| Decisão Texto Integral: | M..., com os sinais nos autos, vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho sancionatório de 17.01.2001 proferido por Sua Exa. o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão, concluindo como segue:
1. Este douto Tribunal não elaborou a base instrutória nem permitiu às partes efectuar prova sobre os factos alegados e controvertidos - designadamente sobre se o recorrente se apropriara ou não de dinheiros públicos - , pelo que se vier a dar por provados os factos constantes do procedimento disciplinar estará a aplicar normas materialmente inconstitucionais - os art°s 20° e 67° do RSTA e o art° 12° da LPTA -, por violação do direito fundamental à tutela judicial efectiva. Com efeito,
2. A garantia constitucional do direito fundamental à tutela judicial efectiva implica a inconstitucionalidade de qualquer limitação probatória_(V. neste sentido LEBRE DE FREITAS, Inconstitucionalidade do CPC, ROA, Ano 52,1992. pág. 36 e SANTOS BOTELHO, Contencioso Administrativo, pág. 161), pelo que o art° 12º/1 da LPTA é materialmente inconstitucional (v. RUI MACHETE, A garantia contenciosa para obter o reconhecimento de um direito ou interesses legalmente protegido, nos Dez Anos da Constituição, pág. 245). Para além disso,
3. O art° 20° do RSTA - que impedia o Tribunal de controlar a materialidade dos factos imputados ao recorrente em sede disciplinar - já se encontra caduco por inconstitucionalidade superveniente (v. neste sentido Ac.° do STA de 22/04/86, A.D. 300/1592). Consequentemente,
4. Este douto Tribunal está vinculado a não aplicar normas inconstitucionais (v. artº 20º da Constituição), pelo que, em virtude de no recurso ter sido alegada matéria de facto, alguma da qual foi impugnada especificadamente, terá de aplicar subsidiariamente as disposições do CPC e, em consequência, seleccionar a matéria de facto relevante para a decisão do recurso e notificar as partes para apresentarem os respectivos meios probatórios (v. artºs. 511° e 512° do CPC, aplicáveis ex vi do art° 1° da LPTA).
5. O procedimento disciplinar enferma de nulidade insuprível (v. art° 269°/3 da Constituição e 42° do DL 24/84) por não constarem do processo disciplinar e terem sido sonegados à consulta do arguido - mesmo depois de ter intimado judicialmente o Director Regional do Ambiente - documentos que eram essenciais para provar que não se apropriara de quaisquer dinheiros públicos, impossibilitando-o, dessa forma, de se defender com a amplitude constitucionalmente assegurada Acresce que,
6. Os factos por que se puniu o recorrente já eram do conhecimento do Director Regional do Ambiente desde, pelo menos, 30 de Setembro de 1996 (v., neste sentido, relatório datado de 19/6/96 e despacho sobre ele exarado pelo Director Regional em 30/9/96), pelo que em Dezembro de 1998 - data em que veio a ser instaurado o procedimento disciplinar - já havia prescrito o direito de instaurar procedimento disciplinar ex vi do n° 2 do art° 4° do ED, tanto mais que este prazo de curta duração é autónomo e actua independentemente do prazo de prescrição do procedimento criminal previsto nos restantes números do art° 4° do DL 24/84 (v., neste sentido Parecer da PGR n° 123/87).
7. O direito fundamental ao recurso contencioso e à tutela judicial efectiva asseguram o direito a um processo paritário, com aplicação do principio do contraditório e plenas possibilidades de defesa (v. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. e pág. cit).
8. Ao Tribunal incumbe, até por força do principio da oralidade, proceder ao controlo de materialidade dos factos, de modo a certificar-se da ocorrência dos pressupostos de facto em que se baseia a decisão (v. Ac.°s do STA de 05/06/90, Proc. n.º 27849, de 15/03/90, A.D. 349/15 e de 13/04/89, A.D. 339/331 e LUÍS VASCONCELOS DE ABREU, ob. e pág. cit.).
