62.º da CRP, tal como dos princípios da justiça e proporcionalidade, integrantes do Estado de Direito, do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da CRP e da responsabilidade do Estado e das entidades públicas, prevista no art. 22.º da CRP – cfr. n.ºs 19 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXX. Note-se, aliás, que está em causa uma Portaria que nem sequer é/foi objeto de promulgação, pelo que não era suscetível de fiscalização abstrata da constitucionalidade, nesse âmbito. Não pagar juros seria a forma (muito fácil) de o Estado, através de uma Portaria inconstitucional, enriquecer à custa dos particulares, além de inclusive se prejudicar quem recorreu a Tribunal para obter a decisão de inconstitucionalidade, dado que, quem não o fizesse, mas depois da decisão do Tribunal Constitucional (nesse outro processo intentado por 3.º), adota-se a via da reclamação graciosa/revisão, eventualmente seguida de impugnação judicial, baseada naquela decisão do Tribunal Constitucional, já teria direito aos juros – cfr. n.ºs 19 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXI. Naquele sentido, do enriquecimento ilegítimo do Estado, na Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 835/XIII/3ª, que deu origem ao art. 43.º/3/d) da LGT, citada no Acórdão do STA de 12.10.2022 (Proc. 01501/19.2BELR), acima transcrito, disponível na página na internet da Assembleia da República e adiante junta como Doc. 5, refere-se que, mantendo-se a recusa de pagar juros quando a anulação da liquidação se baseia em inconstitucionalidade “estaria encontrada para as entidades públicas uma forma de financiamento gratuita para elas, mas lesiva para os contribuintes. Caso não fossem devidos juros indemnizatórios, as entidades públicas poderiam lançar taxas ou outros tributos inconstitucionais ou ilegais, ficando tranquilamente a aproveitar a espera pela decisão judicial final e definitiva, jogando com o tempo que estes processos levam até à sua conclusão para devolver muito mais tarde – e sem juros – o respetivo montante aos contribuintes” (sombreados e sublinhados nossos) – cfr. n.º 14 do texto das presentes Alegações;

XXXII. Conforme se encontra provado, a Impugnante pagou à ANACOM, em 12.01.2015, o montante de 164.401,19€, pelo que, face ao exposto, devem ser pagos pela ANACOM os juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre aquela quantia, desde a data do respetivo pagamento, até integral pagamento à Impugnante, sob pena de violação dos arts. 43.º/3/d) e 4 da LGT e art. 61.º/5 do CPPT, conforme ocorreu na douta Sentença recorrida – cfr. n.ºs 11 e segs. do texto das presentes Alegações.

- Subsidiariamente: Da anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante e consequente direito a juros indemnizatórios

