I. Relatório

M...... instaurou no TAC de Lisboa a presente acção contra a Caixa Geral de Aposentações e o Instituto de Segurança Social, I.P., pedindo a condenação na prática de acto devido consubstanciado em lhe ser considerado o “tempo de serviço prestado no período de 1991.03.01 a 1998.06.25 no Município de Oeiras no âmbito da Caixa Geral de Aposentações”.

O TAC de Lisboa, por decisão de 28.01.2019 julgou procedente a excepção de ilegitimidade passiva suscitada e absolveu o Instituto de Segurança Social, I.P da instância, vindo, por sentença de 4.10.2019 a julgar a acção improcedente e a absolver a Caixa Geral de Aposentações do pedido.

Nas alegações do recurso interposto M……, ora Recorrente, conclui do seguinte modo:

1. O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença da TAC de Lisboa de 4 de Outubro de 2019 que julgou totalmente improcedente a ação administrativa especial que tinha por objeto a condenação da Entidade Recorrida na prática do ato tendente a considerar à Recorrente o tempo de serviço prestado no período de 1991.03.01 a 1998.06.25 no Município de Oeiras, no âmbito da Caixa Geral de Aposentações, consequentemente, tido em consideração para efeito de cálculo da pensão de aposentação no âmbito da CGA, ou seja desde1991.03.01 até 2010.11.11.

2. O Tribunal recorrido considerou relevantes para análise da matéria dos autos os factos de A a K fls 4 a 9 da sentença, os quais não merecem censura.

3. Cumpre apurar se o Tribunal a quo fez a boa aplicação das normas e dos princípios aplicáveis ao caso em apreço, ao “confirmar” a decisão administrativa e julgar improcedente a ação intentada pela A. aqui recorrente;

4. O Tribunal recorrido entendeu que o cálculo da pensão da autora não padece de erro de cálculo e que a aplicação do normativo legal em questão (nº 3 do artigo 6º do Decreto-lei nº 195/97, de 31 de Julho) não merece reparo.

5. Entendeu, também, o Tribunal Recorrido que aquele dispositivo legal não enferma de inconstitucionalidade material, uma vez que não viola princípio da confiança e o princípio da igualdade e se conforma com a discricionariedade legislativa. Ora,

6. Se atentarmos nas normas jurídicas aplicáveis, verifica-se que a intenção do legislador, pese embora o disposto no nº 3 do artigo 6º do DL 195/97 de 31 de julho, nunca foi a de distinguir negativamente os cumpridores dos incumpridores; aliás,

7. Toda a lógica do Decreto-Lei n.º 361/98 se opõe a uma interpretação formalista do disposto no nº 3 do artigo 6º do DL 195/97; acresce que,

8. Para além do teor literal da norma, o intérprete não pode alhear-se do resultado a que a sua interpretação conduz, devendo ter sempre presente que o legislador não pretendeu impor um resultado injusto; ora,

9. No caso em apreço, a aplicação literal do nº 3 do artigo 6º conduz a um resultado injusto como se deixou demonstrado pelos cálculos efetuados: quem pagou e pagou mais, fica desfavorecido em relação a quem não pagou e, quando pagou, pagou menos;

10. Mesmo admitindo a interpretação literal e formal, ainda assim a sentença recorrida não pode manter-se na ordem jurídica em face da violação dos princípios da justiça, da igualdade e da boa fé:

11. O resultado é objetivamente injusto, na medida discrimina negativamente quem cumpriu a sua obrigação contributiva, nos termos em que lhe era possível ao tempo: só lhe era possível, naquela situação, fazer descontos para a Segurança Social e fez;

12. Admitir que os que não pagaram para a Segurança Social e vieram a regularizar a situação perante a Caixa Geral de Aposentações ficam beneficiados, atenta manifestamente contra o princípio da justiça consagrado no nº 2 do artigo 266º da CRP e contra o princípio da igualdade;

13. Sendo que, aqui, o atentado contra o princípio da igualdade tem de ser apreciado logo no âmbito da norma sem necessidade de descer ao caso concreto: o caso concreto é apenas o lugar de concretização da desigualdade; pelo que,

14. Improcede o argumento contido na sentença recorrida quando afirma: “a sua interpretação não é injusta ou arbitrária, visto que, por um lado, se cumpriu o regime fixado e, por outro, não resulta provado que a Administração não tenha seguido, uniforme e indistintamente, a utilização desse critério a outros pensionistas em idêntica situação à da Autora”.

