P… – E. de S., S.A., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 09/02/2018, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual movida pela S… – S., SA contra o I. P. de O. de C., F. G., EPE e as Contrainteressadas, P… – E. de S., SA e S… – S. e T. de S., SA, julgou a ação procedente, declarando a ilegalidade do artigo 10.º, n.º 1, al. 2) e do artigo 11.º, n.º 2, al. c), ambos do Programa do Concurso, anulou os atos procedimentais posteriores à aprovação das peças do procedimento do concurso e demais atos subsequentes e condenou a Entidade Demandada IPO a retomar o procedimento a partir da aprovação das peças do procedimento, expurgadas das exigências declaradas ilegais, absolvendo de tudo o mais peticionado.

Na sentença foi ainda proferida decisão de adoção da medida provisória de desaplicação dos artigos 10.º, n.º 1, al. 2 e 11.º, n.º 2, al. c), do Programa do concurso, nos termos do artigo 103.º-B do CPTA.

“A) A sentença recorrida determina a procedência da acção com os seguintes fundamentos:

a) Ilegalidade do artigo 10.º, n.º 1, al. 2), do Programa de Concurso, por desproporcionalidade do rácio de autonomia financeira (páginas 35 a 37);

b) Ilegalidade do artigo 11.º, n.º 2, al. c), do Programa de Concurso, por violação do artigo 179.º, n.º 1 e 3, al. a), do CCP, na medida em que a apresentação da declaração constante do anexo VI do CCP é, por si só, título bastante para justificar a capacidade financeira dos concorrentes.

B) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto. Em face do alegado nos artigos 82.º e 83.º, da Contestação da Contra-Interessada, e tendo em conta o documento 4 junto com esse articulado – que não foi impugnado nem pela Autora nem pela Ré –, deveria ser reflectido na matéria de facto considerada assente nos seguintes termos:

“Em resposta ao requerimento de suprimento de erros e omissões apresentado pelo interessado Grupo 8, o Júri do Procedimento, por ata datada de 29/11/2017, prestou o seguinte esclarecimento: “Quanto ao cumprimento da expressão matemática, que consta do Anexo IV do CCP (n.º 2 do artigo 165.º), como o próprio CCP determina, na alínea a) do n.º 3 do artigo 179.º, pode ser atestada pela apresentação do Anexo II ao Programa do Concurso já que se considera que a sua apresentação equivale ao preenchimento do requisito mínimo de capacidade financeira referido no n.º 2 do artigo 165.º”.”

C) A sentença recorrida padece, igualmente, de erro na interpretação e aplicação do direito.

D) As entidades públicas têm ampla discricionariedade para definir os critérios de selecção dos seus co-contratantes.

E) Em face da jurisprudência constante dos Tribunais superiores (ver, por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 03/03/2016 no âmbito do processo n.º 0768/15, e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 01/10/2010 no âmbito do processo n.º 00514/08.4BEPNF), é consensual que, quando está em causa o exercício de um poder discricionário – como é o caso da fixação dos requisitos de capacidade técnica – o poder de avaliação dos Tribunais limita-se à avaliação da legalidade e não da oportunidade da escolha. E essa avaliação de legalidade, quando alicerçada na suposta violação de princípios jurídicos, como o da proporcionalidade, deve limitar-se aos casos de erro manifesto.

F) Contudo, e como veremos infra, a sentença recorrida, sob o pretexto de avaliar a legalidade da decisão da entidade adjudicante, procedeu, na realidade, a um juízo de oportunidade.

G) É absolutamente indiferente solicitar aos candidatos que apresentem os seus rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro para efeito de aferição da sua capacidade financeira.

H) De facto, os rácios de autonomia financeira e de leverage financeiro são as duas faces de uma mesma moeda e que nada de errado há em solicitar um ou outro rácio para aquilatar sobre a capacidade financeira das empresas.

I) Demonstrada a indiferença entre solicitar aos candidatos que apresentem os seus rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro para efeito de aferição da sua capacidade financeira, importa agora averiguar se os valores mínimos ou máximos desses rácios devem ser fixados (ou não) em função de um contrato específico.

J) Note-se que o presente caso é o de um concurso limitado por prévia qualificação e que, o que está em causa, é o preenchimento de requisitos relacionados com os candidatos. Realce-se, ainda, que nesse âmbito o que se pretende avaliar, atenta a natureza do procedimento, é a capacidade financeira do candidato.

K) Se a jurisprudência dos Tribunais superiores vai no sentido de determinar que “não é a execução de cada contrato que tem que assegurar o pagamento dos inerentes custos com o pessoal mas sim toda a atividade e todo o património do concorrente” (vide, por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito do processo n.º 0657/15, de 3-12-2015), então é toda a actividade do concorrente, no caso, do candidato, que releva para avaliar a sua capacidade financeira. O que não se pode ter é uma coisa sem a outra, ou seja, o que não se pode é determinar a impossibilidade de excluir uma proposta apesar de o preço proposto ser manifestamente insuficiente com fundamento em que toda a actividade e património do concorrente deve responder pela execução do contrato e depois, no âmbito de um Concurso Limitado por Prévia Qualificação, impedir-se a entidade adjudicante de avaliar a capacidade financeira resultante de toda a actividade, de todo o património, do candidato.

L) Em face do exposto, a sentença recorrida, ao determinar que a capacidade financeira tem de estar, e apenas pode estar, vinculada à execução de um determinado contrato, interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 165.º, do CCP.

M) Ainda que se considere que a capacidade financeira avaliada em função de rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro tem de estar, e apenas pode estar, vinculada à execução de um determinado contrato – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio –, a capacidade financeira em concreto estabelecida não é desproporcional.

N) A exigência de um rácio de autonomia financeira de 40% (equivalente a um leverage financeiro de 60%) procura apenas mitigar o risco de contraparte que o futuro prestador do serviço imporá ao IPO de C., excluindo do procedimento as entidades que não possuam um razoável limiar de capacidade financeira. Note-se que, de acordo com os dados do Banco de Portugal, entre 25% (quartil 3) e 50% (quartil 2) das empresas de segurança privada que, entre 2014 e 2016, operaram no mercado português de segurança privada apresentou rácios médios de autonomia financeira que rondam os 40% exigidos nas peças do procedimento.

O) A sentença recorrida, ao considerar que o critério de capacidade financeira exigido pela Ré é desproporcional, interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 165.º, n.º 2 e 3, do CCP, e o artigo 7.º, do CPA, quando aplicado ao artigo 10.º, n.º 1, al. 2), do Programa de Concurso. Assim aqueles preceitos devem ser interpretados no sentido de não considerar desproporcional a exigência de uma autonomia financeira de 40% para execução do contrato.

P) A sentença recorrida sustenta que o artigo 11.º, n.º 2, al. c), do Programa de Concurso, é ilegal.

Q) A sentença recorrida, ao entender e fundamentar a sua conclusão de ilegalidade do artigo 11.º, n.º 2, al. c), do Programa de Concurso, na cumulabilidade dessa exigência com o preenchimento dos restantes requisitos de capacidade financeira dos candidatos, interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 50.º, do CCP, em especial o seu número 5 que prevê que os esclarecimentos e rectificações das pelas do procedimento prevalecem sobre estas em caso de divergência. O referido preceito, quando aplicado ao presente caso, e tendo em conta o documento 4 junto com a Contestação da Contra-Interessada, deve ser interpretado e aplicado no sentido de determinar que a exigência constante do artigo 11.º, n.º 2, al. c), do Programa de Concurso, não era cumulável com o preenchimento dos restantes requisitos de capacidade financeira dos candidatos.

R) Quanto à medida provisória decretada, a sentença recorrida, ao ter aceite o pedido sem que tivesse sido autoliquidada a competente taxa de justiça, interpretou e aplicou incorrectamente o n.º 2, do artigo 103.º-B, do CPTA que deve ser interpretado e aplicado no sentido de considerar que o pedido de decretamento de medidas provisórias é um incidente que apenas pode ser admitido e decidido se tiver sido autoliquidada a correspondente taxa de justiça.

S) Por outro lado, a sentença recorrida ao decretar a medida provisória “desaplicação do artigo 10-1, al. 2) e do artigo 11-2, al c) do Programa de Concurso, acabado de referir, até ao trânsito em julgado da presente sentença” interpretou e aplicou incorrectamente o n.º 3, do artigo 103.º-B, do CPTA, que deve ser interpretado e aplicado, ao presente caso, no sentido de determinar a impossibilidade do decretamento da mesma por não estarem reunidos os pressupostos para o efeito.”.

Pede a procedência do recurso e a anulação da sentença recorrida.

“I. O incidente de adopção de medidas provisórias no âmbito do contencioso pré­contratual (artigo 103.º-B do CPTA) tem natureza cautelar, já que visa assegurar a utilidade da sentença a proferir no âmbito da acção de impugnação (artigo 120.º n.º 1 do CPTA) e os critérios para sua concessão são idênticos aos utilizados na tutela cautelar (artigo 120.º n.º 2 do CPTA), procedendo quanto à decisão adaptada no âmbito daquele as razões justificativas da atribuição de eleito meramente devolutivo aos recursos das decisões proferidas em processos cautelares.

II. Justifica-se uma interpretação extensiva do artigo 143.º n.º 2 al b) do CPTA por forma a abranger as decisões adaptadas nos termos do artigo 103.º-B do CPTA na sua previsão (Acórdão do TCAS de 24/11/201 6, processo 13747/16, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilho, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª edição, Almedina, pág. 1101)

III. Ao recurso interposto pela P…., na parte em que tem por objecto a decisão de aplicação de medida provisória nos termos do artigo 103.º-B do CPTA, deve ser lixado eleito meramente devolutivo.

IV. Nos artigos 100.º a 108.º da petição inicial a S… invocou que em diversos concursos limitados por prévia limitação, nos quais toram fixados preço base superior aos do presente procedimento não foi imposto o cumprimento de rácio de autonomia financeira ou foram impostos rácios de autonomia financeira interiores aos previstos neste procedimento, o que demonstrou através da junção, sob os Documentos n.º 8 a 19 a petição inicial, das peças concursais de tais procedimentos, documentos que não foram impugnados.

V. Assumindo tais factos relevância para a apreciação da questão da desproporcionalidade do requisito de autonomia financeira fixado neste procedimento {como melhor se verá nas conclusões XVII), requer-se, nos termos do artigo 636.º n.º 2 do CPC, que a ampliação da matéria de facto julgada assente pelo Tribunal a quo, por forma a aí se incluir que:

“Nos Concursos Limitados por Prévia Qualificação identificados no quadro seguinte, tendentes à celebração de contratos de prestação de serviços de vigilância e segurança, nos quais vigoraram os preços base abaixo indicados foram fixados os seguintes requisitos de capacidade financeira:

(…)

VI. O princípios da proporcionalidade e da concorrência (artigo 1.º n.º 4 do CCP) aplicados aos requisitos de qualificação determinam que tais requisitos devem ser ligados ao objecto do contrato e serem os estritamente necessários a avaliar se o candidato reúne condições para executar aquele concreto contrato, por forma a não se restringir injustificadamente o universo de potenciais candidatos.