9. Em Tribunal não se efectuou qualquer prova que permitisse concluir que o recorrente praticou os factos de que foi acusado, designadamente de que se apropriara de dinheiros públicos, pelo que, por forca do principio da presunção da inocência, deve anular-se o acto recorrido por não se ter provado a existência de qualquer infracção disciplinar merecedora de punição. Acresce que,
10. O acto recorrido puniu o recorrente com base numa norma - o artº 15°/3 do DL 24/84 - materialmente inconstitucional por violação do direito â segurança social e do princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito,
11. O principio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art° 1° da Constituição, e o direito fundamental à segurança social, assegurado pelo artº 63º da Lei Fundamental, reconhecem a todos os cidadãos um direito a uma subsistência condigna em todas as situações de doença, velhice ou outra semelhante (v. Ac° do Tribunal Constitucional n° 349/91, in Ac°s do TC, 19° Vol, pág. 515) e o direito a um mínimo de sobrevivência, conforme, aliás, foi igualmente reconhecido pelo Tribunal Constitucional em Ac° n° 332/91 (v. Ac° do TC, 19° Vol., pág. 341).
12. Refira-se, aliás, que foi justamente por reconhecer esta garantia a um mínimo de subsistência que o legislador prescreveu a impenhorabilidade de dois terços das pensões de reforma (v. artº 824°/2 do CPC), sem prejuízo de nem sequer o terço restante poder ser penhorado quando o valor da pensão for inferior ao salário mínimo nacional (v. Ac° do TC n° 319/99, in DR, II Série, de 22/10/99). Consequentemente,
13. Qualquer norma que, como o n° 3 do art° 15° do DL 24/84, prescreva a possibilidade de haver uma privação total do valor da pensão de aposentação atentará contra o mínimo de subsistência assegurado pela lei fundamental, pelo que enfermará de inconstitucionalidade material (v., igualmente neste sentido a obra do signatário, Função Pública. Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, Vol. I, pág. 263/264). 265, 2ª edição
14. O acto recorrido violou ainda o disposto no art° 51° do DL 24/84 e os princípios da imparcialidade e isenção, ama vez que foi designado como instrutor do processo quem não assumia a qualidade de funcionário ou agente e, como tal, não estava no desempenho das suas funções vinculado aos princípios constitucionais da imparcialidade isenção. Por fim,
15. O acto recorrido enferma de vício de forma por não ter observado o princípio da audiência dos interessados consagrado no art.° 267°/5 da Constituição e nos art°s 100° e 101° do D.L. 442/91, o qual é aplicável mesmo ao âmbito doa procedimentos especiais (v. AA citados no texto).
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A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo como segue:
1. No tocante à alegada inconstitucionalidade do artigo 67° do RSTA sempre se dirá que a lei constitucional não consente, de forma alguma, tão extravagante interpretação
2. Efectivamente, o artigo 24° da LPTA consagra, de forma razoável, uma dualidade de regimes na tramitação processual do recurso contencioso que decorre fundamentalmente da natureza do regime fixado para o recurso dos actos da Administração Central em confronto com os actos da Administração Local.
3. Temos assim, nos termos do referido preceito legal, os seguintes dois regimes processuais:
a) Os recursos de actos praticados por órgãos da Administração Regional e Local, pessoas colectivas de utilidade pública, administrativa e também dos órgãos das associações publicas que são regulados pelo Código Administrativo e legislação complementar deste, seguindo, nos termos do artigo 843° do CA, uma tramitação processual que prevê o instituto do despacho saneador (alínea a) do artigo 24° da LPTA) e cuja competência é dos tribunais administrativos de círculo -TAC (anteriormente denominados auditorias);
b) Os restantes recursos praticados por órgãos ou entidades distintos dos mencionados na alínea anterior, designadamente os dos membros do Governo,
que seguem o preconizado na Lei Orgânica e no Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo - RSTA (alínea b) do artigo 24° da LPTA) e cuja competência é, conforme os casos, do STA, do Tribunal Central Administrativo (TCA).
4. Ora, o recurso sub judice, da competência do Tribunal Central Administrativo, conforme disposto na alínea b) do artigo 40° do ETAF, segue, por força da alínea b) do artigo 24° da LPTA , os trâmites processuais do RSTA que não comportam qualquer fase de despacho saneador (actual base instrutória)
5. Esta dualidade de regimes afirma-se também ao nível da produção de prova, sendo que, nos termos do artigo 12° da LPTA, os recursos a que alude a alínea b) do artigo 24° da LPTA apenas comportam prova documental.
