I. RELATÓRIO

· MANUEL ……………., residente na rua do ……, n.º274, 3.º esquerdo, ……… ….., ………………, intentou

Ação administrativa especial contra

· FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE FUTEBOL, com sede na rua Alexandre Herculano, n.º58, 1250- 012 Lisboa.

Pediu ao T.A.C. de LISBOA o seguinte:

-Declaração de nulidade do ato do Conselho de Justiça da Federação Portuguesa de Futebol de 20 de Maio de 2009, e que seja ordenado o desentranhamento dos autos e remessa ao autor das certidões das transcrições das escutas telefónicas retiradas do processo 509/06.2 TAFUN, que corre termos pelo Tribunal Judicial de Gondomar.

*

Por decisão de 5-6-14, o referido tribunal decidiu «anular» o Acórdão do Conselho de Justiça da Federação Portuguesa de Futebol de 20 de Maio de 2009.

*

Inconformada, a r. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

A. A decisão posta em causa no presente processo foi proferida em sede de recurso de uma decisão disciplinar inicialmente tomada pelo órgão próprio e competente: a Comissão Disciplinar da LPFP, a qual fez o apuramento da matéria de facto e a valorou em primeira instância desportiva, tudo isto no exercício de poderes de natureza pública, conforme o disposto na Lei nº112/99, de 3 de Agosto, que regula o exercício do poder disciplinar pelas federações desportivas, reconhecendo-lhes o poder de definirem as regras disciplinares e exercerem a sua verificação, sancionando a respetiva violação.

B. O exercício da ação disciplinar é independente, pois que a responsabilidade disciplinar é independente da responsabilidade civil e da responsabilidade criminal. É neste quadro que os referidos órgãos jurisdicionais desportivos exercem as suas funções e apreciam as questões que lhes são submetidas para julgamentos.

C. O conceito de ilícito, previsto na norma disciplinar desportiva é diferente do conceito de corrupção do Código Penal (arts.372º e 373º), para o qual não basta a aceitação, por parte do funcionário, de «vantagem patrimonial ou não patrimonial», tendo ainda que estar implícita a prática de um ato ou omissão contrários aos deveres do cargo (na corrupção para ato ilícito) ou não contrários aos deveres do cargo (na corrupção para ato lícito).

D. Pelo outro lado, para o normativo desportivo, para que exista ilícito desportivo, basta a aceitação das vantagens que lance a dúvida sobre a isenção do comportamento do agente, não sendo necessário que o agente desportivo tenha um comportamento ilícito, ou lícito favorável, para que se verifique a falta disciplinar, bastando a receção das vantagens «ponha em causa a credibilidade das suas funções», ou seja, no caso dos árbitros, das suas decisões.

E. A condenação, em sede disciplinar, resultou da convicção que a Comissão Disciplinar da LPFP adquiriu a partir da totalidade da prova considerada, a qual não se fundou exclusivamente nas escutas telefónicas transcritas por certidão, mas sim em prova testemunhal, na correta e equilibrada avaliação dessa mesma prova, atendendo ao que aquelas testemunhas disseram ou às suas contradições mais evidentes.

F. As certidões judiciais remetidas à Comissão Disciplinar da LPFP pelos tribunais ou autoridades judiciárias são transcrições da prova ali produzida, independentemente do meio pelo qual tal prova foi obtida, sendo a discussão da legitimidade do meio de recolha dessa prova da exclusiva competência dos tribunais criminais.

G. O direito à reserva de correspondência e comunicação falece quando tal reserva possa ser utilizada como meio de ocultação de atos de natureza criminosa, casos em que o constituinte admitiu que a lei penal introduzisse mecanismos de fiscalização, de modo que a inviolabilidade da correspondência cedesse perante o superior interesse da ordem pública, para que o autor de atos criminosos deixasse de beneficiar ilicitamente de proteção para cometer ou ocultar os seus atos criminosos.

H. É este o enquadramento constitucional do regime dos artigos 187º a 190º do Código de Processo Penal: a possibilidade de a autoridade judicial, com cautelas e reservas, violar a correspondência e as comunicações de cidadãos suspeitos da prática de crimes devidamente enumerados (os designados crimes de catálogo), a fim de investigar, combater e punir a prática desses mesmos crimes e os respetivos agentes.

I. Não se diga, como no acórdão agora recorrido que “o mesmo preceito é claro ao proibir a transposição da gravação de conversas ou comunicações de um processo penal para outro e a sua posterior utilização se este último respeitar a crime que não admita escutas telefónicas (...)”, pois essa é uma interpretação extensiva e abusiva do citado n.7 do art.187º do CPP.