VII. Apenas pode ser imposto, a título de requisitos de capacidade financeira, o cumprimento de certos rácios concretamente necessários à avaliação da capacidade dos candidatos para mobilizarem os meios financeiros necessários à integral execução das prestações objecto do contrato a celebrar (artigo 165.º n.º 3 do CCP, artigo 58.º n.º 1 da Directiva 2014/24/EU e principias da concorrência e da proporcionalidade.

VIII. A margem de conformação atribuída às entidades adjudicantes na definição dos concretos critérios de capacidade financeira está limitada por tais imposições legais, pelo que, caso se verifique uma desproporção entre os requisitos e a prestação de serviços que se visa adjudicar, a fixação de tais critérios é sindicável judicialmente (Acórdão do TCAN de 25 de Março de 2010, processo 01257/09)

IX. Resultando de forma cristalina do artigo 165.º n.º 3 do CCP que os requisitos mínimos de capacidade financeira se destinam a avaliar a capacidade do candidato para cumprir as obrigações que para si emergem do contrato a celebrar carece de qualquer fundamentação a interpretação da P… no sentido de que tais requisitos devem ser fixados tendo em conta todo o património dos candidatos e não um contrato em particular.

X. A jurisprudência citada pela P…. na conclusão K) das suas alegações insere-se na problemática dos limites da formação do preço apresentado pelos concorrentes nos procedimentos concursais e não na problemática da fixação dos requisitos de capacidade financeira, pelo que em nada releva para a delucidacação da questão em causa.

XI. Os requisitos de capacidade financeira devem, pois, ser ajustados ao objecto do contrato a celebrar não sendo admissível a fixação de critérios que se mostrem excessivos ou discriminatórios face à simplicidade das prestações a executar. (Acórdãos do TCAN de 25-03-2010, processo 01257/09 e de 22-04-2010, processo 01327/09.1BEPRT).

XII. O rácio de autonomia financeira indica a proporção dos activos que são financiados com capital próprio.

XIII. A exigência estabelecida no artigo 10.º n.º l al. 2) do PC limita a participação no procedimento às empresas cujo capital próprio, nos últimos três anos, seja de, pelo menos, 40% do activo líquido.

XIV. O procedimento em causa nestes autos visa a celebração de contrato de prestação de serviços de segurança, pelo prazo de um ano, com o preço base de 257.000,00€ sendo que tais serviços serão executados por 16,54 vigilantes (Cláusulas 3ª, 4ª e pontos l e 2 das Cláusulas Técnicas do CE referidas na alínea 4) dos Factos Provados)

XV. Atento o objecto do contrato a quase totalidade dos custos que o adjudicatário terá respeitam ao pagamento das remunerações dos 16,54 vigilantes sendo certo que o preço a pagar ao adjudicatário pela execução de tais prestações corresponderá, no limite, ao preço base de 257.000,00€ (artigos 47.º n.º 1, 70.º n.º l al. d) e 97.º n.º l do CCP).

XVI. Atentas as características do contrato a celebrar é manifestamente desproporcional que, para efeitos de avaliar a capacidade dos operadores económicos se imponha que o capital próprio seja de, pelo menos, 403 do activo líquido (Acórdãos do TCAN de 25-03- 2010, processo 01257/09 e de 22-04-2010, processo 01327/09.1 BEPRT e sentença junta sob o Documento n.º 7 da petição inicial).

XVII. Em múltiplos concursos limitados por prévia qualificação tendentes à celebração de contratos de prestação de serviços de vigilância e segurança, em que foram fixados com preços base (muito) superiores aos do procedimento objecto destes autos, os rácios de autonomia financeiro exigidos eram inferiores aos aqui impostos (ou, inclusivamente, não foi estabelecida qualquer exigência em termos de autonomia financeira (cfr. conclusão V destas contra-alegações).

XVIII. Impondo-se às empresas de construção que executam os contratos de empreitada (que, obviamente, exigem mobilização de recursos financeiros muito superiores aos necessários para a execução de contratos de segurança e vigilância) um rácio de autonomia financeira de 53 (artigo 1.º n.º 2 da Portaria 274/201 1 de 26 de Setembro) bem se evidencia então, que nos contratos em que apenas os salários contam (como é o caso dos contratos de prestação de serviços de segurança e vigilância), o rácio terá que ser menor.

XIX. A factualidade a que a P… alude na conclusão N) (média de autonomia financeira das empresas de segurança) não se extrai, sequer implicitamente, da matéria de facto provada nestes autos, pelo que não pode ser considerada.

XX. De qualquer forma, atento o disposto no artigo 165.º n.º 3 do CCP, a legalidade dos requisitos de capacidade afere-se tendo em conta a proporcionalidade do rácio face ao objecto do contrato a celebrar e não face aos valores médios do sector.

XXI. Mais se diga que, ainda que a factualidade a que a P… invoca na conclusão N) seja verdadeira - o que se desconhece - o que se extrai da mesma é que entre 503 e 753 das empresas de segurança apresentam, nos anos de 2014 a 2016, rácios médios de autonomia financeira inferiores a 40%, do que apenas se poderia concluir que o requisito em causa, para além violador do princípio da proporcionalidade seria também violador do princípio da concorrência, porquanto restringe injustificadamente o universo potencial de candidatos.

XXII. Acresce que o IPO C. impõe também como requisitos de capacidade financeira, e para além do cumprimento da expressão matemática prevista no artigo 165.º n.º 2 do CCP, volume de negócios nos últimos três exercidos igual ou superior a 600.000,00€, resultados líquidos positivos nos últimos três anos, média aritmética de iliquidez geral nos últimos três anos igual ou superior a 1,2 (artigo 10.º n.º l do PC), os quais atento o objecto do contrato a celebrar (com o preço base de 257.000,00€) já se mostram (mais do que) suficientes para demonstrar a capacidade dos candidatos para mobilizar os meios necessários previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar.

XXIII. Atento o exposto nas conclusões VI a XXII conclui-se que a imposição, no artigo 10.º n.º 1 al. 2) do PC, de um rácio de autonomia financeira de 0,40 num procedimento que visa a celebração de contrato com as características supra descritas (e em cumulação com todos os outros requisitos referidos na conclusão XXII) viola o disposto no artigo 165.º n.º3 do CCP, artigo 58.º n.º 1 da Directiva 2014/24/EU e os princípios da concorrência e da proporcionalidade, como bem concluiu o Tribunal a quo.

XXIV. A S… requereu a adopção da medida provisória na petição inicial, tendo previamente à apresentação de tal peça procedido à autoliquidação da taxa de justiça devida pela interposição do incidente (DUC 702 580 059 875 01 1 no valor de 45,90€ (n.º de documento SITAF 005827264 - fls. SITAF 42 e 43) e tendo instruído tal peça com documentação comprovativa da liquidação da taxa de justiça devida pela interposição da acção e pela interposição do incidente.

XXV. Aquando do decretamento da medida provisória (em 9 de Fevereiro de 2018) a candidatura da S… tinha sido excluída por a Entidade Demandada entender que não cumpria o rácio de autonomia financeira exigido no artigo 10.º n.º l al. 2) do PC, a Entidade Demandada tinha qualificado as candidaturas de P… e S…. e encontrava-se em curso prazo para apresentação de propostas por tais concorrentes (alíneas 16) a 20) dos Factos Provados).

XXVI. Sem a adopção da medida provisória peticionada, a S… ficaria irremediavelmente impossibilitada de participar no procedimento, de nele apresentar a sua proposta e de vir a ser a adjudicatória, verificando-se risco sério de se verificar uma situação de facto consumado ou de ser impossível a retoma do procedimento sem a ilegalidade que o mesmo padece.

XXVII. A desaplicação das normas concursais ilegais não só não causa quaisquer danos ao interesse público (porquanto, como vimos, os demais requisitos de capacidade financeira - que a S… cumpre - são aptos a demonstrar a aptidão dos candidatos para mobilizar os meios financeiros necessários ao integral cumprimento do contrato), como lhe trará benefícios já que potenciará a apresentação de mais e melhores propostas e o aparecimento de melhores preços.

XXVIII. As suposições efectuadas pela P… quanto ao comportamento futuro a adaptar pela S… são totalmente Infundadas dado que caso a candidatura da S… seja qualificada - como se pretende - esta, como tem interesse na prestação de serviços de vigilância ao IPO C., irá apresentar proposta válida (obviamente, competitiva em matéria de preços, como qualquer outro concorrente) e, em caso de adjudicação, irá executar o contrato pontual e integralmente.

XXIX. Atento o exposto nas conclusões XXVV a XXVIII, verificados que estão os requisitos exarados no n.º 1 e 3 do artigo 103.º-B, a decisão de decretamento da medida provisória não padece dos vícios que a P… lhe imputa.

XXX. Concluindo-se pela improcedência do recurso da P…. e pela manutenção da sentença recorrida.”.

“A) O IPO apenas se pronuncia em sede contra alegações, em relação ao pedido de efeito suspensivo do recurso da sentença, por em seu entendimento o efeito ser devolutivo.

B) A contra interessada P…. – E. de s. S.A., indicou o efeito deste seu recurso de apelação como sendo suspensivo, ao abrigo do n.º 1 do artigo 143.º do CPTA.

C) Na verdade, esta norma preceitua a regra de que os recursos jurisdicionais têm efeito suspensivo da decisão recorrida. Todavia, a lei ressalva a existência de disposição especial que estabeleça em sentido contrário;

D) Impõe-se assim saber, qual a natureza do efeito do recurso de apelação de sentença que apreciou a acção instaurada ao abrigo do contencioso pré-contratual, nos termos do artigo 103.º -B do CPTA, com vista à aplicação de medida provisória, se se aplica a regra do efeito suspensivo, ou se tem enquadramento nas situações de efeito devolutivo.

E) O n.º 2 do mesmo artigo 143.º do CPTA segunda parte, refere algumas das situações em que são meramente devolutivos os recursos interpostos, indicando por exemplo na alínea b) as decisões respeitantes a processos cautelares e respectivos incidentes;

F) O efeito suspensivo automático consagrado no n.º 1 do artigo 103-A do CPTA, embora decorra directamente da lei, tem efeito equivalente ao de uma medida cautelar específica do contencioso pre-contratual,

G) O mesmo efeito devolutivo deve ainda ser atribuído ao recurso das decisões sobre medidas provisórias que sejam tomadas no âmbito do processo de contenciso pré-contratual a que se refere o artigo 103.º-B, que, apesar de tramitadas como incidente do próprio processo declarativo, têm natureza cautelar.

H) É o caso do incidente de adoção de medidas provsórias no âmbito do contencioso pre-contratual, a qual tem por objectivo acautelar a utilidade da sentença a proferir no âmbito da acção de impugnação.

