I. Relatório

Polis ………………, Sociedade …………………….., S.A. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que deferiu a providência cautelar intentada por José ………………….. (Recorrido) e, em consequência, julgou procedente o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 14.11.2014, da autoria do Conselho de Administração daquela Entidade, que determinou a demolição da “Casa . -………- S do Núcleo Nascente da ……………”.
As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A) Vem o presente recurso interposto da douta sentença de 19/02/2015, a fls..., que decidiu julgar procedente e, consequentemente, deferir a presente providência cautelar de suspensão de eficácia, com custas a cargo da recorrente.

B) Com a devida vénia, só era lícito ao Tribunal "a quo" conhecer das causas específicas de invalidade imputadas ao acto suspendendo no requerimento inicial, como decorre dos artigos 50° do CPTA e 581°, n°4 do C.P.C; e, como tal, do modo como foi configurada a lide pelo Requerente, a causa de pedir nestes autos está limitada às causas de invalidade identificadas nos artigos 55°, 57° e 74° do R.I, as únicas submetidas a juízo pelo Requerente, e não o artigo 37° do POOC.

C) Consequentemente, ao pronunciar-se sobre causa de invalidade não invocada pela parte, a sentença recorrida violou o princípio do dispositivo, tendo exorbitado o âmbito daquilo que lhe era lícito conhecer, limitado à causa de invalidade não invocada, nos termos dos arts 608°, n°2 e 615°, n° 1, al.ª d) C.P.C

D) O erro da sentença recorrida está desde logo na incorrecta análise da alegação do Requerente, porque, no R.I., este limita-se apenas a afirmar que não é proprietário de outra habitação «em Faro» (cf. art. 30° do R.I.), não tendo alegado, em momento algum, que a construção aqui em apreço era a sua primeira e única habitação.

E) Sem prescindir, a recorrente considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre os factos essenciais alegados nos artigos 1°, 22° e 35° da oposição, completados com os factos instrumentais resultantes da instrução da causa indispensáveis para a boa decisão da causa, que devem ser dados provados, de acordo com os meios de prova supra indicados, que impunha decisão diversa da recorrida.

F) Os factos instrumentais que resultaram da instrução da causa comprovam que o Requerente é titular de um prédio urbano com o artigo ………., que deu origem ao artigo ……….. da união das freguesias de……… e São ………., ……….. e ……… (cf. doc. 14 do R.I. e art. 30° do R.I.), que deve ser provado.

G) A sentença recorrida também não atentou no teor do documento assente na alínea G) do probatório, procuração datada de 04/08/2009, onde se lê: «JOSÉ ………….., divorciado, residente na ………….., n°10, 2° esquerdo, ………… Faro» (cf. alínea G) do probatório que reproduz o doc nº16 do RI.).

H) Dada a sua essencialidade para a boa decisão da causa na solução da sentença recorrida - que constitui uma verdadeira decisão-surpresa - a omissão por parte do Tribunal "a quo" do convite à recorrente para remeter o processo instrutor configura um claro défice de instrução, por violação do poder-dever de ordenar as diligências de prova necessárias, previsto no artigo 118°, n°3, parte final, corolário do princípio do inquisitório e da descoberta da verdade material.

I) Nos termos dos artigos 651°, n° 1 e 652°, n° 1, alª d) do CPC, ex vi artigo 140° do CPTA, deve ser a recorrente convidada a juntar o processo instrutor.

J) Acresce o erro de valoração do facto provado na alínea D) referente ao atestado da Junta de Freguesia de …………., de 01/09/1987, manifestamente desactualizado, é insusceptível de preencher o requisito de primeira e única residência, para efeitos do artigo 37° do POOC, que requeria uma efectiva confirmação (liquet).

K) Para formular a sua dúvida acerca do requisito de primeira e única habitação do Requerente, a sentença recorrida baseou-se nos factos provados nas alíneas B) a F) do probatório; sucede que todos estes factos dizem respeito aos pais do Requerente e não a ele próprio, maior de idade, único interessado e parte desta acção.