J. O que aquela norma pretende impedir é a utilização da prova obtida por escuta telefónica contra outra pessoa que não aquele arguido ou suspeito que justificou a autorização inicial dessa mesma escuta.

K. A interpretação que vem assentando quanto ao sentido normativo deste nº7 do artigo 187º do Código do Processo Penal arrisca-se a desvirtuar os cuidados com que o legislador procurou proteger os direitos individuais constitucionalmente consagrados, mas com a consciência de dever manter aberta a possibilidade à defesa de um bem jurídico maior: a legalidade e o combate a determinado tipo de criminalidade de difícil prova.

L. O que este esgotado entendimento vem causar é uma imunidade quase total perante o crime de corrupção, um dos flagelos que arrasa a nossa sociedade e o nosso Estado de Direito, cuja defesa intransigente é um dos escopos fundamentais da Constituição da República Portuguesa!

M. Os órgãos desportivos incorporaram no processo disciplinar as certidões extraídas pelos tribunais onde correram as ações penais, não cabendo, no âmbito deste processo, discutir a validade ou não das escutas telefónicas, mas sim naqueles outros processos e tribunais, pelo que se haveria de concluir pela improcedência da ação.

N. Por tudo isto, não se pode justificar uma revogação “in totum” da decisão impugnada, mas apenas uma devolução ao órgão disciplinar desportivo, para reforma da decisão expurgada das «certidões das transcrições das escutas telefónicas» efetuadas ao Autor e que efetivamente revelam os ilícitos disciplinares por ele cometidos e pelos quais foi julgado e condenado, uma vez que os autos contêm outros meios de prova que deverão ser devidamente ponderados.

*

O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

*

Este tribunal tem sempre presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada pessoa; (ii) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa lei fundamental; (iii) os princípios ou máximas estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica e a igualdade); (iv) as normas que exijam algo de modo definitivo e ou as normas que exijam uma otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através de uma ponderação racional e justificada; e (v) a máxima da unidade e coerência do nosso sistema jurídico, bem como, sempre que possível e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade.

*

QUESTÕES A RESOLVER

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).

Temos, pois, de apreciar o seguinte contra a decisão do tribunal a quo:

-erro de julgamento de direito quanto à admissibilidade de uso em processo disciplinar, como meio de prova, de escutas telefónicas licitamente obtidas em processo-crime.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS segundo o tribunal recorrido

A

Por Acórdão proferido pela Comissão Disciplinar da Liga portuguesa de Futebol Profissional de 06 de Maio de 2008 foi Manuel ………………….. condenado pela prática da infração disciplinar muito grave de “corrupção da equipa de arbitragem”, na forma consumada, prevista e punida pelo artigo 151.º A do RD 2003/2004 com a pena de suspensão de 3 anos para o exercício das funções de agente de arbitragem. Cf. Documento de folhas 15 a 55 dos autos.

B

Não se conformando com aquela decisão Manuel ……………….. interpôs recurso para o Conselho de Justiça da Federação Portuguesa de Futebol. Cf. Documento de folhas 56 a 74 dos autos.

C

Por Acórdão de 20 de Maio de 2009 o Conselho de Justiça da Federação Portuguesa de Futebol julgou parcialmente procedente aquele recurso, e reduziu a pena aplicada a Manuel …………………… para dois anos de suspensão para o exercício das funções de arbitragem. Cf. Documento de folhas 77 a 96 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido.

D

Naquela decisão considerou-se designadamente que:

-a utilização de escutas obtidas por forma lícita em processo-crime e veiculadas para o processo disciplinar de natureza pública, como é o processo disciplinar desportivo, através de certidão mandada passar pela entidade competente (Tribunal ou Ministério Público) é perfeitamente legal, de harmonia com o disposto no n.º 7 do artigo 86.º do Código de Processo Penal;

-que não se tratando de simples telefonemas levados a cabo no processo disciplinar mas sim de registos autorizados, aprovados e validados pela autoridade competente, certificados para serem utilizados no processo disciplinar, são um meio de prova de que o mesmo Conselho de Justiça se pode servir e a que deve atender, apreciando em seu único critério o respetivo conteúdo e valor probatório;

-e quanto à invocada nulidade das escutas, entendeu que as mesmas foram autorizadas, acompanhadas e validadas por um juiz, não podendo as instâncias jurisdicionais desportivas escrutinar a atividade de controlo desenvolvida no processo-crime pela autoridade judiciária competente. Cf. Documento de folhas 77 a 96 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido.