XXXIII. Finalmente, a título subsidiário, considerando-se que a Impugnante não tem direito a juros em caso de decisão de inconstitucionalidade - o que não se concede minimamente, conforme resulta do acima exposto -, sempre deveria ter sido apreciado, face ao disposto no art. 124.º do CPPT, o vício do erro sobre os pressupostos, invocado nos arts. 59.º e segs. e 131.º e segs. da P.I. (cuja apreciação foi considerada prejudicada na douta Sentença recorrida), relativamente ao qual há muito não há dúvidas que gera direito aos juros, nos termos do art. 43.º/1 da LGT (cfr. Doutrina transcrita no n.º 4 supra) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIV. Tal vício decorre do facto de no cálculo da “taxa” em causa a ANACOM considerar a quase totalidade das receitas da Impugnante na sua atividade de oferta de conteúdos (televisão e vídeo), que nada tem que ver com o âmbito regulatório da ANACOM – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXV. No sentido da verificação do referido erro sobre os processos, vejam-se, nomeadamente, as doutas Sentenças referidas no n.º 3 das Alegações de 24.04.2023, proferidas, em 29.09.2017, 03.05.2018, 03.05.2020, 11.05.2020, 10.02.2021 e em 22.12.2021, nos Processos que, respetivamente, sob os n.ºs 567/13.3BELRS, 645/11.3BELRS, 653/11.4BELRS, 968/12.4BELRS e 966/12.8BELRS5, em processos totalmente idênticos ao presente, relativos à liquidação do mesmo tributo em outros anos (e/ou a outras sociedades do Grupo da Impugnante) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVI. Com efeito, verifica-se que o ato de liquidação sub judice enferma de erro no que respeita à determinação dos “Rendimentos Relevantes” da AA......... (anteriormente AA.........), o qual se reflete no montante do tributo liquidado –cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVII. No que respeita a esta ilegalidade cumpre referir que as receitas da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e do “Video on Demand” (VoD), também identificado como Serviços Audiovisuais a Pedido (ambas consideradas na sua totalidade na liquidação do tributo em causa), remuneram, essencialmente, a disponibilização, pela AA aos seus clientes, de “pacotes” de canais de televisão e de filmes, um serviço que releva apenas para a atividade de oferta de conteúdos televisivos, pelo que nunca poderiam ser consideradas na sua globalidade como “Rendimentos Relevantes” no cálculo da “taxa” em causa – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVIII. Conforme resulta dos n.º 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, não são (nem podem ser) considerados, “Rendimentos Relevantes”, para efeitos da liquidação da “Taxa Anual”, os rendimentos auferidos com outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, pois trata-se de um tributo que incide apenas sobre as redes e serviços de comunicações eletrónicas, excluindo-se, assim, as receitas/rendimentos relativos aos conteúdos difundidos, maxime os conteúdos do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e “Video on Demand” – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

5 Atualmente pendentes no TCA Sul na sequência de recursos da ANACOM, tendo, entretanto, em alguns destes processos sido proferido Acórdão do TCA Sul, no sentido da inconstitucionalidade de normas do Anexo II da Portaria, conforme referido infra.

XXXIX. O mesmo resulta do art. 105.º/1/b) e 4 da LCE – cfr. n.ºs 23 e segs. Do texto das presentes Alegações;

XL. Até porque “é necessário separar a regulação da transmissão, da regulação dos conteúdos”, não abrangendo (nem podendo abranger) aquela “os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações electrónicas recorrendo a serviços de comunicações electrónicas” (v. Considerando 5 da diretiva 2002/21/CE) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLI. Aliás, não cabe nas competências da ANACOM, mas sim da ERC, fiscalizar e/ou regular os conteúdos difundidos pela AA........., no quadro da sua atividade de televisão por subscrição – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLII. O ato de liquidação da “taxa” em análise deve, assim, ser anulado, também por violar os n.ºs 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, bem como o art. 105.º/1/b) e 4, da Lei 5/2004, ao considerar como “rendimentos relevantes”, sobre os quais a ANACOM fez incidir a “percentagem contributiva”, a totalidade das receitas da AA......... provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) ou “Atividade de Televisão/Operador de Distribuição” e do “Video on Demand” ou “Serviços Audiovisuais a Pedido” – cfr. n.ºs 23 e segs. Do texto das presentes Alegações;