L) Nada existe no probatório que sustente o sentido da decisão recorrida, assim como não foi oferecido nenhum elemento de prova, nada se provou, nem consta do probatório, sobre o ponto de saber se o Requerente se dedica à actividade no viveiro de amêijoas - artigo 34° do R.I., manifestamente não provado.

M) Além disso, com a devida vénia, a douta sentença recorrida operou uma errada interpretação e aplicação das regras de direito probatório material e de repartição do ónus da prova do requisito de primeira e única habitação, decorrentes do artigo 37°, n°2, alínea b), do POOC (que exige uma confirmação, liquet) e do artigo 88°, n° 1 do CPA, quando, todavia, o que se apurou é que o Requerente dispõe de habitação alternativa em Oeiras e em Faro, na …………….., n°10, 2° ESQ, Faro.

N) De acordo com o artigo 37°, n°2, alínea b), do POOC, o ónus da prova do requisito de única residência é mais exigente, pois não basta subsistir a mera dúvida (non liquet), mas a lei exige uma verdadeira confirmação (liquet), pelo que as situações de incerteza se resolvem contra o interessado a quem o facto aproveita (art. 88°, n° 1 do CPA), tendo a sentença operado uma verdadeira inversão do ónus da prova.

O) Sem conceder, o artigo 66° da Constituição é uma norma meramente programática, por outro, o direito à habitação não se confunde com o direito a ter uma habitação num imóvel da propriedade do cidadão.

P) Nada se alegou, nem provou, que evidencie a impossibilidade do Requerente obter habitação pelos próprios meios, como qualquer cidadão, nem ocorre qualquer violação daquilo a que a doutrina chama «o direito de não ser arbitrariamente privado da habitação ou de não ser impedido de conseguir uma».

Q) Face aos elementos do probatório, e sobretudo quando somados aos factos essenciais alegados nos artigos 1°, 22° e 35° da oposição, completados com os factos instrumentais resultantes da instrução da causa, verifica-se que a pretensão do Requerente não tem a menor hipótese de procedência na pretensão a formular por ele na acção principal, pelo que a douta sentença recorrida violou o artigo 120°, n° 1, alínea b) do CPTA, ao considerar encontrar-se preenchido o requisito "aparência de bom direito", quando o que ocorre é "fumus malus".

R) Sem conceder, a sentença recorrida não teve em consideração que a "indicação de alternativas de realojamento" a que se refere o artigo 37°, n°2, al. b) do POOC é apenas uma disposição adicional dirigida a solucionar os problemas de execução concreta de certas previsões do POOC, na lógica do funcionamento e execução indirecta dos instrumentos de ordenamento do território, mas que não confere qualquer direito subjectivo ao realojamento, em termos de impor qualquer dever de prestação por parte da recorrente, que nunca foi invocado pelo Requerente.

S) A prestação de habitação social não cabe nas atribuições da recorrida; se por hipótese a causa de pedir fosse fundada no realojamento do artigo 37° do POOC, que não é, o Requerente teria de requerer e propor acção para a condenação das entidades competentes à prestação de habitação social, e não esta medida cautelar.

T) Pelo que, também por este motivo, não se verifica o requisito da adequação e instrumentalidade que são próprios das providências cautelares, se porventura se considerasse que o direito ao realojamento se enquadrava na causa de pedir.

U) Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120°, n°2 do CPTA, já que os danos que resultariam para o interesse público da hipotética concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para o Requerente da sua recusa, podendo este encontrar alojamento em habitação alternativa, como qualquer cidadão, ou requerer a abertura de procedimento para a atribuição de habitação social, o que não fez.

V) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrecitadas disposições legais.

NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento a esta apelação e, consequentemente, revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra decisão que indefira a providência cautelar, por não provada, absolvendo-se a recorrente do pedido, como é de JUSTIÇA.

1. A Douta Sentença recorrida fundamenta a sua decisão, no seguinte:

De Facto

a) O Recorrido demonstra através de documentação credível que vive na Avenida ………….. –P………………… - Praia de ………, casa esta que a Recorrente quer demolir.

b) A Recorrente não prova que o Recorrido tenha qualquer outra casa para viver, sendo certo que a Recorrida prova que não existe qualquer imóvel em seu nome que lhe possa servir de habitação alternativa,

c) O Recorrido dedica-se à exploração de um viveiro de amêijoas em frente da sua casa.