I) Assim, ainda que não exista norma expressa que atribua efeito meramente devolutivo ao recurso de sentença proferido no âmbito de contencioso pré-contratual, ao abrigo do artigo 103-B do CPTA que decidiu aplicar medidas provisórias, dever-se-á extensivamente fazer a aplicação a estas situações, da norma do n.º 2 alínea b) do artigo 143.º do CPTA.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas para decisão, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas pela Recorrente resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento de facto, em face do alegado nos artigos 82.º e 83.º da contestação e do documento 4 junto com esse articulado;

2. Erro de julgamento de direito, por a fixação dos critérios de selecção em procedimentos de contratação pública se traduzir no exercício de um poder discricionário, procedendo a sentença recorrida a um juízo de oportunidade;

3. Erro de julgamento de direito por ser indiferente solicitar aos candidatos que apresentem rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro para efeitos de aferição da capacidade financeira do candidato e por violação do artigo 165.º, n.ºs 2 e 3 do Código dos Contratos Públicos (CCP) e do artigo 7.º do CPA, ao considerar-se que o critério de capacidade financeira exigido pela Ré no artigo 10.º, n.º 1, al. 2 do Programa do Concurso é desproporcional;

4. Erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do artigo 50.º, n.º 5 do CCP, ao considerar-se ilegal o artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa do Concurso, por a exigência aí prevista não ser cumulável com o preenchimento dos demais requisitos de capacidade financeira dos candidatos;

5. Erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do artigo 103.º-B do CPTA por falta de autoliquidação da taxa de justiça pelo incidente da medida provisória decretada;

6. Erro de julgamento de direito, por não estarem verificados os requisitos de decretamento da medida provisória, previstos no n.º 3 do artigo 103.º-B do CPTA.

7. A ampliação da matéria de facto julgada assente, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º do CPC.

8. A atribuição do efeito meramente devolutivo ao recurso interposto da sentença.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1) - A Autora [A], S…–S., SA, [S…], tem sede no Largo do M… das F… A…, nº 3, A…, Amadora.

2) - O Réu [R], I. P. de O. de C., F. G., EPE, [IPO-C], lançou – com referência à «Directiva 2014/24/EU» -, o concurso público limitado por prévia qualificação com publicitação internacional para prestação de serviços de segurança e vigilância nº 156A18, publicitado no JOUE pelo Anúncio de concurso de fls 26/ss, doc 1 da PI, e fls 342, [PA incorporado nos autos, a fls 320/ss, e digitalizado no SITAF], cujo teor se dá por integralmente reproduzido, também publicado no DR, II Série, nº 209, de 30/10/2017, cfr fls 345, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3) - O concurso público limitado por prévia qualificação acabado de referir rege-se pelo Programa do Concurso [PC] e pelo Caderno de Encargos [CE], juntos a fls 28/s, doc 2 da PI [e fls 348/s e 1260/s] e fls 43/s, doc 3 da PI [e fls 383/s], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4) - O concurso público acabado de referir tem como objeto a adjudicação da Prestação de Serviços Segurança e Vigilância pelo I. P. de O. de C.- F. G., EPE – CPV n° 797100004, nas instalações deste; e o âmbito e a natureza dos serviços a prestar estão identificados no Caderno de Encargos –cfr Artigo 1º do PC e Cláusulas Técnicas [Parte II do CE], pontos 1 e 2, do CE e Anexo IV [descritivo de funções] do PC.

5) - O Programa do Concurso [PC] em causa, possui, entre outras os seguintes artigos:

«ARTIGO 8º. MODELO DE CLASSIFICAÇÃO. O modelo de qualificação é o modelo simples previsto no artº 179º do CCP, termos em que são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos nos artigos seguintes, devidamente comprovados através da apresentação de documentos.

ARTIGO 9º. CAPACIDADE TÉCNICA DOS CANDIDATOS. Os candidatos deverão cumprir, cumulativamente, os seguintes critérios mínimos de capacidade técnica:

a) apenas serão admitidos os candidatos que, nos últimos três anos possuam, no mínimo, 3 clientes aos quais tenham prestado serviços com uma faturação anual igual ou superior a 600.000,0€, a comprovar através dos documentos identificados no artigo 11º;

b) Apenas serão admitidos candidatos que possuam um número mínimo de trabalhadores inscritos no MAI/PSP – 300 trabalhadores – em cada um dos últimos 3 anos, dos quais 75% pertençam aos quadros efetivos da empresa, a comprovar através dos documentos identificados no artigo 11º;

c) Apenas serão admitidos os candidatos que sejam titulares de certificação de qualidade no âmbito da norma NP EN ISO 9001:2008 ou equivalente, que corresponda à atividade objeto do presente procedimento, a comprovar através dos documentos identificados no artigo 11º;

d) Comprovativo de titularidade de alvará para o exercício da atividade de segurança e vigilância humana.

ARTIGO 10º. CAPACIDADE FINANCEIRA DOS CANDIDATOS.

1. Os candidatos, ou no caso de agrupamentos todos os seus membros, devem apresentar os seguintes requisitos mínimos sob pena de serem excluídos:

a. O candidato deve demonstrar o cumprimento da seguinte expressão matemática, que consta do Anexo IV do CCP, aplicável por força do nº 2 do artigo 165º do mesmo diploma:

V x t ≤ R x f, em que:

V = O preço base do presente procedimento indicado no Caderno de Encargos.

t = Taxa de juro Euribor a seis meses, com três casas decimais, acrescida de 200 pontos base, divulgada no sítio do Banco de Portugal à data da publicação do anúncio do presente concurso no Diário da República;

R = Valor médio do EBITDA do candidato, ou por cada um dos membros caso seja um agrupamento, nos últimos três exercícios 2014, 2015 e 2016 já certificados, calculado através da função plasmada no Anexo IV do CCP, em que:

EBITDA(i)

- No caso de candidatos com contabilidade organizada nos termos do Sistema de Normalização Contabilística (SNC) criado pelo Decreto-Lei nº 158/2009, de 13 de julho, o resultado antes de depreciações, gastos de financiamento e impostos, definidos como previsto no anexo nº 2 à Portaria nº 986/2009, de 7 de setembro;

- No caso de candidatos com contabilidade organizada nos termos do Plano Oficial de Contabilidade (POC) criado pelo Decreto-Lei nº 47/77, de 7 de fevereiro, os proveitos operacionais deduzidos das reversões de amortizações e ajustamentos e dos custos operacionais, mas sem inclusão de amortizações, dos ajustamentos e das provisões.

f = Fator estipulado para o presente procedimento, definido com o valor 3.

Os candidatos deverão cumprir, cumulativamente, os seguintes critérios mínimos de capacidade financeira:

1. Faturação anual igual ou superior a 600.000,0€ ao longo dos últimos 3 anos;

2. A média da autonomia financeira (AF) igual ou superior a 0,40 nos últimos três exercícios, traduzida na capacidade de financiar o ativo sem recorrer a capital alheio, a calcular de acordo com a seguinte fórmula:

AF: capital próprio/ativo liquido total

Sendo o ativo líquido total constituído pelo valor do ativo após terem sido feitas as correções patrimoniais, conforme anexo A da declaração anual de IES do exercício dos últimos 3 anos;

3. Média de liquidez geral (LG) igual ou superior a 1,2 nos exercícios dos últimos 3 anos, a qual traduz a capacidade de fazer face às suas obrigações de curto prazo através de disponibilidades de curto prazo e é calculada do seguinte modo:

LG = (Existências + Dívidas de terceiros de curto prazo + disponibilidade) / dívidas a terceiros de curto prazo

4. Os candidatos deverão ter resultados líquidos iguais ou superiores a 0 (zero) em cada um dos exercícios dos últimos 3 anos.

ARTIGO 11º. DOCUMENTOS DESTINADOS À QUALIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS. 1. Para a sua qualificação os candidatos deverão apresentar o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016. Os candidatos deverão assim completar o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), já pré-preenchido pelo IPO Coimbra (anexo I), e disponibilizado juntamente com as peças concursais, em formato XML ou formato PDF.

Além do referido documento terão de ser apresentados os documentos previstos nos números seguintes:

1. Para avaliação da sua capacidade técnica:

a. Certidão permanente do registo comercial com todas as inscrições em vigor, ou disponibilização do código de acesso on-line à mesma, no caso de pessoa coletiva ou declaração de inicio de atividade no caso de pessoa singular;

b. Listagem dos atuais clientes e identificação das infraestruturas onde prestem serviços equivalentes aos solicitados no presente concurso;

c. Declarações de, pelo menos, três clientes do candidato, a quem este tenha prestado serviços de idêntica natureza à pretendida, na qual conste a identificação das partes, objeto social da entidade emissora da declaração, data de inicio do contrato, sua duração e data do seu termo, valor anual ou total do contrato e a descrição sumária das funções desempenhadas;

d. Cópia integral do balanço Social, referente aos últimos 3 anos, que indique o número de efetivos, correspondente ao tipo de serviço objeto do presente concurso;

e. Descontos para a Segurança Social comprovativos do quadro pessoal do candidato de trabalhadores inscritos no MAI;

f. Comprovativo da titularidade de alvará para o exercício da atividade de segurança e vigilância humana;

g. Cópia do certificado de implementação do Sistema de Gestão de Qualidade, no âmbito da norma NP EN ISO 9001:2008 ou equivalente.

2. Para avaliação da sua capacidade financeira.

a. Cópias da declaração anual de rendimentos (IRS ou IRC) e da informação empresarial simplificada (IES) relativas aos últimos 3 anos, as quais deverão ser acompanhadas dos respetivos anexos e comprovativos de entrega para efeitos fiscais;

b. Relatório de gestão dos exercícios dos últimos 3 anos;

c. Declaração bancária que ateste a capacidade financeira do candidato, conforme alínea a) do nº 3 do artigo 179º do CCP (anexo II do presente programa).

3. Poderão fazer parte da candidatura outros documentos que o candidato considere indispensáveis para demonstrar a qualificação técnica e financeira exigidas;

4. A declaração prevista no nº1 deve ser assinada pelo candidato ou por representante legal que tenha poderes para o obrigar e, no caso da candidatura ser apresentada por um agrupamento, assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros e respetivos representantes;

5. Tratando-se de um agrupamento candidato de pessoas singulares ou coletivas, os documentos destinados à qualificação devem ser apresentados pela maioria dos seus membros;

6. A candidatura e os documentos que a acompanham deverão ser redigidos em língua portuguesa ou, não sendo, acompanhadas de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o candidato declara aceitar a prevalência para todos os efeitos, sobre os respetivos originais.».

6) - O contrato a celebrar estará em vigor desde a data da sua assinatura até 31 de Dezembro de 2018, sem prejuízo de acordo e das obrigações acessórias – cfr artigo 1°-4 do PC e Cláusula 3ª do CE, referidos

7) - O preço base anual é de 257.000,00€ - cfr Cláusula 4ª do CE.

8) - Em 10/11/2017, a Autora dirigiu ao Júri do concurso em presença o requerimento de fls 52vº/s, doc 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual solicitou esclarecimentos e, ainda, a rectificação do artigo 10-1, al 2) do PC, e do artigo 11-1-al d) e e) do PC, com fundamentos similares aos da petição da presente acção.

9) - Em 22/11/2017, o Réu/Júri respondeu à A pela decisão de fls 65, que remete para a Acta nº 1, doc 5 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mediante a qual manteve aqueles artigos do PC, e, no mais, esclareceu que:

«O modelo de qualificação a adotar no procedimento é o Modelo Simples.

Verificando-se uma discrepância entre o artigo 8º Do Programa do Concurso e o artigo 6º alínea e) da mesma peça concursal, retifica-se a alínea e) do artigo 6° do Programa de Concurso nos seguintes termos: onde se lê “Serão convidados a apresentar proposta os candidatos qualificados, no máximo de cinco” deverá ler-se “Serão convidados a apresentar proposta os candidatos qualificados”.