15. A admitir-se que a administração agiu assim em relação a todos aqueles que estão na situação da recorrente, só prova que discriminou negativamente todos aqueles que descontaram para a SS em relação aos que regularizaram a sua situação perante a CGA;

16. Não se alcança como se considera, por esta via, cumprido o princípio da igualdade só porque não houve discriminação entre todos os discriminados, sem se atender á diferença entre discriminados e não discriminados;

17. Também, salvo melhor entendimento, deve improceder o argumento de que a norma em causa se enquadra na discricionariedade legislativa e consequentemente não é inconstitucional;

18. A sentença, com a devida vénia, em última análise acaba por afastar a inconstitucionalidade do nº 3 do artigo 6º DL 195/97 e a violação do princípio da igualdade, chamando à colação a discricionariedade legislativa, sem cuidar se, no caso em apreço foram ou não ultrapassados limites;

19. Não é fácil conceber atos legislativos estritamente vinculados, em qualquer caso daí não decorre que exista discricionariedade legislativa que permita colocar na ordem jurídica normas desconformes à constituição;

20. Todo ato legislativo tem margem de discricionariedade, mas a liberdade do legislador tem de ater-se sempre às disposições constitucionais, aos imperativos de sistematicidade do ordenamento e aos valores dominantes da comunidade destinatária da norma;

21. O primeiro destinatário dos princípios e das normas constitucionais é o legislador: admitir-se, como fez o tribunal recorrido, que a norma em apreço, apreciada literalmente se conforma com a CRP, significaria, em última análise, admitir que o ordenamento jurídico constitucional acolhia na sua estrutura o resultado injusto como possível;

22. A diferença entre o valor calculado pela CGA e o que resulta da não contagem de todo o tempo prestado na CMO entre 1 de Março de 1991 e 26 de Junho de 2008 (€ 372,90-€ 239,99=€ 132,91) é de € 132,91, isto porque as regras a aplicar ao cálculo da pensão da Recorrente são as da Lei nº 60/2005, de 29 de Dezembro, com as posteriores alterações, e não as regras do Decreto-Lei nº 288/93, de 20 de Agosto.

23. Se alguma diferença de tratamento seria legítima à luz dos princípios constitucionalmente consagrados (artigo 2º e 13º da CRP) seria a favor dos funcionários que nas condições da Recorrente, que por causas que não lhe são imputáveis, efetuaram os descontos para efeitos de aposentação atempadamente e por montante percentual superior (11% quando deveria ser 10%).

24. A parcela do CNP que integra a pensão da Recorrente, desde o início da sua carreira contributiva até 1 de Março de 1991, deve ser determinada de acordo com o Regime geral da segurança social, por aplicação separada dos dois regimes (SS+CGA), como decorre nº 1 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 361/98, de 18 de Novembro.

25. A primazia da materialidade sobre a forma é uma categoria subjacente a toda a ordem jurídica que se deve consubstanciar nos atos da Administração Pública e nas decisões judiciais, só assim se pode afastar o resultado injusto e desigual.

A Recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, não se pronunciou.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se o tribunal a quo incorreu em errou de julgamento de direito ao ter concluído que a pensão de aposentação da A. se encontrava validamente calculada, de acordo com o disposto no nº 3 do art. 6º do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho (a Entidade Demandada conjugou o tempo de trabalho que a Autora tinha prestado para o Município de Oeiras e em conformidade descontado para a Segurança Social, ou seja, de 1.03.1991 a 25.06.1998, para efeitos de pensão unificada, por ter efectuado descontos para a Segurança Social, o que não foi contado para e pela Caixa Geral de Aposentações).

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663º, nº 6, do Código de Processo Civil.

O presente recurso vem interposto da sentença do TAC de Lisboa que absolveu do pedido a Caixa Geral de Aposentações, por considerar que a contagem do tempo de serviço para efeitos do cálculo da pensão de aposentação da A. se encontrava validamente calculada, de acordo com o disposto no nº 3 do art. 6º do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho.