*

Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito.

Vejamos, pois.

A questão a resolver neste processo já foi apreciada, e bem, pelo STA no seu Acórdão de 30-10-2008, Proc. Nº 0878/08:

«II - A obtenção de prova através violação do sigilo inerente aos meios de comunicação privada é excecional, só sendo possível de adotar quando, por um lado, haja a convicção de que a mesma é indispensável para a descoberta da verdade ou que, de outra forma, a prova seria impossível ou de muito difícil obtenção e, por outro, quando em causa estiverem os crimes enumerados no n.º 1 do art.º 187.° do CPP, os chamados crimes de catálogo.

«III – A transposição das escutas telefónicas legalmente obtidas um processo-crime para o processo disciplinar instaurado contra o arguido e a sua manutenção e valoração neste processo é ilegal porque, nos termos do citado art.° 187.° do CPP, as mesmas só podem ser colhidas e utilizadas quando esteja em causa a investigação e punição de um dos crimes previstos no seu n.º 1».

Também na doutrina é maioritário o entendimento semelhante ao do STA.

Como este TCAS concorda com o cit. Ac. e a questão se mostra ali bem enquadrada e hoje pacificada do ponto de vista jusconstitucional, passaremos a expor como nosso o essencial da fundamentação daquele Ac., para concluir como a sentença recorrida.

O art.º 34 da CRP proclama de forma clara e taxativa que os meios de comunicação privada são invioláveis e que “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal” (vd. seus n.ºs 1 e 4) comando esse que constitui o paradigma sobre o qual o legislador processual penal teve de assentar o edifício legislativo nesta matéria.

E, ao fazê-lo, estatuiu no art.º 187.º do CPP:

“1 — A interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:

a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;

b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;

c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas;

d) De contrabando;

e) De injúria, de ameaça, de coação, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone;

f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou

g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.

….

4 — A interceção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:

a) Suspeito ou arguido;

b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

c) Vítima de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido.

…

7 — Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de interceção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1.

8 — Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respetivas interceções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.”

Retira-se dos citados normativos, de forma segura, por um lado, que a obtenção de prova através da violação do sigilo inerente aos meios de comunicação privada é excecional, só possível de adotar quando haja a convicção de que é indispensável para a descoberta da verdade ou que, de outra forma, a prova seria impossível ou de muito difícil obtenção e, por outro, que a utilização desse meio obter a prova só é lícita quando em causa estiverem os crimes enumerados naquele n.º 1, os crimes de catálogo.

Deste modo - e esta é uma premissa que tem de estar presente em todo o discurso argumentativo sobre esta delicada matéria - o recurso a escutas telefónicas só é legal quando elas se destinem a obter prova para crimes que constem do citado normativo o que quer dizer que em todos os demais processos onde se investigue a prática de outros ilícitos, quer de natureza penal quer de outra natureza, designadamente disciplinar, o recurso a esse meio de obtenção de prova é ilegal e, consequentemente, é ilegal a sua utilização e valoração.

Por outro lado, o mesmo preceito é claro ao proibir a transposição da gravação de conversas ou comunicações de um processo penal para outro e a sua posterior utilização se este último respeitar a crime que não admita escutas telefónicas (vd. n.º 7 do transcrito art.º 187.º do CPP), o que só pode querer significar que a proibição de obtenção da prova por meio de escutas telefónicas abrange todos os processos que não os respeitantes aos crimes de catálogo e, por maioria de razão, os processos de natureza não penal como são os processos disciplinares. Com efeito, se os comportamentos sociais perseguidos nestes processos são menos graves e menos danosos do que os perseguidos nos processos penais, seria de todo incompreensível que se aceitasse a utilização das escutas telefónicas naqueles processos quando as mesmas eram proibidas na grande maioria dos processos-crime. E deve acrescentar-se que a excecionalidade das restrições autorizadas ao referido comando constitucional, tal como a doutrina vem afirmando, não pode deixar de estar sujeita aos princípios jurídico-constitucionais das leis restritivas, como sejam os da necessidade, da adequação, da proporcionalidade e da determinabilidade.

Ou seja, a proibição do aproveitamento das escutas legalmente efetuadas num processo disciplinar mais não é do que a concretização da proibição constitucional de ingerência das autoridades públicas na correspondência e demais meios de comunicação, proibição que é taxativa e que só admite exceção quando esteja em causa a instrução de processos relativos aos crimes de catálogo.