Existindo um lapso na alínea e) do nº 1 do artigo 11° Programa do Concurso retifica-se o documento nos seguintes moldes: onde se lê “Descontos para a Segurança Social comprovativos do quadro pessoal do candidato de trabalhadores inscritos no MAI”, deverá ler-se “Declaração do Ministério da Administração Interna (MAI)/Policia de Segurança(PSP) que indique o número de trabalhadores inscritos, em nome do candidato referente aos últimos 3 anos” (….)».

10) - Os fundamentos pelos quais o Réu/Júri respondeu e negou a pretensão da A, na ATA Nº 1, acabada de referir, de fls 1563/s, doc da Conts do R, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foram os seguintes:

«(….) Questão 2 “Da rectificação do artigo 10º nº 1 al 2) do Programa do Concurso”

R. O candidato, em sede de pedido de esclarecimento, solicita retificação da alínea 2) do nº 1 do artigo 10° onde é imposto como capacidade financeira a média da autonomia financeira (AF) igual ou superior a 0,40 nos últimos três exercícios. Este rácio é claramente um dos parâmetros que a entidade adjudicatária pode solicitar no âmbito das prévias qualificações, aliás como comprovado pelos exemplos enviados pelo próprio candidato. O facto do IPO C. ter escolhido a modalidade de Concurso Limitado com Prévia Qualificação indica que pretende desde logo fazer um SELEÇÃO e por isso não recorreu a outra modalidade, nomeadamente a do Concurso Público.

Um Concurso Limitado com Prévia Qualificação, como o nome indica, prevê uma fase inicial em que há apenas a qualificação das entidades (candidatos) que cumpram determinadas especificações, havendo assim limitação de concorrentes (convidados). Ora é precisamente isso que o IPOC pretende fazer, qualificar apenas os melhores candidatos.

O IPO C. fixou este rácio em 0,40 tendo em conta os dados da média aparada do setor (Atividades de Segurança Privada), após consulta no site ao Banco de Portugal (2014 – 0,3105, 2015 -0,3527 e 2016 – 0,3947 – dados atuais). Impondo um rácio de autonomia financeira ligeiramente superior à média nacional, não se pode considerar (….) violadas disposições legais de proporcionalidade e igualdade, nomeadamente do CCP.

Embora o candidato fundamente o seu pedido com base na Diretiva 2014/24/EU, esta não foi de facto ainda transposta para o ordenamento jurídico nacional. Ainda assim, não seria aplicável, pois o limiar mínimo previsto na Diretiva, para a sua aplicação, para a tipologia do serviço em causa, é de 750.000,0€. Sendo o preço base deste procedimento de 257.000,0€, muito inferior ao referido limiar, não teria o diploma comunitário aplicação no presente procedimento.

Questão 3 – “Da rectificação do artigo 11º nº 1, al d) e e) do Programa do Concurso”

R. O objetivo da solicitação dos documentos referidos no artigo 11º é de facto aferir o cumprimento dos critérios mínimos de capacidade técnica e, neste sentido, esclarece-se que existiu um lapso na alínea e) do nº 1 do artigo 11º do Programa do Concurso, pelo que o Júri propõe a sua retificação nos seguintes moldes: onde se lê: “Descontos para a Segurança Social comprovativos do quadro pessoal do candidato de trabalhadores inscritos no MAI;”, deverá ler-se “Declaração do Ministério da Administração Interna (MAI/Policia de Segurança (PSP) que indique o numero de trabalhadores inscritos, em nome do candidato referente aos últimos 3 anos;”. Quanto às restantes alegações, (….)

Se eventualmente do Balanço Social, solicitado na alínea d) do nº 1 do artigo 11º do Programa do Concurso, constarem alguns dados nominativos que identifiquem nominalmente qualquer colaborador, compete ao candidato proceder à sua eliminação/ rasura. (…)».

11) - Ao presente concurso apresentaram candidatura:

12) - S…–S., SA, [S…], ora Autora, em 05/12/2017;

13) - P…– E. de S., SA, [P….], e

14) - S…- S. e T. de S., SA, [S…] – fls 66, doc 6 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

15) - Em 12/12/2017, a Autora deu entrada em juízo à presente acção –fls 2 e 3.

16) - Em 14/12/2017, o Júri proferiu Relatório Preliminar de fls 1417/ss, doc 1, da A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual propôs o qualificação das candidaturas da P… e da S… e a exclusão do candidatura da S…., ora A, por esta incumprir o requisito de capacidade financeira estabelecido no artigo 10-1, al 2) do PC.

17) - Em 04/01/2018, a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia, pelo requerimento de fls 1420/ss, doc 2, da A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, com fundamentos similares aos da presente acção, designadamente de que o artigo 10-1, a 2) do PC, seria ilegal.

18) - Em 08/01/2018, o Júri emitiu Relatório Final de fls 1427/ss, doc 3, da A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual o Júri não atendeu às razões da A e converteu, por unanimidade, em relatório final a decisão do relatório preliminar, qualificando as firmas P… e S…, e excluindo o concorrente S…, ora A.

19) - Em 09/01/2018, o Conselho de Administração do Réu aprovou o Relatório Final acabado de referir, pela decisão de fls 1430, doc 4, da A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e deliberou qualificar a P… e a S…, e excluir a S…, ora A.

20) - Em 11/01/2018, a Autora foi notificada de prolação do Relatório Final e da decisão de exclusão da sua candidatura e qualificação das candidaturas da P… e da S…, acabadas de referir, pelo doc 6, da A, de fls 1432, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

21) - Em 11/01/2018, o Réu enviou à P… e à S… convites à apresentação de proposta.

Factos não provados, com interesse para a presente decisão: não há. Motivação: o tribunal fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos referidos em cada ponto antecedente, cuja genuinidade não é impugnada ou controvertida, nem nos deixa dúvida, no alegado e contra-alegado e acordado pelas partes, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC e ainda 607-4, do CPC.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, conhecendo as questões submetidas a decisão deste Tribunal de recurso, segundo a sua ordem lógica e de precedência de conhecimento.

1. Erro de julgamento de facto, em face do alegado nos artigos 82.º e 83.º da contestação e do documento 4 junto com esse articulado

Vem a Recorrente impugnar a matéria de facto assente na sentença, alegando a sua omissão, no que se refere ao facto constante dos artigos 82.º e 83.º da contestação, comprovado pelo documento 4, junto com a contestação e não impugnado, que se refere aos esclarecimentos prestados pela entidade contratante sobre as exigências relativas à capacidade financeira dos candidatos, enquanto matéria objecto da decisão recorrida.

Assim, propõe a Recorrente que se adite um facto ao probatório assente, segundo a redacção que apresenta.

Vejamos.

Efectuado o confronto entre o alegado pela Recorrente no presente recurso e os artigos 82.º e 83.º da contestação apresentada pela Contrainteressada, ora Recorrente, verifica-se que não correspondem, existindo um lapso na sua identificação.

Os artigos a que a ora Recorrente se pretende referir correspondem antes ao alegado nos artigos 89.º e 90.º da contestação por si apresentada, pelo que, atenta a correspondência entre o alegado no presente recurso e os tais artigos 89.º e 90.º da contestação, atender-se-á ao que consta nestes artigos quanto ao fundamento do recurso.

No que respeita à comprovação do alegado na contestação, além de a Contrainteressada, ora Recorrente, não ter identificado ou sequer numerado os documentos que juntou com a sua contestação, também não logra ter junto qualquer documento que se refira ou demonstre o por si alegado nos citados artigos da contestação.

Sem prejuízo, a matéria de facto alegada na contestação e sobre que versa a presente impugnação do julgamento de facto apresenta-se com interesse direto para a decisão a proferir sobre o mérito do litígio e integra os fundamentos do presente recurso.

Respeita à alegada exigência prevista no artigo 11.º do Programa do concurso, relativa aos documentos destinados à qualificação dos candidatos, para avaliação da sua capacidade financeira.

A matéria de facto alegada não só foi alegada na contestação apresentada pela Contrainteressada, ora Recorrente, como se encontra documentalmente provada, nos termos que resulta da documentação carreada para o processo (cfr. doc. fls. 1276-1278 dos autos), constante do processo instrutor, correspondendo a um esclarecimento prestado pela entidade contratante no âmbito do procedimento pré-contratual em causa.

Assim, por se considerar relevante para a decisão sobre o mérito do litígio, será de conceder provimento ao invocado erro de julgamento de facto, por omissão de um facto relevante para a decisão da causa.

Termos em que será de julgar procedente, por provado, o invocado erro de julgamento de facto, por insuficiência de um facto relevante para decidir.

22) Em resposta ao requerimento de suprimento de erros e omissões apresentado pelo interessado Grupo 8, o Júri do Procedimento, por ata datada de 29/11/2017, prestou o seguinte esclarecimento: “Quanto ao cumprimento da expressão matemática, que consta do Anexo IV do CCP (n.º 2 do artigo 165.º), como o próprio CCP determina, na alínea a) do n.º 3 do artigo 179.º, pode ser atestada pela apresentação do Anexo II ao Programa do Concurso já que se considera que a sua apresentação equivale ao preenchimento do requisito mínimo de capacidade financeira referido no n.º 2 do artigo 165.º”. – doc. de fls. 1276-1278 dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos.

2. Ampliação do recurso requerida pela Recorrida, S… quanto ao julgamento de facto

Na contra-alegação do recurso, requer a Autora, ora Recorrida, que nos termos do n.º 2 do artigo 636.º do CPC, seja ampliada a matéria de facto assente pelo Tribunal a quo, de forma a incluir factualidade relevante para a apreciação de questões suscitadas pela Recorrente.

Pretende a Recorrida que este Tribunal de recurso adite a factualidade alegada nos artigos 100.º a 108.º da petição inicial, que refere que em diversos concursos limitados por prévia qualificação tendentes à celebração de contratos de prestação de serviços de segurança e vigilância, nos quais foram fixados preço base superior aos do presente procedimento pré-contratual, não foi estabelecido como requisito de capacidade financeira, o cumprimento de rácio de autonomia financeira ou foram impostos rácios de autonomia financeira inferiores aos previstos neste procedimento.

Para comprovação do alegado, a Autora juntou, sob os documentos 8 a 19 da petição inicial, os programas de concurso e cadernos de encargos de tais procedimentos, dos quais se extrai o preço base ou o valor económico estimado dos contratos, no caso dos Acordos Quadro, e os requisitos de capacidade financeira fixados.

Para tanto, requer que o Tribunal adite a factualidade referente aos outros procedimentos, que identifica, indicando a respectiva redacção da factualidade a aditar.

Vejamos.

Não pondo em crise a alegação e demonstração da factualidade alegada pela Autora, a mesma não releva para as questões a decidir no presente recurso, por não respeitar ao procedimento em causa nos autos, mas a outros procedimentos pré-contratuais, abertos por outras entidades adjudicantes.

Acresce que existe discricionariedade administrativa na fixação dos critérios de selecção e do requisito de capacidade financeira, pelo que, a opção por outros critérios ou critérios menos exigentes noutros procedimentos não tem qualquer utilidade ou relevo no procedimento pré-contratual em causa nos autos ou sequer para o juízo de legalidade a formular, segundo as questões submetidas a decisão do Tribunal, tanto mais por respeitarem a diferentes entidades contratantes.