Alega a Recorrente que a interpretação feita pela Caixa Geral de Aposentações do nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, e acolhida em primeira instância, discrimina negativamente aqueles trabalhadores que, irregularmente contratados pela Administração Pública, cumpriram as suas obrigações e por isso efectuaram as respectivas contribuições para o regime geral da segurança social. Tal normativo, no entender da recorrente, porque manifestamente inconstitucional, não deveria ter sido aplicado pelas entidades administrativas.

Alega, em suma, que o tempo de serviço prestado na Câmara Municipal de Oeiras (CMO) deve ser contado para efeitos da CGA e não da Segurança Social, não se mostrando justa a aplicação do regime da pensão unificada. Alegou, na p.i. que, pelas simulações por si efectuadas no site da CGA, a redução sofrida no montante da pensão é de 10%, a que corresponderá cerca de EUR 60,00 por mês.

E, agora no recurso, procura demonstrar que “a diferença entre o valor calculado pela CGA e o que resulta da não contagem de todo o tempo prestado na CMO entre 1 de Março de 1991 e 26 de Junho de 2008 (€ 372,90-€ 239,99=€ 132,91) é de € 132,91, isto porque as regras a aplicar ao cálculo da pensão da Recorrente são as da Lei nº 60/2005, de 29 de Dezembro, com as posteriores alterações, e não as regras do Decreto-Lei nº 288/93, de 20 de Agosto”.

Em síntese, pretende que seja efectuada a contagem do tempo de serviço prestado na CMO de 1 de Março de 1991 a 25 de Junho de 1998 para efeitos de cálculo da pensão de aposentação no âmbito da CGA, contando para esse efeito, todo o tempo decorrido entre 1 de Março de 1991 e a data da aposentação (11.11.2010).

Mas não lhe assiste razão.

O Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, visou regularizar as situações irregulares (isto é, situações precárias ilegais, ou seja, a situação do pessoal cuja actividade visava a satisfação de necessidades permanentes dos serviços, mas que não dispunham de vínculo jurídico que legitimasse a execução de tais tarefas) existentes ao nível do exercício de funções na Administração Pública, ou seja, a adequação da situação concreta (trabalho subordinado, horário completo e satisfação de necessidades permanentes) a um vínculo adequado.

E o Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, procurou por sua vez criar condições para, através de um processo gradual e selectivo, promover a regularização da situação jurídica daqueles que ao longo dos últimos anos foram sendo admitidos irregularmente, através dos chamados “recibos verdes”, para satisfação de necessidades permanentes dos serviços públicos.

Sobre o tempo de serviço, determina o artigo 6º do referido diploma o seguinte:

1 - O tempo de serviço efectivamente prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado nos concursos a que se refere o presente diploma releva na categoria de integração para efeitos de promoção, de aposentação e sobrevivência.

2 - O disposto no número anterior é ainda aplicável ao pessoal que, anteriormente à data da entrada em vigor do presente diploma, desempenhava funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo, e foi integrado no quadro por concurso ou venha a sê-lo na sequência de concurso já aberto à data da entrada em vigor do presente diploma.

3 - O tempo de serviço referido nos números anteriores será contado pela Caixa Geral de Aposentações mediante o pagamento dos respectivos descontos, com excepção daquele em que os interessados tenham efectuado pagamento de contribuições para a segurança social, que será considerado para efeitos de atribuição de pensão unificada. [sublinhado nosso]

4 - O disposto nos números anteriores não confere, em caso algum, o direito à percepção de retroactivos.

Foi precisamente o regime daquele nº 3 o aplicado ao caso da A.. Como explicitado na sentença recorrida a Entidade Demandada conjugou o tempo de trabalho que a A. tinha prestado para o Município de Oeiras e em conformidade descontado para a Segurança Social, ou seja, de 1.03.1991 a 25.06.1998, para efeitos de pensão unificada, por ter efectuado descontos para a Segurança Social (o que não foi contado para e pela Caixa Geral de Aposentações).