XLIII. No mesmo sentido, vejam-se as doutas Sentenças acima referidas na Conclusão XXXVI e o referido no Parecer da Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado junto com a P.I. – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLIV. O cômputo pela ANACOM da totalidade das receitas da AA......... na assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição, determina ainda a existência de uma dupla tributação, pois a ANACOM está a tributar atividades que são alheias ao seu objeto regulatório e que são tributadas pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLV. Com efeito, a AA......... está sujeita à “regulação e supervisão” da ERC que cobra as respetivas “taxas de regulação e supervisão”, conforme se pode verificar pelo documento junto com a P.I. como Doc. 8 (cfr. art. 6.º dos Estatutos da ERC, aprovados pela lei 53/2005; arts. 4.º/1 e 5.º/1 e 5 do DL 103/2006 e art. 2.º/1/e) da Lei 27/2007) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs. – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLVI. Nada impede que um mesmo operador seja regulado por dois reguladores, mas por atividades distintas, sendo que, quando a ANACOM faz incidir a respetiva “taxa contributiva” sobre a totalidade das receitas da AA......... provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e do “Video on Demand”, está a tributar atividades que não regula (conteúdos televisivos) e a determinar que exista uma dupla tributação, dado que essa atividade é tributada pela ERC – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs. – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLVII. Deve assim ser anulado o ato de liquidação sub judice, também por ter incidido sobre a totalidade das referidas receitas da AA........., o que, além violar o disposto nos n.ºs 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, bem como o art. 105.º/1/b) e 4, da Lei 5/2004, determina a existência de dupla tributação – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLVIII. Nos termos do art. 43.º/1 da LGT, esse erro sempre determinaria o direito da Impugnante receber juros indemnizatórios, conforme decidido nas doutas Sentenças referidas na Conclusão XXXVI, em processos idênticos ao presente – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., a) deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta Sentença recorrida na parte em que se considerou que “a Impugnante não tem direito a receber o valor correspondente a juros indemnizatórios”, devendo a Impugnada, além da restituição da quantia liquidada (164.247,64€), face à anulação da liquidação, efetuar o pagamento dos juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre a referida quantia, desde a data do respetivo pagamento pela Impugnante (12.01.2015), até integral pagamento à Impugnante,

Subsidiariamente (nos termos do art. 124.º CPPT – cfr. Doutrina transcrita no n.º 4 supra), no caso de se considerar que a Impugnante não tem direito a juros em caso de decisão de anulação com base em inconstitucionalidade - o que não se concede minimamente, conforme resulta do acima exposto e do art. 43.º/3/d) da LGT -, b) deve ser julgado procedente o vício do erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante, para efeitos de cálculo da “taxa” em causa, invocado nos arts. 59.º e segs. e 131.º e segs. da P.I. (cuja apreciação foi considerada prejudicada na douta Sentença recorrida), e, consequentemente, condenada a Impugnada a restituir à Impugnante a quantia de 164.247,64€, acrescida de juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre a referida quantia, desde a data do respetivo pagamento (12.01.2015), até integral pagamento à Impugnante, Como é de Lei e de Justiça!”

“Quanto à execução integral da sentença, incluindo o pagamento de juros indemnizatórios

1.ª A questão dos juros indemnizatórios, tal como a questão da reconstituição da situação que existia antes da liquidação anulada judicialmente, coloca-se em sede de execução de sentença, entendendo a doutrina e a jurisprudência que (i) os juros indemnizatórios não têm que ser pedidos pelo contribuinte e que (ii) a sentença não tem que condenar a Administração no pagamento dos juros indemnizatórios porque os mesmos se encontram compreendidos na obrigação de reconstituição da situação atual hipotética, emergente do dever de executar a sentença (cf. artigo 100.º, n.º 1 da LGT);

2.ª A ANACOM notificou a AA........., em 27.02.2024, de que pretendia dar execução à sentença proferida no processo n.º 1184/15.9BELRS, quer quanto ao montante de €161.537,10, que corresponde ao valor atual da liquidação, quer quanto aos juros indemnizatórios, tendo remetido, juntamente com esse ofício, a nota de crédito n.º NC .................., de 27.02.2024, no valor de €161.537,10, e nota demonstrativa do cálculo dos juros indemnizatórios no valor de €59.025,25;

3.ª No referido ofício, a ANACOM informou a AA......... de que, tendo em vista dar cumprimento à referida sentença, iria proceder à transferência do montante de €161.537,10, correspondente ao valor atual da liquidação anulada judicialmente, e do montante de €59.025,25, correspondente aos juros indemnizatórios, ficando, deste modo, reconstituída a situação anterior à liquidação anulada pelo Tribunal;

4.ª O pagamento das referidas quantias ocorreu a 06.03.2024;

Quanto ao âmbito do recurso

5.ª Se não oferece dúvidas a delimitação do âmbito do recurso quanto à parte da sentença que lhe foi desfavorável – relativa à questão dos juros indemnizatórios – o mesmo já não acontece quando a Recorrente pretende que o Tribunal ad quem conheça, em sede de recurso, de questões que ficaram por conhecer na sentença recorrida.