Para além disso, os procedimentos pré-contratuais identificados pela Autora, ora Recorrida, não esgotam o universo dos procedimentos pré-contratuais abertos por entidades adjudicantes tendo por objecto a prestação de serviços de segurança e vigilância, no último ano e muito menos se alargarmos esse período de referência a dois ou a três anos, não se podendo dizer que sejam representativos do universo dos procedimentos abertos.

Nesse sentido, está em causa apenas a alegação de meros exemplos de procedimentos pré-contratuais que foram abertos, obedecendo a outro tipo de regras, designadamente, no tocante à comprovação da capacidade financeira dos candidatos.

Assim sendo e pelas razões expostas, não releva para a decisão a proferir sobre os fundamentos do recurso interposto pela Recorrente, o aditamento da matéria de facto requerida pela Recorrida, já que essa matéria de nenhum modo pode influenciar o julgamento de direito e a decisão sobre as questões concretamente submetidas, não se afigurando com interesse para a decisão a proferir.

Pelo exposto, será de negar provimento à requerida ampliação do julgamento de facto requerida pela Recorrida, por carecer de interesse ou utilidade para a decisão a proferir sobre os fundamentos do recurso e o mérito da causa.

3. Erro de julgamento de direito, por a fixação dos critérios de selecção em procedimentos de contratação pública se traduzir no exercício de um poder discricionário, procedendo a sentença recorrida a um juízo de oportunidade

Segundo a Recorrente a sentença recorrida enferma de julgamento ao entender que existe uma manifesta desproporção entre o requisito de capacidade financeira estabelecido nas peças do procedimento e o objecto do contrato, cujo preço base é de € 257.000,00.

Alega que, embora da sentença resulte que não é questionada a possibilidade de a entidade adjudicante estabelecer requisitos de capacidade financeira, questiona-se na medida em que o faz.

Sustenta que as entidades públicas têm ampla discricionariedade para definir os critérios de selecção dos seus co-contratantes e que a margem de livre conformação é necessariamente ampla.

Entende a Recorrente que quando está em causa o exercício de um poder discricionário, como é o caso da fixação dos requisitos de capacidade técnica, o poder de avaliação dos tribunais limita-se à avaliação da legalidade e não da oportunidade da escolha, e essa avaliação de legalidade quando alicerçada na violação de princípios jurídicos, como o da proporcionalidade, deve limitar-se aos casos de erro manifesto.

Invoca que a sentença recorrida procedeu a um juízo de oportunidade.

Mas sem razão.

A sentença recorrida apreciou a questão suscitada pela Autora, de existir desproporcionalidade entre os requisitos de capacidade financeira e o objecto do procedimento pré-contratual, enquanto questão de direito destinada a aferir da conformidade de uma norma das peças do procedimento com um princípio geral da actividade administrativa, o princípio da proporcionalidade, previsto no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição e com concretização normativa no artigo 7.º do Código do Procedimento Administrativo.

Está em causa aferir da conformação de uma norma administrativa, contida no Programa do concurso, com a lei, neste caso, um princípio jurídico, pelo que um controlo de legalidade e não de oportunidade do agir administrativo.

Isso mesmo decorre da sentença recorrida, por a apreciação da legalidade de uma norma contida no Programa do concurso se traduzir num controlo de legalidade do tribunal.

A fixação dos requisitos mínimos de capacidade financeira dos candidatos ao concurso, traduzindo-se no exercício de uma actividade discricionária, não é arbitrária, pelo que está sujeita ao controlo de legalidade dos tribunais.

Estão em causa requisitos mínimos que têm de ser preenchidos pelos candidatos ao concurso limitado por prévia qualificação, cuja fixação estabelece uma exigência técnica e/ou financeira, que afasta da adjudicação quem não obedeça a esse grau mínimo de exigência.

Por isso, é pacifico que tais requisitos se pode assumir como um fator de limitação da concorrência, como acontecerá no caso de se estabelecer como requisitos mínimos exigências que não relevam para o objecto do contrato a celebrar, ou seja, que não sejam necessários face à natureza das prestações contratuais a adjudicar, assumindo-se como requisitos mínimos inadequados ou desproporcionados.

Nesse sentido, podendo traduzir-se numa viciação das regras da concorrência ou ofender outros princípios, como os proporcionalidade e adequação, com reflexo na validade da respetiva decisão e da própria decisão de escolha do procedimento, merece a atenção da normatividade aplicável aos procedimentos da contratação pública, como decorre do disposto na alínea h), do n.º 1 do artigo 164.º do CCP.

Como resulta da sentença recorrida, o requisito mínimo de capacidade financeira referido no n.º 2 do citado preceito legal é traduzido pela expressão matemática: Vxt < Rxf, como consta desenvolvidamente no Anexo IV do CCP.

Nos termos do artigo 179.º do CCP, o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira são comprovados pelos documentos destinados à demonstração da qualificação dos candidatos.

Por isso, o controlo que o Tribunal é chamado é fazer incide sobre a legalidade da normatividade aplicável ao concurso, a qual embora se traduza no exercício de um poder discricionário da entidade pública contratante, atenta a matéria em causa relativa à fixação dos critérios de capacidade técnico-financeira dos candidatos ao concurso, não deixa de estar submetida ao controlo de legalidade decorrente da aplicação dos princípios gerais de direito administrativo e, em caso da sua violação declarar-se a sua invalidade.

O juízo de direito que consta na sentença recorrida sobre o controlo da legalidade da fixação dos critérios de capacidade técnico-financeira dos candidatos ao concurso limitado por prévia qualificação incide sobre a legalidade aplicável, tendo por padrão normativo de referência o princípio da proporcionalidade, não encerra qualquer valoração própria do exercício do poder administrativo, baseada em critérios de conveniência e de oportunidade.

Ao contrário do alegado pela Recorrente a sentença recorrida não procedeu a um julgamento que se traduza num juízo de oportunidade do agir administrativo, pois não põe em crise a ampla discricionariedade da entidade adjudicante para definir os critérios de selecção dos candidatos ao concurso, mas antes procede a um controlo da legalidade desses critérios mediante um juízo de conformidade com o princípio da proporcionalidade, nas vertentes da necessidade e da adequação.

Está em causa um julgamento de direito, tendo por aplicação normas e princípios jurídicos, incluído no controlo de legalidade que é realizado pelos tribunais.

A sentença recorrida não se socorreu de quaisquer valorações extrajurídicas ou juízos de (des)valor, antes construindo o seu discurso fundamentador num raciocínio jurídico, assente na interpretação e aplicação de normas e de princípios fundamentais de direito, pelos quais se rege o concurso limitado em causa, cujas normas do procedimento são impugnadas em juízo.

Isto mesmo resulta do teor da sentença recorrida, na parte em que ora se reproduz:

“Porém, no que tange à desproporcionalidade face ao objecto do contrato e da violação do princípio da concorrência, pelo rácio de autonomia financeira de 0,40, a questão muda de figura e cremos que a razão está do lado da Autora. Com efeito, considerando o preço base de 257.000,00€, o prazo de execução de um ano, do contrato de prestação de serviços, as remunerações para a média de 16,54 vigilantes, e os serviços a prestar, a saber [vd 72 a 83 da PI]: (…) e que, atento o objecto do contrato de prestação de serviço em causa, as prestações são asseguradas, na sua quase totalidade, por vigilantes; entendemos que a exigência de que o capital próprio da empresa seja de, pelo menos, 40% do activo líquido, é exagerada, ou seja viola o princípio da proporcionalidade, na vertente da (des)necessidade.

(…) devemos recordar que do artigo 165-3, do CCP, e do artigo 58- 1, in fine, da Diretiva, decorre que as limitações das condições de participação dos interessados quanto à capacidade financeira devem obedecer ao princípio da necessidade previsível para o cumprimento das obrigações do contrato, e que, igualmente tais limitações de participação devem obedecer ao princípio da necessidade e ao princípio da adequação, devendo ainda todos os requisitos limitativos obedecer ao princípio da proporcionalidade. (…)”.

Por isso, atento todo o que antecede, impõe-se concluir que o julgamento constante da sentença recorrida, ora parcialmente transcrito, afigura-se correto e em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do CPTA quanto ao âmbito do conhecimento e dos poderes dos tribunais administrativos, faltando razão à Recorrente quando alega que o Tribunal recorrido decidiu na base de um juízo de oportunidade e não de legalidade.

Termos em que, será de negar provimento ao fundamento do recurso, por não provado.

4. Erro de julgamento de direito por ser indiferente solicitar aos candidatos que apresentem rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro para efeitos de aferição da capacidade financeira do candidato e por violação do artigo 165.º, n.ºs 2 e 3 do Código dos Contratos Públicos (CCP) e do artigo 7.º do CPA, ao considerar-se que o critério de capacidade financeira exigido pela Ré no artigo 10.º, n.º 1, al. 2 do Programa do Concurso é desproporcional

Insurge-se a Recorrente contra a sentença recorrida, por entender que é indiferente solicitar aos candidatos que apresentem rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro, para efeitos de aferição da capacidade financeira do candidato e que a sentença recorrida ao entender pela desproporcionalidade dos requisitos exigidos Ré no artigo 10.º, n.º 1, al. 2 do Programa do Concurso, incorre em violação do artigo 165.º, n.ºs 2 e 3 do Código dos Contratos Públicos (CCP) e do artigo 7.º do CPA.

Defende a Recorrente que os rácios de autonomia financeira e de leverage financeiro são duas faces da mesma moeda e que não há nada de errado em solicitar um ou outro critério para aquilitar sobre a capacidade financeira das empresas, sendo indiferente solicitar a apresentação de rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro para efeitos de aferição da capacidade financeira.

Mais invoca que estando em causa um concurso limitado por prévia qualificação, importa o preenchimento de requisitos relacionados com os candidatos, pretendendo aferir-se a capacidade financeira do candidato.

Alega a Recorrente que a fixação do rácio de autonomia financeira deve ter em conta todo o património do candidato e não um contrato em particular, pelo que, os rácios em causa devem ser estabelecidos tendo em conta o património total e o conjunto das obrigações assumidas e não as responsabilidades que derivam de um único contrato.

Conclui a Recorrente que a sentença recorrida ao determinar que a capacidade financeira tem de estar e apenas pode estar vinculada à execução de um determinado contrato, interpreta e aplica erradamente o artigo 165.º do CCP.

Ainda segundo a Recorrente, se se entender que a capacidade financeira avaliada em rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro tem de estar e apenas pode estar vinculada à execução de um determinado contrato, ainda assim defende a Recorrente que a capacidade financeira em concreto estabelecida não é desproporcional, não limitando a concorrência, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento ao concluir pela desproporcionalidade do critério.

Vejamos.

As questões que são colocadas pela Recorrente respeitam a saber da legalidade da norma do artigo 10.º, n.º 1, al. 2) do Programa do Concurso, que consta do ponto 5 do probatório assente, nos termos do qual:

“1. Os candidatos, ou no caso de agrupamentos todos os seus membros, devem apresentar os seguintes requisitos mínimos sob pena de serem excluídos:

(…)

2. A média da autonomia financeira (AF) igual ou superior a 0,40 nos últimos três exercícios, traduzida na capacidade de financiar o ativo sem recorrer a capital alheio, a calcular de acordo com a seguinte fórmula:

AF: capital próprio/ativo liquido total

Sendo o ativo líquido total constituído pelo valor do ativo após terem sido feitas as correções patrimoniais, conforme anexo A da declaração anual de IES do exercício dos últimos 3 anos.”.