Como se vê, a Recorrente questiona a aplicação deste regime ao seu caso. Defende que “[a] solução legalmente preconizada pelo nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de 31 de julho, nos termos em que foi interpretada e aplicada, seria coerente se houvesse uma efetiva convergência entre os efeitos dos descontos para a CGA e para a Segurança social. Isto é, se para o valor da pensão fosse indiferente o regime no âmbito do qual foram efetuados os descontos. No entanto, apesar da convergência, no regime atual, os descontos para a CGA conduzem a um valor de pensão mais elevado, o que é manifestamente injusto”. Com o que ocorre violação dos princípios da justiça, da igualdade e da confiança.

Porém, perante o probatório fixado – e que não vem impugnado – o recurso não poderá proceder. Com efeito, toda a alegação recursória assenta num pressuposto que não está demonstrado: a Recorrente não faz prova de que a sua pensão de aposentação, se a Caixa Gera de Aposentações tivesse considerado o tempo decorrido entre 1 de Março de 1991 a 25 de Junho de 1998 como tempo do regime de protecção social convergente, seria de valor superior ao valor que, mediante a aplicação do regime da pensão unificada, foi efectivamente fixado.

E veja-se que a própria Recorrente não apresenta sequer argumentação suficiente para demonstrar a sua alegação, não coincidindo os cálculos por si efectuados na p.i. e neste recurso, obtendo valores substancialmente diferentes (tanto afirma que o prejuízo no cálculo da pensão é de cerca de EUR 60,00/mês, como já no recurso o diferencial em causa seria de EUR 132,91/mês). Neste ponto, a A. e ora Recorrente não logrou provar o prejuízo por si alegado, ónus que lhe estava cometido de acordo com o regime legal de distribuição do ónus da prova.

E, de igual modo, nada alegou de concreto quanto à violação do princípio da igualdade; nada vindo minimamente demonstrado a esse propósito.

Acresce que o princípio da confiança não é também afectado. A A. descontou para a Segurança Social no período em crise e, portanto, nesse período, de acordo com a legislação vigente, não poderia ter qualquer expectativa de que esses descontados viessem a considerados como se de descontos para a CGA o fossem. Qual o investimento de confiança que depositou nessa medida? Nenhum. O investimento de confiança que legitimamente poderia ocorrer era o de que esses descontos fossem considerados no futuro, no cômputo da sua pensão; o que efectivamente sucedeu (em cumprimento do disposto no nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei do Decreto-Lei nº 195/97 – pensão unificada que é considerada como a pensão do último regime, baseando-se na totalização dos períodos de contribuição quer para a CGA quer para o regime geral da Segurança Social).

Também como afirmado na sentença recorrida:

“Convoca-se que o nº 1 do artº 4º do Decreto-Lei nº 361/98, de 18 de Novembro, dispõe que «O regime da pensão unificada baseia-se na totalização dos períodos de pagamento de contribuições e de quotizações para o regime geral de segurança social e para a Caixa Geral de Aposentações, sendo os períodos de sobreposição contributiva contados uma só vez», que embora não seja, em rigor, a situação dos autos, se traz à colação para que perpasse que o espírito e a letra da lei que caracteriza a pensão unificada é precisamente a de, conciliando os descontos realizados para a Segurança Social e os efectuados para a Caixa Geral de Aposentações, após o seu cômputo no respectivo regime, se apurar a pensão daí resultante. // Nesta medida, contraria o previsto legalmente o que a Autora pretende, ou seja, a contabilização, como na função pública, de todo o tempo desde 1991.03.01 até à data em que efectivamente foi aposentada”.

Assim, nesta sequência, cumprida que foi a Lei pela CGA, como reconhecido na sentença recorrida, terá o recurso que improceder.

i) O tempo de serviço efectivamente prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado nos concursos a que se refere o Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, releva na categoria de integração para efeitos de promoção, de aposentação e sobrevivência e será contado pela Caixa Geral de Aposentações mediante o pagamento dos respectivos descontos, com excepção daquele em que os interessados tenham efectuado pagamento de contribuições para a segurança social, que será considerado para efeitos de atribuição de pensão unificada (n.ºs 1 e 3 do seu art. 6.º).

ii) O direito ao cálculo da pensão unificada da Autora não está em causa, tendo o tempo de serviço prestado com os concomitantes descontos para a Segurança Social sido contabilizado para efeitos da pensão unificada.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter, com a presente fundamentação, a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Notifique.

Lisboa, 12 de Novembro de 2020