De Direito

a) À semelhança dos casos em que os interessados provaram que a casa que ocupavam na Ilha de Faro, em terrenos do Domínio Público Marítimo, é a sua única habitação;

b) Que a sua actividade está associada à pesca ou à exploração de recursos da Ria.

c) A demolição viola o art.º37º do POOC e o Principio da Igualdade.

d) Pelo que nestas situações as casas não são demolidas.

2. Conclui a Douta Sentença que a demolição da casa do Recorrido só pode ser decidida na ação principal, porquanto existem indícios suficientes para concluir que o Tribunal pode decidir condenando no pedido formulado na ação principal.

3. Resulta do art.º2º nº4 do DL 92/2008, de 3 de Julho, que o plano estratégico que este diploma refere tem de ser aprovado pela Assembleia Geral da Polis Litoral Ria Formosa e pelo Município de Vila …………..

4. A verdade é que resulta provado nos autos que o Município de Vila Real de Santo António não aprovou o plano estratégico que tal decreto-lei refere, pelo que provado está que a Recorrente age sem título, sabendo que o faz.

5. Acresce ao facto, não ter a Recorrente qualquer título que lhe permita decidir demolir casas nas Ilhas Barreiras, nomeadamente na Ilha de Faro.

6. Sendo pois manifestamente ilegais os atos da Recorrente que determinam a posse administrativa e a demolição das casas existentes nas Ilhas Barreiras, por falta de título para o efeito.

Do exposto decorre que a Douta Sentença recorrida está conforme com a lei, devendo por tal facto ser mantida..

A Recorrente, juntamente com as alegações de recurso, apresentou 5 documentos (a fls. 379-386), pretendendo com os mesmos fazer prova do erro de julgamento quanto à questão de a casa objecto do acto de desocupação para posterior demolição ser a única habitação do requerente da providência.

Vejamos.

Apesar de estes documentos versarem sobre factos anteriores aos articulados visando contraditar factos então alegados pelo ora Recorrido na petição inicial, concretamente nos artigos 17.º, 27.º, 30.º e 33.º, certo é que se aceita que a alegação da Recorrente de que a decisão recorrida configura uma decisão surpresa nessa parte. Com efeito, aquela matéria havido sido por si expressamente impugnada na contestação, designadamente por referência ao alegado em 3.º, 4.º, 21.º e 22.º, sendo que, apesar dessa impugnação, a Mma. Juiz a quo entendeu consagrar, sem ulterior instrução da causa, essa factualidade como assente (daí extraindo consequências jurídicas relevantes para a decisão da causa).

Ora, dispõe o art. 651.º do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que: “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.

Ou seja, a regra é a de que depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. O qual assentou, para o que quanto a este incidente importa, na conclusão de que “(…) não demonstram os documentos constantes nos autos, que o Requerente não viva na habitação que era dos seus pais, casa essa, a de morada de família”.

E precisamente uma dessas situações refere-se ao caso de a decisão proferida não ser de todo expectável, tendo-se ancorado em regra de direito cuja aplicação ou interpretação as partes, justificadamente, não contavam. O que aqui ocorre, uma vez que tendo havido impugnação da factualidade em causa, alegada na p.i. pelo ora Recorrido, a Recorrente poderia legitimamente perspectivar que essa mesma factualidade seria sujeita a instrução em razão das regras gerais do ónus da prova; pelo que não o tendo sido, será de admitir a apresentação dos documentos em causa apenas neste momento processual.

Pelo exposto, decidindo, porque a sua junção é admissível no âmbito do recurso interposto, acorda-se em admitir os documentos juntos com as alegações de recurso (fls. 379.386).