Tendo por base os fundamentos de ilegalidade invocados na petição inicial pela Autora contra a norma constante do Programa do concurso, debruçou-se a sentença recorrida sobre a conformidade da norma administrativa com a legalidade aplicável, concluindo pela sua conformidade com o rácio entre ativos e passivos previsto no artigo 58.º, n.ºs 1, 3 e 5 da Diretiva 2014/24/UE.

Entendeu ainda a sentença recorrida que as exigências contidas na norma são relativas ou estão ligadas ao objecto do contrato, não sendo ilegal por esse motivo.

Por isso, se entendeu na sentença recorrida que “A exigência efetuada pelo Réu, neste ponto, e considerando o critério exemplificativo e a margem de discricionariedade deixadas pelo artigo 58 ao Adjudicante, acima referidos, não viola o artigo 165-3, do CCP, nem o artigo 58-3, da Directiva 2014/24/EU, pois está contida dento do que os mesmos permitem.”.

Acresce que a sentença não põe em crise o critério escolhido pela entidade contratante no que diz respeito ao rácio de autonomia financeira, considerando-o como um instrumento para determinar a performance financeira de uma empresa, “a sua solvabilidade, risco, nível de valorização ou qualidade como investimento. O rácio de autonomia financeira é um rácio financeiro que mede a solvabilidade da empresa através da determinação da proporção dos activos que são financiados com capital próprio. Sendo tudo o resto igual, quanto mais elevado este rácio, maior a estabilidade financeira da empresa. Quanto mais baixo, maior a vulnerabilidade.”.

Ou seja, não é questionado ou posto em causa na sentença recorrida o critério escolhido e solicitado aos candidatos, que apresentem rácios de autonomia financeira ou de leverage financeiro, para efeito de aferição da sua capacidade financeira.

Por outro lado, a sentença recorrida não toma posição, nem se debruça sobre a questão de saber se os critérios de capacidade financeira se devem atender e só atender ao específico contrato em causa ou, pelo contrário, devem considerar todos os compromissos assumidos por esse candidato, considerando toda a sua situação patrimonial.

Por isso, carece de sentido que a Recorrente introduza esta questão e a pretenda ver discutida no presente recurso.

Ao contrário do que defende a Recorrente no presente recurso, não decorre do teor da sentença, a propósito do controlo da legalidade da norma constante do artigo 10.º, n.º 1, al. 2) do Programa do concurso, que na mesma se tenha assumido que a capacidade financeira do candidato tem de estar e apenas pode estar, vinculada à execução de um determinado contrato.

A sentença recorrida não aborda esta questão, sobre ela não toma posição, pelo que, por este motivo, é de refutar que incorra no alegado erro de julgamento por violação do artigo 165.º do CCP.

Não obstante a jurisprudência dos tribunais superiores, designadamente do Supremo Tribunal Administrativo, já se ter pronunciado sobre esta questão, o certo é que por a sentença objecto de recurso sobre ela não se ter pronunciado, não pode este Tribunal de recurso conhecer dessa questão, considerando a sua finalidade de reapreciação da decisão recorrida e não de conhecer de questões novas que não foram objecto de decisão em primeira instância.

Assim, o que verdadeiramente está em causa consiste em apurar da correcção do entendimento assumido na sentença sob recurso, de considerar violador do princípio da proporcionalidade o critério de selecção da capacidade financeira concretamente fixado no artigo 10.º, n.º 1, alínea 2) do Programa do concurso, considerando a exigência de um rácio de autonomia financeira de 40% (equivalente a um leverage financeiro de 60%) e tendo em conta o objecto do contrato a celebrar, considerando o seu valor e as exatas prestações contratuais a executar.

Neste ponto, considera a Recorrente que a sentença recorrida se limita a alegar que o critério adotado é desproporcional, sem que da sua fundamentação decorra o motivo pelo qual é desproporcional.

Mas sem razão, não assistindo razão à Recorrente quanto à censura em causa.

A sentença recorrida fundamentou o seu julgamento de direito, relativo à violação do princípio da proporcionalidade decorrente do estabelecimento do rácio de autonomia financeira de 0,40 como critério de selecção dos candidatos, o qual, em caso de incumprimento, dita a exclusão da Autora, ora Recorrida, com base na consideração (i) do preço base do contrato, de € 257.000,00, (ii) do prazo de execução do contrato de prestação de serviços de um ano, (iii) das remunerações para a média dos trabalhadores afectos à execução do contrato e (iv) ponderando ainda os demais termos da execução do contrato, quanto aos meios humanos a afectar, sendo as prestações contratuais asseguradas na sua totalidade, por vigilantes.

Considerando os concretos termos das prestações contratuais e do contrato a executar nos termos antecedentes, foi considerado na sentença recorrida que a exigência de que o capital próprio da empresa seja de, pelo menos, 40% do ativo líquido, é exagerada e com isso viola o princípio da proporcionalidade, na vertente da (des)necessidade.

Este julgamento não só se encontra factual e juridicamente fundamentado, socorrendo-se das características concretas do contrato em causa e da sua especificidade, como se justifica em face da normatividade aplicável.

Ao contrário do que defende a Recorrente, é possível compreender as razões não apenas formais, mas também substantivas em que se baseia o Tribunal recorrido para julgar violado o princípio da proporcionalidade no tocante à exigência de capacidade financeira dos candidatos ao concurso.

Como anteriormente se expôs, as exigências previstas nas peças do procedimento se assumem a finalidade de garantir a boa execução e o pontual cumprimento do contrato, têm simultaneamente a virtualidade de criar um entrave ou limitação à livre e sã concorrência, enquanto princípio basilar dos procedimentos da contratação pública, se forem para além do necessário ou não se adequarem ao objecto do concurso em questão.

No caso em apreço, independentemente da prova do que é ou não exigido pelas entidades adjudicantes noutros concursos similares, para prestação de serviços de vigilância, designadamente, se são ou não previstos ratios de capacidade financeira menos exigentes ou até se o ratio previsto no concurso limitado em causa nos autos está ou não em linha com os valores apurados pelo Banco de Portugal para as empresas do sector dos serviços de vigilância, interessa aferir do grau de adequação e necessidade da exigência colocada a quem se pretenda apresentar ao concurso limitado por prévia qualificação em causa nos autos, considerando a sua especificidade e características, ou seja, considerando o objecto do contrato e o tipo de serviço a adjudicar ou a prestação a executar, relevando a quantidade dos meios humanos e o valor ou custo dos seus salários, assim como a sua curta duração, entre outros factores próprios do concurso em causa.

O procedimento da contratação escolhido pela entidade contratante é aberto à concorrência, pretendendo-se que haja a maior participação dos interessados possível, com vista à escolha da melhor proposta, o que a fixação do critério de selecção de capacidade financeira ora em causa não é capaz de assegurar, considerando o grau de exigência que coloca.

Exigir que o candidato ao concurso possua 40% ou mais de média de autonomia financeira nos últimos três exercícios, traduzida na capacidade de financiar o ativo sem ter de recorrer a capital alheio, nos termos da fórmula fixada no Programa de concurso, vai muito para além do que se reputa necessário para a natureza e conteúdo das prestações contratuais a adjudicar no âmbito do concurso em causa, com a consequência desfavorável para a concorrência, de afastar do concurso quem não satisfaça esse grau mínimo de capacidade financeira.

Como resulta do ponto 10 da matéria de facto assente, nos termos da Ata n.º 1 do procedimento, é mesmo possível aferir que segundo a entidade contratante o rácio de 0,40 de autonomia financeira é “ligeiramente superior à média nacional”, para além de o preço base do procedimento em causa nos autos, de € 257.000,00, ser muito inferior ao limiar da Diretiva 2014/24/UE, de e 750.000,00.

De resto, a própria entidade contratante veio expressamente aceitar a sentença recorrida, manifestando dela não pretender recorrer, conformando-se com o sentido da decisão proferida, o que não deixa de ser revelador de que a exigência colocada aos candidatos no que respeita à sua capacidade financeira não se afigura essencial à boa execução do contrato em causa ou condição a assegurar o pontual cumprimento das suas prestações contratuais.

Não está em causa o poder de fixação dos critérios de selecção pela entidade contratante, nem tão pouco o seu poder discricionário de definição de ratios de capacidade financeira, mas antes ser imperioso que tais ratios não excedam o necessário a assegurar as finalidades instrumentais à boa execução do contrato.

Por isso, se acolhe a fundamentação da sentença recorrida, na parte relevante para o fundamento do recurso:

“(…) do artigo 165-3, do CCP, e do artigo 58-1, in fine, da Diretiva, decorre que as limitações das condições de participação dos interessados quanto à capacidade financeira devem obedecer ao princípio da necessidade previsível para o cumprimento das obrigações do contrato, e que, igualmente tais limitações de participação devem obedecer ao princípio da necessidade e ao princípio da adequação, devendo ainda todos os requisitos limitativos obedecer ao princípio da proporcionalidade.

Assim, com acima se disse, a fixação dos requisitos mínimos, sendo discricionária, não é arbitrária; essa fixação estabelece uma fasquia de exigência técnica e/ou financeira que afasta da adjudicação quem não obedeça a esse grau mínimo de exigência, pelo que, esse afastamento é já é um fator de limitação da concorrência. E, como anota o referido Autor, JORGE ANDRADE DA SILVA, [ob loc cit], a utilização deste procedimento adjudicatório «sem que seja necessário face à natureza das prestações contratuais a adjudicar» ou a fixação de «requisitos mínimos inadequados ou desproporcionados», constitui uma viciação das regras da concorrência; o que ofende aqueles valores da proporcionalidade, adequação e concorrência, colocando em crise a validade da respetiva decisão.

Alega o R que a exigência dos 40% resulta de dados do Banco de Portugal, para as empresas do sector da A, no último triénio à data, não sendo, portanto arbitrária, e que, precisamente por querer contratar com as empresas mais consistentes, atentos os serviços no IPO-C, fixou essa exigência. Porém, a questão não parece dever resolver-se apenas olhando à média retirada dos elemento do Banco de Portugal, mas sim ao objecto do contrato, ao tipo de prestação exigida ao co-contratante para cumprimento do mesmo, considerando não só, mas também, o tipo de serviço a adjudicar e a quantidade de elementos humanos/ vigilantes necessários incluindo os seus salários.

O argumento de que, agora, se a A for admitida, depois de ficar a conhecer, vai distorcer os preços /procedimento, é uma questão que não colhe, a nosso ver, sucumbindo, em face das exigências de legalidade e do princípio da concorrência que se pretende o mais alargada possível. De resto, também o R não demonstra objectivamente tal necessidade dos 40%.

Em face de tudo o exposto, o requisito da capacidade financeira em causa, com esta exigência dos 40% ou mais de média da autonomia financeira nos últimos exercícios, previsto naquela norma do 10, do PC, viola o princípio da proporcionalidade, nos segmentos da adequação e da necessidade, e, portanto, revelando-se desadequada e desproporcional a sua ligação com o objecto do contrato, com a consequente violação, nessa parte, do artigo 58-1, in fine, da Directiva 2014/24/EU, e do artigo 165-3, do CCP, limitando, através da citada condição, de modo exagerado e injustificado, o número de potenciais interessados, e, portanto colidindo com o princípio da concorrência, consagrado no artigo 1º-4 do CCP.”.