6.ª Na parte em que parece pretender que o Tribunal ad quem altere a sentença recorrida quanto à matéria de facto, a Recorrente comete um manifesto erro processual, na medida em que não são suscetíveis de impugnação, através de recurso, matérias que não foram apreciadas na sentença recorrida;

7.ª Os fundamentos/vícios que invocou em sede de impugnação judicial, como é o caso do alegado «erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes”», cuja apreciação ficou prejudicada pela solução adotada na sentença recorrida, não foram objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, pelo que só por via do conhecimento em substituição poderiam ser apreciadas pelo Tribunal ad quem;

8.ª Para que pudesse haver conhecimento em substituição, seria necessário que o Tribunal ad quem alterasse a sentença recorrida, em termos de ser obrigado a conhecer as questões consideradas prejudicadas pela solução dada ao caso;

9.ª No caso em apreço, a Recorrente não questiona a solução dada ao caso, pelo que não se vê em que condições poderia o Tribunal ad quem conhecer em substituição, tanto mais quando a questão de (in)constitucionalidade se encontra definitivamente decidida pelo Tribunal Constitucional, constituindo caso julgado nos presentes autos;

10.ª Termos em que se considera inadmissível a parte do recurso em que a Recorrente pretende alterar a decisão tomada pela sentença recorrida quanto à matéria de facto, de modo a provocar uma apreciação, em substituição, de um dos vícios que invocou em sede de impugnação judicial e que não foram apreciados pela sentença recorrida;

Quanto aos fundamentos do recurso

11.ª De acordo com a jurisprudência do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN, a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, apenas tem aplicação nos casos em que o segmento normativo que serve de incidência à tributação tenha sido julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional;

12.ª Isto quer dizer que, antes de haver uma pronúncia do Tribunal Constitucional, não se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT;

13.ª Em todos os casos em que o STA considerou aplicável a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, tinha ocorrido uma pronúncia do Tribunal Constitucional:

− Foi o caso da Taxa SIRCA, decidido no Acórdão do STA de 13.01.2021, processo n.º 0735/19.4BEBRG, objeto de pronúncia pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 344/2019, tirado em Plenário de 4 de junho de 2019, pela Decisão Sumária do Tribunal Constitucional n.º 461/2019, de 17 de junho de 2019 e pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 364/2019, de 19 de junho de 2019 (entre outros); e

− Foi o caso da Taxa Municipal de Proteção Civil de Lisboa, decidido, entre outros, nos Acórdãos do STA de 23.10.2019, processo n.º 01974/16.5BELRS e de 19.02.2020, processo n.º 02286/17.2BELRS, objeto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 848/2017, de 13 de dezembro de 2017;

14.ª Decorre dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 9/2019, que a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT apenas tem aplicação sempre que o Tribunal Constitucional venha a confirmar, em sede de fiscalização concreta ou sucessiva, a inconstitucionalidade da norma que suporta a liquidação;

15.ª Tal nada tem que ver com o acerto ou desacerto da sentença recorrida, pois esta foi proferida sem que existisse, naturalmente, qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo, por isso, aplicável a jurisprudência emergente do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e do Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;

16.ª O presente recurso assenta num equívoco quanto aos pressupostos de aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, a qual não podia ter sido aplicada pelo Tribunal a quo, na medida em que as normas em que se baseou a liquidação não tinham sido julgadas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional;

17.ª Termos em que se mostra forçoso concluir que a sentença recorrida não violou o disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019;