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se a sentença recorrida é nula por excesso de pronúncia;

- Se o Tribunal a quo errou na selecção da matéria de facto que efectuou, vindo a considerar factualidade provada em violação das regras do direito probatório e sem a instrução que se impunha; e

- Se o Tribunal a quo errou ao ter deferido a providência cautelar requerida de suspensão de eficácia da deliberação de 14.11.2014, proferida pelo Conselho de Administração da Polis Litoral Ria Formosa, SA, que, designadamente, determinou a demolição da construção em referência.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, a qual se reproduz ipsis verbis:

A) Pelo ofício da Entidade Requerida de 20014.11.18, com o assunto:

"Espaços Edificados a Renaturalizar na Península …….

Notificação da decisão final

Núcleo Nascente da ………., construção n°………….

Interessado: José ………….

Processo n°……….do Núcleo Nascente da ………. ", o Requerente foi notificado para a AV. ……… - P…………..n° …………, Praia …., ………. Faro, da deliberação de 2014.11.14 (cfr doc n° 1 da petição inicial);

B) O Requerente é filho de José ………….. e de Maria …………(cfr doc n°2 da petição inicial);

C) Na Licença para cais, emitido em 1954.08.24, pela Câmara Municipal de Faro, em nome do pai do Requerente pode ler-se designadamente o seguinte: "profissão: marítimo, residente em Praia de Faro " (cfr doc n° 4 da petição inicial);

D) No Atestado, emitido em 1987.09.01, pela Junta de Freguesia da Sé, em Faro, pode ler-se designadamente, o seguinte: "Atesto (...) que José …………. de 65 anos de idade, no estado civil de casado, de profissão pescador (...) natural da freguesia de ……….., concelho de Faro, residente na Praia de Faro, ………., desta freguesia" (cfr doc n° 8 da petição inicial);

E) No Cartão de Mariscador, emitido em …………, pela Capitania do Porto de Faro, em nome de José ……….., pode ler-se designadamente o seguinte: "Residência: ………… - Ilha de Baixo Praia ………." (cfr doc n° 9 da petição inicial);

F) Na Acta da 2ª Conferência de 1991.04.10, lavrada no tribunal de Família e Menores de Faro, pode ler-se designadamente, o seguinte: "a utilização da casa de morada de família fica por acordo de ambos adjudicada à Cônjuge mulher" (cfr doc n° 10 da petição inicial);

G) Em 2009.08.04, os pais do Requerente outorgaram-lhe Procuração em nome de ambos (cfr doc n° 16 da petição inicial);

H) Data de Janeiro de 2010, a “Avaliação Ambiental do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa”, elaborado pela Entidade Requerida (cfr doc junto com a oposição);

I) Em 2015.01.12, a Entidade Requerida emitiu Resolução Fundamentada (cfr doc junto com a oposição).

O Recorrente começa por suscitar a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, concluindo que a Mma. Juiz do TAF de Loulé ao pronunciar-se sobre causa de invalidade não invocada pelo Requerente da providência violou o princípio do dispositivo, tendo exorbitado o âmbito daquilo que lhe era lícito conhecer, limitado à causa de invalidade não invocada, nos termos dos art.s 608.º, n.º 2, e 615º, n.º 1, al. d), do CPC.

De acordo com o disposto no art. 615.º, n.º 1, al. d), 2.ª parte, do CPC é nula a sentença quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, nulidade que está relacionada com o preceituado no art. 608.º, n.º 2, do mesmo Código, na parte em que determina que o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

Como a propósito desta nulidade, refere Fernando Amâncio Ferreira que (cfr. Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Ed., 2003, p. 50-51) que: “A segunda regra contida no n.° 2 do art. 660.°, que impõe ao juiz que conheça unicamente das questões suscitadas pelas partes, justifica-se pelos princípios do dispositivo e do contraditório. Com efeito, o princípio dispositivo veda ao juiz pronunciar-se sobre objecto processual distinto do proposto pelos litigantes, por só a eles competir defini-lo, enquanto o princípio do contraditório impede o conhecimento de tudo aquilo que não tenha sido matéria de debate entre as partes”.