Finalmente, convém ainda referir que o art.º 190.º do CPP fulmina com a nulidade a violação do disposto nos seus artigos 187.º, 188.º e 189.º o que evidencia que o legislador não só quis restringir o recurso a este meio de obtenção de prova aos casos especialmente previstos na lei como também que não admitiu a possibilidade do decurso do tempo poder sanar as ilegalidades cometidas nessa matéria.

Em suma, o legislador ordinário, corporizando a mencionada exigência constitucional, rodeou de especiais cuidados o recurso à obtenção e utilização das escutas telefónicas como meio de prova, o que bem se compreende não só porque elas constituem um sério ataque ao direito à privacidade e à liberdade de palavra da pessoa suspeita da prática de crime, como também daqueles que nada tendo a ver com o crime investigado vêm esses seus direitos irremediavelmente sacrificados só pelo facto de se comunicarem com a pessoa suspeita da prática de um crime.

De tudo o que fica dito ressalta uma conclusão: a de que estando a possibilidade da utilização das escutas telefónicas blindada por uma cerrada teia de restrições, a legalidade da sua realização não basta para, por si só, assegurar a legalidade da sua utilização, o que quer dizer que não se pode sustentar que o facto de a prova ter sido validamente obtida através das escutas telefónicas seja suficiente para que a mesma possa ser utilizada num outro processo, ainda que essa utilização se destine à prossecução de finalidades razoáveis, como seja, por ex., a perseguição e punição de infrações. Dito de forma diferente, uma prova validamente adquirida não tem garantida a admissibilidade da sua utilização.

Descendo ao caso sub judice, e aplicando os princípios acabados de descrever, é forçoso concluir que a transposição das escutas dos processos penais para o processo disciplinar instaurado contra o Requerente e a sua utilização e valorização nesse foi ilegal.

E não se argumente com a possibilidade da autoridade judiciária poder autorizar a passagem de certidão em que se dê conhecimento do conteúdo de determinado documento em segredo de justiça desde que necessária à instrução de outro processo, maxime disciplinar (n.º 11 do art.º 86.º do CPP), porquanto essa autorização tem de estar sujeita aos princípios constitucionais acima referenciados e tem respeitar o que se estatui no n.º 1 do art.º 187.º do CPP. Ou seja, o prescrito no citado n.º 11.º do art.º 86.º não pode ignorar e, muito menos, fazer tábua rasa do que se estatui no capítulo referente às escutas telefónicas.

Como também não faz sentido sustentar que o dano na interceção das escutas se consome no momento da sua realização e que, por isso, não haveria violação de qualquer direito na sua transposição para outro processo e a sua valoração neste, desde logo, porque tal constituiria uma flagrante violação do princípio constitucional que restringe essa possibilidade aos processos penais onde se investigam certo tipo de crimes e, para além disso, porque a devassa em que as escutas se traduzem é potenciada de cada vez que se alarga o número de pessoas que a elas têm acesso, sendo que é sobretudo no momento da sua utilização/valoração que se materializa a danosidade delas decorrente e se concretiza a violação dos direitos fundamentais que a proibição da sua realização visa acautelar.

Finalmente, não se desconhece que a interpretação do mencionado quadro legislativo ora acabada de fazer poderá fragilizar a perseguição e punição de determinadas infrações e, no limite, consente que se absolva disciplinarmente um agente que foi punido em sede penal pelos mesmos factos só porque a prova obtida no processo-crime não pode ser utilizada em sede disciplinar. Mas essa possibilidade foi um risco assumido pelo legislador e, por isso, não resta ao intérprete senão respeitar a sua opção.

Sendo assim, como é, a manutenção no processo disciplinar das gravações das escutas efetuadas ao Requerente nos processos-crime constitui uma violação de um direito fundamental.

Portanto, como o ato administrativo punitivo aqui em causa utilizou um meio de prova proibido em processo disciplinar, é ilegal e anulável (art. 135º do CPA de 1991).

Este é um daqueles casos que espelha a diferença entre a Moral e o Direito.

É claro que a FPF não está impedida, antes pelo contrário, de adotar nova decisão administrativa disciplinar, desde que expurgada da ilegalidade ora apurada.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul, de harmonia com o disposto nos artigos 202º e 205º da Constituição, em negar provimento ao recurso (sem prejuízo, naturalmente, da “renovação” do ato administrativo assim invalidado).

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa,

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)