18.ª A referência à questão dos juros indemnizatórios constante dos Acórdãos do TCA Sul referidos nos nºs 2, 12, 14 da alegação recursiva e conclusões IV, XV e XVII, não equivale a uma condenação da ANACOM no pagamento de juros indemnizatórios e constitui, na economia dos referidos Acórdãos, um mero obiter dictum, sem qualquer influência na apreciação dos recursos;

19.ª A única exceção ao que fica dito na conclusão anterior é o Acórdão do TCA Sul de 24.01.2024, proferido no processo n.º 905/10.0BELSB, que, no entanto, adotou uma decisão contrária à jurisprudência do STA relativa à matéria dos juros indemnizatórios, razão pela qual a ANACOM não se conformou com a referida decisão e interpôs recurso de revista para o STA, o qual se encontra, neste momento, pendente de decisão;

20.ª A generalização do direito a juros indemnizatórios, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, equivaleria a alargar um instituto desenhado para o ressarcimento do contribuinte, em situações de pagamento indevido de prestações tributárias, devido à violação de normas fiscais substantivas, a todos e quaisquer casos de desaplicação de normas com fundamento em inconstitucionalidade, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo certo que nada impede o contribuinte lesado de aceder aos meios normais de tutela, fundados em responsabilidade civil extracontratual do Estado;

21.ª Não assiste razão ao Tribunal Tributário de Lisboa quando vem pôr em causa no processo n.º 830/14.6BELRS a jurisprudência constante do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada pelo Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;

22.ª Não é errada uma interpretação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, no sentido de que não são devidos juros indemnizatórios nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não seja do Tribunal Constitucional;

23.ª Tal interpretação não é inconstitucional por violação do princípio do Estado de Direito, do direito de propriedade, do princípio da igualdade e da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, na medida em que nada impede o contribuinte de promover a efetivação da responsabilidade civil do Estado através da competente ação judicial;

24.ª Está subjacente aos juros indemnizatórios uma presunção de danos, sendo eles uma forma rápida e simples de o contribuinte lesado ver reparado um dano provocado por um ato ilegal de uma entidade pública;

25.ª Todavia, essa reparação é assegurada substancialmente pelo regime geral da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, pelo que a interpretação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, no sentido de que não seriam devidos juros indemnizatórios nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não fosse do Tribunal Constitucional, não é inconstitucional e não implica qualquer enriquecimento do Estado à custa de um particular, na medida em que os juros indemnizatórios são uma mera forma de liquidação antecipada de danos, baseada em presunções, e que nada impede o contribuinte de promover a efetivação da responsabilidade civil do Estado através da competente ação judicial;

26.ª Tudo visto e ponderado, é forçoso concluir que a sentença recorrida não violou a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, devendo ser mantida com a fundamentação emergente do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada pelo Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;

Quanto ao julgamento em substituição

27.ª Na medida em que a AA......... resolveu avançar com alegações complementares, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à matéria de direito, sem esperar pela verificação dos pressupostos de que depende o conhecimento em substituição (artigo 665.º, nºs 1 e 2 do CPC) e pela notificação prevista no artigo 665.º, n.º 3 do CPC, a ANACOM pronuncia-se por cautela de patrocínio e sem prejuízo da apresentação de alegações complementares, caso o Tribunal ad quem venha a considerar que se encontram preenchidos os pressupostos do conhecimento em substituição;

28.ª A sentença recorrida não violou o disposto no artigo 124.º do CPPT;

29.ª Uma eventual anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes”, nunca corresponderia a uma anulação integral da liquidação, como viria a suceder por força do juízo de inconstitucionalidade, mas a uma anulação parcial, importando apenas a correção dos rendimentos relevantes da Impugnante, de modo a deles excluir as parcelas relativas às alegadas atividades de televisão /operador de distribuição;

30.ª A tutela oferecida pelo juízo de inconstitucionalidade confere o mesmo grau de satisfação ou um grau de satisfação superior dos interesses alegadamente ofendidos;

31.ª Não se aceita a modificação da sentença recorrida quanto à matéria de facto, nos termos constantes do n.º 72 das presentes alegações;