De acordo com o ensinamento de Alberto dos Reis (cfr. Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, 1952, reimpressão, pp. 53-56 e 58):

“Imposta fixar, com a possível precisão, o que deve entender-se pelo vocábulo «questões» inserto no art. 660º (…) // O que nesta altura importa considerar são as questões que ao juiz cumpre resolver na sentença final. E note-se, não são tanto as questões de que se fala na 1ª alínea do art. 660º, as que suscitam dificuldades de determinação: o art. 293º é suficientemente explícito.

Os embaraços surgem quanto às questões de mérito.

Quais são as questões de fundo ou de mérito de que o juiz deve conhecer, para obstar a que a sentença fique inquinada dos vícios apontados no n.º 4 do art. 668.º?

Dir-se-á: são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei.

Ponhamos de parte as questões submetidas pela lei ao conhecimento oficioso do tribunal. Quanto às questões postas pelas partes, a dificuldade está em determinar, com segurança, o que deve entender-se pelas palavras exaradas no art. 660º: «questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação», «questões suscitadas pelas partes».

Uma coisa deve ter-se como certa. O juiz, para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.

Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.

(…)

Em vista disto ocorre perguntar: Basta que o juiz olhe para as conclusões (ou pedidos) da petição inicial e para as conclusões da contestação? Com tais elementos ficará habilitado a determinar quais as questões postas pelas partes?

É evidente que não.

(…) para caracterizar e delimitar, com todo o rigor, as questões postas pelas partes, não são suficientes as conclusões que elas tenham formulado nos articulados; é necessário atender também aos fundamentos em que elas assentam. Por outras palavras: além dos pedidos, propriamente ditos, há que ter em conta a causa de pedir.

Na verdade, assim como uma acção só se identifica pelos seus três elementos essenciais (sujeitos, objecto e causa de pedir), conforme se apura pelo art. 502º, também as questões suscitadas pelas partes só ficam devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos) e qual o objecto dela (pedido), senão também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir).

Por isso é que Rocco, no desenvolvimento do princípio da coincidência entre a acção e a sentença, afirma que só há identidade entre a questão posta pelas partes e a questão resolvida pelo juiz quando uma e outra reunirem três elementos comuns: sujeitos, objecto (as pretensões jurídicas a que as partes aspiram) e o facto jurídico ou causa jurídica de que fazem derivar essas pretensões (La sentenza civile, pág. 123).

(…)

Chegamos assim ao primeiro critério de orientação. O juiz tem de atender às conclusões ou pedidos que as partes formulam nos articulados e às razões ou causas de pedir que elas invocam”.

A questão caracteriza-se pelo pedido e pela causa de pedir, pelo que se a sentença aprecia o pedido com base em causa de pedir diversa da invocada pela parte está a conhecer de questão diferente da que a parte submeteu ao conhecimento do tribunal, isto é, a sentença incorre em excesso de pronúncia e, portanto, é nula.

Vejamos se é isso que sucedeu.

Sustenta a Recorrente que “de acordo com a solução dada na douta sentença recorrida, temos, pois, que todo o julgamento da causa limitou-se a apreciar a questão de saber se a construção aqui em apreço é (ou não) a primeira e única habitação do Requerente, na acepção do artigo 37º, nº2, alínea b), do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de ……… (doravante designado abreviadamente por “POOC”), aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 103/2005, de 5 de Junho de 2005”; e que “a decisão da sentença recorrida não se prende com nenhuma das causas específicas de invalidade imputadas ao acto suspendendo, invocadas como causa de pedir”. Isto para concluir que “no requerimento inicial não foi invocada a violação do artigo 37º do POOC na base da decisão da sentença recorrida, sendo esta questão completamente alheia à causa de pedir, pelo que a sentença recorrida configura uma verdadeira decisão-surpresa, à revelia do princípio do dispositivo”.

Na sentença recorrida afirmou-se o seguinte:

“A vexatia questio dos autos consiste em apurar se a deliberação de 2014.11.14, violou o previsto no art° 37° do Regulamento do POOC.