Tal como resulta da sentença recorrida não se mostra alicerçado num juízo de necessidade, de equilíbrio, de adequação ou de proporcionalidade stricto sensu, a exigência prevista no artigo 10.º, n.º 1, alínea 2) do Programa do concurso em causa, sendo excessiva para assegurar as finalidades subjacentes ao critério de selecção da capacidade financeira dos candidatos, quanto o de assegurar a boa e pontual execução das prestações contratuais e indo para além do necessário a assegurar essa finalidade, com a grave consequência de constituir um entrave à concorrência, limitando a participação de candidatos.

Nestes termos, será de negar provimento às conclusões do recurso, no que se refere ao invocado erro de julgamento de direito, procedendo a sentença recorrida a um correto julgamento sobre a ilegalidade da norma constante do artigo 10.º, n.º 1, al. 2) do Programa do concurso, por violação do princípio da proporcionalidade.

5. Erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do artigo 50.º, n.º 5 do CCP, ao considerar-se ilegal o artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa do Concurso, por a exigência aí prevista não ser cumulável com o preenchimento dos demais requisitos de capacidade financeira dos candidatos

Sustenta a Recorrente o desacerto da sentença recorrida ao reputar o artigo 11.º, n.º 2, al. c) ilegal, pois toda a sua argumentação vai no sentido de sustentar que a obrigação de entrega desta declaração é cumulativa com a exigência de cumprimento do requisito de capacidade financeira estabelecido no artigo 165.º do CCP.

Alega que já era claro das peças do procedimento que essas exigências não eram cumulativas, mas isso mesmo resultou mais evidente da resposta do Réu aos erros e omissões suscitados pelo interessado G. ...

Assim, defende a Recorrente que a sentença recorrida ao entender que essa exigência é cumulável com o preenchimento dos restantes requisitos de capacidade financeira, interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 50.º do CCP, em especial o seu n.º 5, que prevê que os esclarecimentos e rectificações das peças do procedimento prevalecem sobre estas em caso de divergência.

Vejamos.

Decidiu-se na sentença recorrida a propósito da ilegalidade invocada pela Autora do disposto no artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa de concurso, de entre o mais, o seguinte: “Ora, o artigo 11-2, al c) do PC, ao exigir, para preenchimento do requisito de capacidade financeira, a referida declaração bancária conforme modelo legal, e, ao mesmo tempo, para o mesmo efeito, cópias da declaração anual de rendimentos [al a)] e o relatório de gestão dos exercícios dos últimos 3 anos [al b)], está a exigir algo que é redundante e que viola o disposto no artigo 179-1-3-a), do CCP.”.

Porém, este julgamento está em direta colisão com a matéria de facto ora aditada por este Tribunal ad quem, na sequência do juízo de procedência do erro de julgamento de facto, por omissão de um facto relevante para a decisão sobre o mérito da causa.

Nos termos da factualidade assente ora aditada, o júri do procedimento, por ata datada de 29/11/2017, veio a prestar o esclarecimento de que não existe a obrigação de apresentar ambos os documentos previstos no Programa do concurso, isto é, todos os documentos destinados a aferir dos requisitos mínimos elencados no artigo 10.º, relativo à capacidade financeira dos candidatos e ainda a declaração bancária que ateste a capacidade financeira do candidato, nos termos do artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa do concurso.

Por isso, prestou o esclarecimento vertido na factualidade assente, que ora se reproduz: “Quanto ao cumprimento da expressão matemática, que consta do Anexo IV do CCP (n.º 2 do artigo 165.º), como o próprio CCP determina, na alínea a) do n.º 3 do artigo 179.º, pode ser atestada pela apresentação do Anexo II ao Programa do Concurso já que se considera que a sua apresentação equivale ao preenchimento do requisito mínimo de capacidade financeira referido no n.º 2 do artigo 165.º”.

Nestes termos, considerando a factualidade aditada por este Tribunal ad quem, traduzida no esclarecimento prestado pelo júri do procedimento, não se pode manter o julgamento de direito e respectiva declaração de ilegalidade do artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa do concurso constantes da sentença recorrida, por as exigências previstas nos artigos 10.º e 11.º do Programa de concurso não serem cumulativas.

Nos termos alegados pela Recorrente, tendo sido prestado o esclarecimento pelo júri do procedimento num determinado sentido, ele prevalece sobre o teor das peças do procedimento, segundo o disposto no n.º 5 do artigo 50.º do CCP, pelo que, ao contrário do decidido na decisão sob recurso, a exigência prevista na al. c), do n.º 2 do artigo 11.º do Programa do concurso não é cumulável com o preenchimento dos restantes requisitos de capacidade financeira dos candidatos.

Pelo exposto, será de conceder provimento ao fundamento do recurso, por provado o erro de julgamento de facto e de direito a respeito da ilegalidade da al. c), do n.º 2 do artigo 11.º do Programa do concurso, a qual se conforma com a legalidade aplicável e, consequentemente, se devendo manter tal norma no ordenamento jurídico, nos termos do esclarecimento prestado pelo júri do procedimento.

Procede, por isso, o presente recurso nesta parte.

6. Erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do artigo 103.º-B do CPTA por falta de autoliquidação da taxa de justiça pelo incidente da medida provisória decretada

Alega ainda a Recorrente que o Tribunal a quo não poderia ter decidido a aplicação da medida provisória por o pedido de decretamento de medidas provisórias ser processado como um incidente, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 103.º-B do CPTA, pelo que a Autora deveria ter liquidado taxa de justiça pelo incidente.

Por não o ter feito, o incidente não poderia ter sido admitido e devia ter sido liminarmente indeferido.

Ao decidir de modo diferente a sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o n.º 2 do artigo 103.º-B do CPTA, que deve ser interpretado no sentido de considerar que o pedido de decretamento de medidas provisórias é um incidente que apenas pode ser admitido e decidido se tiver sido autoliquidada a taxa de justiça.

Vejamos.

Não assiste razão à Recorrente quanto às questões que suscita, quer a respeito da alegada falta de pagamento da taxa de justiça pelo incidente de decretamento de medidas provisórias, nos termos do disposto no artigo 103.º-B do CPTA, apresentado pela Autora, quer quanto à questão da rejeição liminar do pedido deduzido.

Sendo indubitável que o pedido de adoção de medidas provisórias, segundo o disposto no artigo 103.º-B do CPTA tem a natureza de incidente, assim expressamente qualificado pelo legislador no n.º 2 e com o apoio da doutrina (entre outros, vide Ana Celeste Carvalho, Aspectos Processuais da acção de contencioso pré-contratual e dos seus incidentes, à luz do CPTA e do CCP revistos, in “Revista de Direito Administrativo”, 1, Janeiro-Abril 2018, pp. 43), no demais não assiste razão à Recorrente.

No respeitante à autoliquidação da taxa de justiça, a mesma ocorreu aquando a apresentação do pedido de adoção de medidas provisórias e de forma autónoma em relação ao pagamento da taxa de justiça pela instauração da acção de contencioso pré-contratual, tendo sido liquidadas duas taxas de justiça, uma pela acção e outra pelo incidente, nos termos dos documentos comprovativos que constam dos autos (cfr. fls. 24 e 25, respectivamente).

Porém, ainda que se assim não fosse, a falta de pagamento da taxa de justiça não produziria o efeito jurídico reclamado pela Recorrente, de rejeição ou indeferimento liminar do pedido de adoção de medidas provisórias, mas antes a consequência prevista no n.º 3 do artigo 570.º do CPC, ora aplicável, devendo nesse caso a requerente ser notificada nos termos e para os efeitos previstos nesse preceito, sendo-lhe facultada a possibilidade de liquidar a taxa de justiça em falta, com o acréscimo de multa de igual montante, mas não inferior a uma UC, nem superior a cinco UC.

Pelo exposto, faltam os pressupostos de facto e de direito do fundamento do recurso em análise, razão pelo que deverá o mesmo ser julgado improcedente, por não provado.

7. Erro de julgamento de direito, por não estarem verificados os requisitos de decretamento da medida provisória, previstos no n.º 3 do artigo 103-º-B do CPTA

Por último, alega a Recorrente o erro de julgamento em relação à decisão de adoção das medidas provisórias, por não estarem verificados os requisitos de decretamento da medida, nos termos do n.º 3 do artigo 103.º-B do CPTA.

Sustenta que caso a medida seja decretada, isso significa que a apresentação de propostas irá decorrer com a participação de uma entidade que não cumpre com os requisitos exigidos pelas peças do procedimento.

Entende que permitir que a Autora continue a participar no procedimento apesar de não deter a capacidade financeira exigida pelas peças do procedimento, será inutilizar, por completo, o presente procedimento, pelo que, entende que o Tribunal de recurso determine a impossibilidade de decretamento da medida provisória de desaplicação das normas impugnadas.

Vejamos.

A decisão que ora se mostra impugnada respeita à decisão proferida no âmbito do incidente da acção de contencioso pré-contratual, previsto no artigo 103.º-B do CCP.

No âmbito da sentença ora recorrida o Tribunal a quo concedeu provimento ao pedido, decretando a medida provisória de desaplicação do artigo 10.º, n.º 1, al. 2 e do artigo 11.º, n.º 2, al. c), ambos do Programa do concurso, até ao trânsito em julgado da presente sentença.

Para tanto, alicerçou o seu julgamento na seguinte fundamentação, que ora se reproduz:

“No caso que nos ocupa, verificam-se, efetivamente, os pressupostos do decretamento da medida requerida, pois que, a prosseguir o procedimento, correr-se-ia o risco de, no momento em que «a sentença», desta acção declarativa de que a medida provisória é incidente, «venha a ser produzida», se ter constituído uma situação de «facto consumado» ou já não ser possível «retomar o procedimento pré-contratual» para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário. Nos casos em que, como o presente, é possível proferir desde já, sem mais delongas, sentença da acção, cremos que esse risco desaparece.

Desaparece ou esbate-se. Isto porque, o legislador reporta a existência do periculum in mora, ao momento em que a sentença, da acção principal declarativa, «venha a ser produzida», e não no transito em julgado da sentença proferida, de que fala a Autora.
Isso acontecerá porque, sendo impugnados os documentos normativos do procedimento, nos termos do artigo 103, CPTA, como é o caso, a declaração de ilegalidade ou não das normas terá sido suficiente para acautelar a situação. No entanto, não se verificando o efeito suspensivo automático, e não havendo no caso lugar a cumulação com procedimento cautelar, como não há, enquanto a sentença produzida não transitar em julgado, parece que o periculum in mora, se poderia perpetuar.

Ora, estamos em crer que o legislador também neste ponto deixou ao julgador uma margem de flexibilidade para, neste incidente, conformar e adequar a decisão ao acautelamento desse risco, pelo que, por isso, entendemos que se deve prosseguir.

Como acima vimos, a medida provisória é recusada quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos danos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas. Trata-se aqui, de alguma maneira de uma norma correspondente à do artigo 120-2, do CPTA, mas, não há que lançar mão do mesmo pois que, neste caso, o legislador se bastou com a ponderação nos pratos da balança dos danos que o decretamento pode causar e dos danos que o não decretamento pode causar, por comparação, nos interesses dos interesses em presença.