Quanto aos rendimentos relevantes

32.ª O núcleo essencial dos serviços prestados pela Impugnante não está na oferta de conteúdos ou na atividade de produção de conteúdos, mas apenas e tão só na disponibilização de serviços de comunicações eletrónicas;

33.ª A Impugnante limita-se a disponibilizar ao público, através da sua rede de comunicações eletrónicas, programas de televisão, da mesma forma que disponibiliza o sinal da internet ou as comunicações por voz;

34.ª A Impugnante apenas está sujeita à supervisão e intervenção da ERC por disponibilizar ao público, através de redes de comunicações eletrónicas, serviços de programas de televisão, na medida em que lhe cabe decidir sobre a sua seleção e agregação (cf. artigo 6.º, alínea d) da Lei n.º 53/2005, de 8 de novembro), como, aliás, a própria reconhece no n.º 28 da sua alegação recursiva;

35.ª E é nessa estrita medida que paga a taxa de regulação e supervisão prevista no artigo 50.º, alínea b) da Lei n.º 53/2005, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 103/2006, de 7 de junho;

36.ª Com efeito, a AA......... não produz programas ou canais de televisão, nem tem qualquer controlo editorial sobre os conteúdos transportados/distribuídos através da sua rede de comunicações eletrónicas;

37.ª Para poder desenvolver a sua atividade de oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas, a Impugnante beneficia da regulação económica exercida pela ANACOM, nomeadamente quando esta institui ofertas grossistas reguladas e garante o funcionamento de mercado em condições de concorrência;

38.ª Não se pode confundir a venda de conteúdos através da internet com a prestação de um serviço de comunicações eletrónicas que, no caso da AA........., consiste na disponibilização agregada do acesso à internet, do serviço telefónico e do STS;

39.ª A circunstância de a Impugnante se encontrar a coberto da regulação e supervisão da ERC – na estrita medida em que lhe cabe decidir sobre a seleção e agregação de programas de rádio ou de televisão – em nada afeta a circunstância de a mesma disponibilizar ao público serviços de programas de televisão através de uma rede de comunicações eletrónicas e de, por essa razão, se encontrar igualmente sujeita à supervisão regulação e fiscalização exercida pela ANACOM;

40.ª As receitas provenientes do (i) serviço de televisão por subscrição, (ii) do aluguer de STB e de (iii) instalações, ativações e outros serviços do STS, correspondem a atividades de fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas – subordinadas ao pagamento da correspondente taxa anual – e não à oferta de conteúdos ou a atividades de conteúdos, as quais estão completamente fora do âmbito de atuação da Impugnante;

41.ª É este o modelo adotado na LCE 2004 e na Portaria n.º 1473-B/2008, na decorrência da Diretiva Quadro, tal como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça proferida nos casos UPC Nederland BV c. Gemeente Hilversum (acórdão de 7 de novembro de 2013, processo n.º C-518/11) e UPC DTH c Nemzeti Média (acórdão de 30 de abril de 2014, processo n.º C 475/12).

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA!”

“Assenta a convicção deste Tribunal no exame dos documentos constantes dos presentes autos, não impugnados, referidos a propósito de cada alínea do probatório, e na posição expressa pelas partes nos seus articulados respetivos.
A prova testemunhal não relevou na medida em que os depoimentos se limitaram a reiterar a argumentação vertida pelas partes nos respetivos articulados, no sentido da sua confirmação, sustentando-se em opiniões e conclusões, em nada acrescentando relativamente ao teor da prova documental constante dos autos e do PAT”.

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contencioso Tributário Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

- Conceder provimento ao recurso;

- Revogar a sentença na parte recorrida;

- Julgar procedente o pedido de pagamento de juros indemnizatórios, condenando-se a Anacom ao pagamento de tais juros, à taxa legal, contados da data do pagamento até ao processamento da respetiva nota de crédito, considerando os espaços temporais atinentes às devoluções operadas pela Anacom.

Custas a cargo da recorrida.