Com efeito, ab initio, a dúvida que recai sobre a legalidade ou a ilegalidade daquele acto consubstancia-se em saber, de facto e de direito, acerca da eventualidade de o Requerente possuir outra habitação que não construção n° B - ………. da ………. — P………., na Praia de Faro, pois esta encontra-se na iminência de ser demolida.

(…)

É que a relevância, no sentido da sua manutenção, de a referida casa ser a única habitação do Requerente, resulta da Resolução do Conselho de Ministros n° 103/2005, de 27 de Junho, que aprovou o 'Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Vilamoura-Vila Real ………….., e cujo o art° 37°, estabelece o seguinte: (…)

(…)

Tal matéria, que é a pedra de toque quanto à causa de pedir e ao pedido, carece, assim, de mais longa indagação no meio processual próprio para esse efeito, que é a acção principal de que a presente providência constitui meio cautelar, pelo que não se pode concluir, sem mais, pelo preenchimento da previsão da alínea a) do n°1 do art° 120° do CPTA, pois, neste sentido, não é evidente a procedência da pretensão formulada pelo Requerente no processo principal, sendo nesse processo que a mesma deverá ser oportunamente apreciada e solidificada.

É que não pode existir um resquício de que o Requerente, e outras pessoas em condições semelhantes, vêem as suas habitações serem demolidas quando estas eram as únicas que tinham para residir.

Ora, o que se prevê nesta sede cautelar é que através de uma decisão provisória de antecipação dos efeitos da decisão a proferir sobre o mérito da causa, se conservará e antecipará a realização de um direito que, previsivelmente, poderá ser reconhecido na acção principal, cumprindo, deste modo, a natureza cautelar da generalidade das providências”.

O que se retira da leitura da sentença, na interpretação que fazemos, é que a Mma. Juiz a quo entendeu discorrer sobre o referido art. 37.º do Regulamento do POOC, no sentido de indagar, por um lado, se a providência poderia/deveria, ou não ser decretada ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, por outro lado, se se verificava, ou não, uma situação de fumus malus. Vindo a concluir que não era evidente a procedência da acção principal, devendo, portanto, essa averiguação ocorrer nessa sede, com o que, implicitamente, ficou também afastada a manifesta improcedência da providência.

Ora, do requerimento inicial consta extensa causa de pedir que se refere precisamente à existência de uma situação de manifesta ilegalidade do acto suspendendo, o que o ora Recorrido expressamente condensa no art. 77.º do mesmo: “Consequentemente, ao abrigo do n.º 1, da alínea a) do artigo 120.º do CPTA, porque se denunciam fortes indícios para que se verifique a procedência da pretensão a formular no processo principal, designadamente porque está em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, deve ser adoptada a providência cautelar requerida.”

É incontestável que o Requerente, ora Recorrido, não invocou especificamente como fundamento de ataque ao acto suspendendo a dita violação do art. 37.º do Regulamento; contudo, tal não significa que a sentença padeça da nulidade em apreço.

Como se vem de dizer, e levando em linha de conta as considerações que fizemos sobre a caracterização da nulidade em causa, foi expressamente invocado que se estava perante um acto manifestamente ilegal – essa era a questão jurídica de referência –, pelo que a sentença recorrida não excedeu o âmbito de conhecimento das questões das quais poderia apreciar. Sendo que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.

Assim, deve concluir-se pela improcedência da invocada nulidade da sentença por excesso de pronúncia.

Posto isto, vejamos agora se o Tribunal a quo errou no julgamento que fez da matéria de facto.

Neste ponto, vem a Recorrente impugnar a matéria de facto fixada, concluindo que “considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre os factos essenciais alegados nos artigos 1°, 22° e 35° da oposição, completados com os factos instrumentais resultantes da instrução da causa indispensáveis para a boa decisão da causa, que devem ser dados provados, de acordo com os meios de prova supra indicados, que impunha decisão diversa da recorrida” (cfr. conclusão E. do recurso).

Nos termos do artigo 640.º, n.º 1, do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) a decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

E, de acordo com o n.º 2, no caso previsto na alínea b) do número 1, “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

Resulta pois do citado artigo 640.º do CPC a consagração de um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o qual impende sobre a aqui Recorrente e que a mesma, satisfez.