No caso concreto, temos por evidente que o não decretamento da medida faz correr o risco de, no momento em que «a sentença», desta acção declarativa de que a medida provisória é incidente, apesar de «produzida» venha a transitar em julgado, se ter constituído uma situação de «facto consumado» ou em que já não é possível «retomar o procedimento pré-contratual» para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário, e no caso a A. Não obstante a alegação do Réu, entendemos que não lhe assiste razão, porque, no caso, a circunstância de a A ter sido afastada causa um prejuízo a meu ver superior ao prejuízo do interesse público. O preceito não fala no interesse público, mas no caso ele está presente.

Embora não se mostre quantificado o exato valor dos danos, cremos que os que resultam da adoção da medida não se se mostram superiores aos danos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas.

Acresce que, embora aqui o legislador não exija o fumus boni iuris, não pode ser indiferente na ponderação a circunstância de, na sentença da acção, se concluir pela ilegalidade das normas procedimentais impugnadas. Donde, no dano a ponderar também pode acomodar- se o interesse na reposição da legalidade.”.

No caso vertente, a norma do artigo 10.º, n.º 1, al. 2 do Programa de concurso, declarada ilegal na sentença recorrida e cujo julgamento de ilegalidade se mantém, quando aplicada à situação jurídica da Autora, ora Recorrida, constitui a fonte normativa da causa da sua exclusão do procedimento concursal, obstando que possa participar e disputar a adjudicação como os outros candidatos.

Este prejuízo na esfera jurídica da Recorrida, de ficar impedida de continuar no procedimento pré-contratual em consequência da norma administrativa do procedimento, constitui, sem margem para dúvidas, um prejuízo juridicamente relevante, a que não obsta o eventual prejuízo decorrente da delonga do procedimento pré-contratual.

De resto, a própria entidade contratante já veio anuir no sentido da aceitação da decisão recorrida, apenas discordando do efeito atribuído ao recurso.

Porém, doutro modo é de entender em relação à adoção da medida provisória de desaplicação do artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa de concurso, a qual, atento o julgamento de facto e de direito precedentes, no sentido de não proceder o pedido de declaração da sua ilegalidade, deverá conduzir a que tal norma administrativa se mantenha na ordem jurídica.

Atenta a conformidade dessa norma do Programa do concurso com a legalidade aplicável, nenhumas razões existem para que se mantenha a decisão recorrida, da desaplicação dessa norma, determinando-se por isso, o levantamento da medida provisória decretada.

Neste sentido, no que se refere à norma do artigo 10.º, n.º 1, al. 2 do Programa do concurso, falece razão à Recorrente, porque ao contrário do alegado, e nos termos decididos na sentença recorrida, estão verificados os requisitos previstos nos n.ºs 1 e 3 do artigo 103.º-B do CPTA, já que os danos que resultam da adoção da medida provisória não se mostram superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que que possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas.

Doutro modo se decide em relação à medida provisória de desaplicação do artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa do concurso, considerando a anterior decisão de revogação da decisão recorrida por erro de julgamento de facto e de direito, conformando-se tal norma administrativa com a legalidade aplicável e, como tal, se devendo manter na ordem jurídica.

Pelo exposto, será de conceder parcial provimento às conclusões do recurso no que respeita à decisão de adoção de medidas provisórias nos termos do artigo 103.º-B do CPTA, mantendo a decisão de decretamento da medida provisória de desaplicação do artigo 10.º, n.º 1, al. 2 do Programa de concurso, atenta a sua ilegalidade e a verificação dos pressupostos previstos nos n.ºs 1 e 3 do artigo 103.º-B do CPTA, e levantando a medida provisória de desaplicação do artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa de concurso, por não se verificar a sua desconformidade legal.

8. Atribuição do efeito ao recurso interposto contra a sentença recorrida, nos termos do artigo 103.º-B do CPTA

Nos termos suscitados e requeridos pelo Recorrido, IPO, este Tribunal ad quem deve atribuir o efeito meramente devolutivo ao recurso interposto contra a sentença, na parte em que decidiu sobre a medida provisória, nos termos do artigo 103.º-B do CPTA, e não o efeito suspensivo fixado pelo Tribunal a quo.

Vejamos.

Por despacho datado de 28 de março de 2018, ou seja, depois de apresentadas as contra-alegações do Recorrido IPO, o Tribunal a quo fixou o efeito suspensivo ao recurso interposto da sentença recorrida e o efeito meramente devolutivo da decisão do incidente de medidas provisórias.

Ao recurso da decisão do incidente de medidas provisórias, nos termos do artigo 103.º-B do CPTA é atribuído o efeito meramente devolutivo, nos termos da alínea b), do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA.

Nesse sentido, a pretensão que era requerida pelo Recorrido foi satisfeita pelo despacho proferido em primeira instância, sendo atribuído o efeito ao recurso, nos termos pretendidos pelo Recorrido, pelo que nenhuma pronúncia se impõe a este Tribunal ad quem.

I. A alegação de matéria de facto na contestação com interesse direto para a decisão a proferir sobre o mérito do litígio e que integra os fundamentos do presente recurso, cuja demonstração resulta da prova produzida nos autos, conduz à procedência do erro de julgamento de facto, por omissão de um facto relevante, que determina que se proceda ao seu aditamento.

II. Requerida a ampliação da matéria de facto assente pela Recorrida, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º do CPC, a mesma apenas terá lugar se a factualidade alegada relevar para as questões a decidir no presente recurso, o que não acontece em relação a dados relativos a outros procedimentos pré-contratuais, abertos por outras entidades adjudicantes.

III. Existindo discricionariedade administrativa na fixação dos critérios de selecção e do requisito de capacidade financeira, a opção por outros critérios ou critérios menos exigentes noutros procedimentos não tem utilidade ou relevo no procedimento pré-contratual em causa, pois os exemplos trazidos não esgotam o universo dos procedimentos pré-contratuais abertos tendo por objecto a prestação de serviços de segurança e vigilância, não sendo representativos do universo dos procedimentos abertos.

IV. A decisão que conhece da desproporcionalidade entre os requisitos de capacidade financeira e o objecto do procedimento pré-contratual, constitui uma questão de direito destinada a aferir da conformidade de uma norma das peças do procedimento com um princípio geral da actividade administrativa, o princípio da proporcionalidade, previsto no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição e com concretização normativa no artigo 7.º do CPA, traduzindo-se num controlo de legalidade e não de oportunidade do agir administrativo.

V. A fixação dos requisitos mínimos de capacidade financeira dos candidatos ao concurso, traduzindo-se no exercício de uma actividade discricionária, não é arbitrária, estando sujeita ao controlo de legalidade dos tribunais.

VI. Estão em causa requisitos mínimos que têm de ser preenchidos pelos candidatos ao concurso limitado por prévia qualificação, cuja fixação estabelece uma exigência técnica e/ou financeira que afasta da adjudicação quem não obedeça a esse grau mínimo de exigência, assumindo-se como um fator de limitação da concorrência no caso de se estabelecer como requisitos mínimos exigências que não relevam para o objecto do contrato a celebrar ou que não sejam necessárias face à natureza das prestações contratuais a adjudicar, sendo inadequados ou desproporcionados.

VII. Podendo traduzir-se numa viciação das regras da concorrência ou ofender outros princípios, como os proporcionalidade e adequação, com reflexo na validade da respetiva decisão e da própria decisão de escolha do procedimento, merece a atenção da normatividade aplicável aos procedimentos da contratação pública, como decorre da alínea h), do n.º 1 do artigo 164.º do CCP.

VIII. O juízo de direito sobre o controlo da legalidade da fixação dos critérios de capacidade técnico-financeira dos candidatos ao concurso limitado por prévia qualificação incide sobre a legalidade aplicável, tendo por padrão normativo de referência o princípio da proporcionalidade e não encerra qualquer valoração própria do exercício do poder administrativo, baseada em critérios de conveniência e de oportunidade, não se socorrendo o Tribunal de valorações extrajurídicas ou juízos de (des)valor.

IX. Considerando os concretos termos das prestações contratuais e do contrato a executar, o contrato para prestação de serviços de segurança e de vigilância, pelo prazo de um ano, com o valor base de € 257.000,00, muito inferior ao limiar da Diretiva 2014/24/UE, de € 750.000,00, a exigência como requisito mínimo de capacidade financeira dos candidatos, de que o capital próprio da empresa seja de, pelo menos, 40% do ativo líquido, constitui um excesso, é exagerada e violadora do princípio da proporcionalidade, na vertente da (des)necessidade.

X. As exigências previstas nas peças do procedimento assumem não apenas a finalidade de garantir a boa execução e o pontual cumprimento do contrato, mas podem, simultaneamente, criar um entrave ou limitação à livre concorrência, enquanto princípio basilar dos procedimentos da contratação pública, se forem para além do necessário ou não se adequarem ao objecto do concurso em questão.

XI. Não está em causa o poder de fixação dos critérios de selecção pela entidade contratante, nem tão pouco o seu poder discricionário de definição de ratios de capacidade financeira, mas antes assegurar que tais ratios não excedam o necessário a assegurar as finalidades instrumentais à boa execução do contrato.

XII. Prestado o esclarecimento pelo júri num determinado sentido, ele prevalece sobre o teor das peças do procedimento, segundo o disposto no n.º 5 do artigo 50.º do CCP.

XIII. O pedido de adoção de medidas provisórias, segundo o disposto no artigo 103.º-B do CPTA tem a natureza de incidente.

XIV. A falta de pagamento da taxa de justiça não produz o efeito jurídico de rejeição ou indeferimento liminar do pedido de adoção de medidas provisórias, mas antes a consequência prevista no n.º 3 do artigo 570.º do CPC.

XV. A norma do artigo 10.º, n.º 1, al. 2 do Programa de concurso, declarada ilegal, quando aplicada à situação jurídica da Autora, ora Recorrida, constitui a fonte normativa da causa da sua exclusão do procedimento concursal, obstando que possa participar e disputar a adjudicação como os outros candidatos, o que constitui um prejuízo na sua esfera jurídica, a que não obsta o eventual prejuízo decorrente da delonga do procedimento pré-contratual, determinando o juízo de adoção da medida provisória de desaplicação da norma do procedimento, nos termos do artigo 103.º-B do CPTA.

XVI. Ao recurso da decisão do incidente de medidas provisórias, nos termos do artigo 103.º-B do CPTA é atribuído o efeito meramente devolutivo, nos termos da alínea b), do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA.

1. Revogar a decisão de declaração de ilegalidade do artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa do concurso, por erro de julgamento de facto e de direito;

2. Revogar a decisão de adoção da medida provisória de desaplicação do artigo 11.º, n.º 2, al. c) do Programa do concurso, por erro de julgamento de facto e de direito;

3. Negar provimento ao recurso quanto a tudo o demais, por não provado;

4. Negar provimento ao pedido de ampliação da matéria de facto assente requerido pela Recorrida, S…, por irrelevância para a decisão a proferir sobre os fundamentos do recurso.

Custas pela Recorrente, P… e pela Recorrida S…, na proporção de metade para cada – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA.

Registe e Notifique.