Com efeito, não só procedeu à identificação dos pontos julgados incorrectamente julgados, por omissão, como indicou os concretos meios probatórios que impunham diversa decisão: “Os concretos meios probatórios que impunha decisão diversa da recorrida são: - quanto ao artigo 1º da oposição – a confissão do art. 37º do R.I na parte onde se afirma que tanto o Requerente como os seus pais utilizaram “várias moradas” alternativas “fora da Praia” (artigo 356º, nº1 do Código Civil e do artigo 46º do CPC). // - quanto ao artigo 22º da oposição, a decisão deve ser pelo menos aditada com os seguintes factos instrumentais que resultaram da instrução da causa: (i) provou-se que o Requerente é titular de um prédio urbano com o artigo ……….., que deu origem ao artigo ……… da união das freguesias de ……… e …………., …………. e ………(cf. doc. 14 do R.I. e art. 30º do R.I.); (ii) no cartão de identidade de militar reformado, emitido em 16/05/2008, lê-se a residência do Requerente em «……… e ………../………. (cf. doc. 1 e a fls… do processo instrutor e nº12 do R.I.); (iii) em 04/08/2009, os pais do Requerente outorgaram-lhe Procuração em nome de ambos, na qual se lê: «JOSÉ ……………., divorciado, residente na Horta do ……., nº10, 2º esquerdo, …………. Faro» (cf. alínea G) do probatório que reproduz o doc nº 16 do R.I.).

Comecemos por ver a questão da alegada confissão judicial (de que os pais e o Requerente utilizaram “várias moradas” alternativas “fora da Praia”).

A confissão judicial plena só tem esse efeito nos casos e sob o formalismo constante do art. 358.º do C.Civil, ou seja, quando se trate de confissão judicial escrita feita nos articulados, ainda que da responsabilidade do mandatário judicial (art. 356.º, n.º 1, do C. Civil e art. 46.º do CPC, na redacção aplicável), ou confissão feita em qualquer outra peça processual pela própria parte ou por mandatário com poderes especiais para o efeito (art. 356.º, n.º 1, 2.ª parte do C.Civil), ou, por último, confissão resultante do depoimento de parte.

Por outro lado, abarcando a confissão mais do que um facto, existindo entre eles uma conexão lógica, no atendimento da necessária indivisibilidade confessória, deverá com essa extensão ser acolhida, sob pena de ser contrariada a intenção do confitente, de acordo com o disposto no art. 360.º do C.Civil (cfr. o Ac. do STJ de 1.10.1998, proc. n.º 98B316).

E não pode ser esquecido que a interpretação da declaração confessória, como acto jurídico, deverá ser realizada no achamento do reconhecimento da realidade de um facto que seja desfavorável para o confitente. Nessa medida, não é despicienda a análise do contexto da declaração efectuada e que se prende, necessariamente, com o atendimento do demais alegado na peça processual em causa (cfr., neste sentido, i.a. o Acórdão do TRL de 15.01.2013, proc. n.º 2845/05.5TCLRS.L1-7).

No caso sob análise, em sede da petição inicial, no seu art. 37.º foi alegado pelo Requerente que “As várias moradas utilizadas pelos pais do Requerente fora da Praia e por ele a seguir não podem ser motivo (…)”. E, acto contínuo, no art. 38.º que “E foram-no somente, por razões de sáude, e não com carácter definitivo”; no art. 41.º que “Por terem acontecido vários extravios e manifestações de violação de correspondência (…) José Custódio indicou como sua morada a casa da sua cunhada (…)”. Tudo isto, portanto, em desenvolvimento da alegação primeira efectuada nos artigos 27.º em conjugação com o alegado no art. 30.º de que o requerente habita na casa em questão e que não tem mais qualquer outra residência nem é proprietário de qualquer casa de habitação em Faro.

Ou seja, a pretensa declaração confessória surge num contexto alegatório exactamente com o sentido contrário daquele que é pretendido pela Recorrente.

Ora, se do exposto resulta que o requerente não aceita dispor de outra habitação, por outro lado evidencia-se que a integral – não apenas parcial – formulação constante pela Recorrente do citado artigo da p.i. não permite considerar que o ora Recorrido, por alguma forma, tenha vindo a admitir que dispõe de outra casa, na medida em que o alegado se insere, desde logo, num âmbito alegatório diverso (aliás, oposto).

A confissão pretendida não se mostra, pois, operante.

Relativamente aos factos instrumentais cujo aditamento vem requerido, trata-se de factos que colidem com a matéria de facto fixada, ou pelo menos com as conclusões que a Mma. Juiz a quo extraiu do probatório. Certo é que, tal factualidade é alegada e consubstanciada em meios de prova que pretendem fazer a contra-prova relativamente à alegada ausência de outra habitação do ora Recorrido, por este alegada. Ou seja, trata-se de matéria controvertida e que não pode ser levada ao probatório sem mais.

Assim, o que verdadeiramente se verifica, no sentido globalmente pugnado pela Recorrente, é a existência de deficit de instrução relativamente a esta concreta questão. Isto é, por errado percepcionamento das regras atinentes ao ónus da prova, não foram efectuadas as pertinentes diligências instrutórias para apurar se o requerente e ora Recorrido não tem mais qualquer outra residência, nem é proprietário de qualquer casa de habitação em Faro, como por si alegado, ou se, inversamente, o requerente tem outra residência, como alegado pela Recorrente. Sendo que estamos ainda longe de uma situação de non liquet, considerando os meios de prova disponíveis nos autos, onde para além da documentação junta, avulta a prova testemunhal requerida.

Ora, não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo – que o tribunal a quo, e bem, julgou não se verificar –, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. Isto, sem prejuízo da limitação – pressuposto negativo – consubstanciada no princípio da proporcionalidade (art. 120.º, n.º 2) e, em qualquer dos casos, da observação das dimensões de necessidade e adequação (art. 120.º, n.ºs 3 e 4). Tendo sido precipitado o decretamento da providência por esta revestir, ao que se consegue perceber, utilidade para a sentença de mérito a proferir nos autos de acção administrativa especial (cfr. p. 15 e 16 da sentença). É que, naquelas situações em que ocorre um relativo grau de incerteza, dispõe o artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA que as providências serão decretadas “quando (…) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

Assim, o que importa aqui apurar é se por via da execução do acto suspendendo ocorre uma violação do direito à habitação, geradora de uma situação de facto consumado para o requerente da providência e, concomitantemente, um prejuízo de difícil reparação, bem como se este será, ou não, suprível com um seu eventual realojamento.

Tanto basta para confirmar a manifesta existência de deficit instrutório, com o que tem que proceder o presente recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida para a necessária ampliação, após a devida instrução da causa, da matéria de facto e posterior decisão com o que vier a ser apurado. Insuficiência factual a ser suprida no Tribunal recorrido, uma vez que os autos não contêm os elementos necessários para que este TCA possa conhecer de tal questão, concretamente para avaliar da existência de uma situação tutelável de periculum in mora, isto mesmo considerando a documentação por nós admitida.

Sumariando:

i) Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância (v.g. quando a decisão proferida não era de todo expectável, tendo-se ancorado em regra de direito cuja aplicação ou interpretação as partes, justificadamente, não contavam).

ii) Como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b) do n.º 1 do artigo 120.º, do CPTA, respeitante ao periculum in mora, importa aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.

iii) É ao Requerente da providência que compete demonstrar – ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova –, o (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo.

iv) Perante o deficit instrutório existente, impõe-se a anulação da sentença, com vista a ser completada a instrução do processo e ampliada a matéria de facto, proferindo-se então nova decisão em conformidade com o que for apurado (art. 662.º, n.º 2, al. c) do CPC).

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e anular a decisão recorrida; e

- Ordenar a baixa do processo ao Tribunal a quo, para que aí se complete a instrução dos autos, nos termos supra apontados e se profira nova decisão em conformidade.

Sem custas.

Lisboa, 28 de Abril de 2015

Pedro Marchão Marques
Helena Canelas
António Vasconcelos