6. Cabe, pois, ao recorrente, ao abrigo das regras processuais aplicáveis ao presente recurso, aduzir na p.i. os factos necessários para estabelecer as circunstâncias é/ou características da situação a que deveriam aplicar-se os preceitos legais que julgue ser de aplicar, demonstrando a preterição ou violação destes.
7. Por seu turno, na resposta ao recurso, a autoridade recorrida é obrigada a remeter ao tribunal, para ser analisado por este e pelo recorrente, o original do processo administrativo gracioso completo em que foi praticado o acto recorrido, e os demais documentos relativos à matéria do recurso (LPTA) mesmo que naquele processo haja dados desfavoráveis ao ponto de vista da Administração.
8. E será com base na produção dê prova apresentada pelo recorrente e pela autoridade recorrida que será fixada, na sentença, a matéria de facto.
9. Diga-se, no entanto, ao contrário do alegado pelo recorrente que a produção de alegações prevista no artigo 67° do RSTA permite até um reforço do exercício do direito fundamental à tutela judiciai efectiva consagrado nos artigos 20° e 268°, n° 4 da CRP.
10. É que, na fase de alegações prevista no citado artigo 67° do RSTA, pode o recorrente conhecer a integralidade dos fundamentos de facto e de direito em que assentou o acto impugnado, podendo fazer uso, designadamente do incidente da falsidade material dos documentos apresentados pela autoridade recorrida, bem como apresentar, em sede do exercício do contraditório, a sua
versão táctica e jurídica do objecto do recurso.
11. Sendo que o recorrente não produziu, todavia, nesta fase qualquer prova - para além da apresentada com a p.i. - ou invocou qualquer incidente processual que possa carrear nova matéria para o julgamento do processo.
12. Acresce ainda que, em nome do princípio da aquisição processual, os factos invocados por uma das partes aproveita a outra, o mesmo sucedendo em relação às provas constantes dos autos, ainda que não provenientes da parte a quem cabia o respectivo ónus. Ora, temos assim que a igualdade de armas processuais está perfeitamente assegurada quer em sede do respeito pelo Princípio do contraditório quer pelo exercício efectivo do recurso aos Tribunais.
13. Na verdade, nem o artigo 12° da LPTA nem o artigo 67° do RSTA cerceiam, de alguma forma, o núcleo essencial do direito fundamental dó recorrente ao acesso aos tribunais e à justiça, nomeadamente o seu direito ao recurso e efectivo exercício do contraditório.
14. Aliás, por força do princípio da investigação que rege o recurso contencioso, o juiz não fica sequer circunscrito aos factos alegados quer pelo recorrente quer pela autoridade recorrida.
15. Acresce que, no caso em apreço, a matéria de facto fixada no processo disciplinar que culminou a prolação do acto ora impugnado foi subsumida da matéria de facto tida como assente no processo criminal que correu termos na Vara Mista de Coimbra sob o n° 44/99 (Vide acórdão a fls 89 do processo instrutor, que transitou em julgado no dia 7 de Novembro) e que, como se sabe, obedeceu a regras que, no que concerne ao seu pendor garantístico dos meios de defesa, são muito mais exigentes.
16. Por outro lado, a invocação do artigo 20° do RSTA está desfocada, porquanto esta norma já não está em vigor.
17. Termos em que não enfermam aquelas normas - o artigo 12° da LPTA e o artigo 67° do RSTA - de qualquer inconstitucionalidade, podendo e devendo o Tribunal julgar o presente caso, com base na prova produzida, dentro de toda a legalidade.
18. Não têm também fundamento as alegações do recorrente quanto à invocada nulidade insuprível do processo disciplinar por lhe ter sido vedada, na tramitação deste, a consulta de documentos.
19. Como já foi referido na resposta a este recurso e aqui se reitera, se o recorrente não consultou tais documentos - o que em absoluto se desconhece - não foi por qualquer razão que possa ser imputada à autoridade recorrida.
20. De facto, e segundo afirma o recorrente em requerimento dirigido ao Director Regional do Ambiente do Norte (Vide fls. 85 do processo instrutor), existiriam documentos necessários para preparar a sua defesa que se encontravam juntos ao processo crime e por essa razão requereu a suspensão do processo disciplinar, por prazo não inferior a 20 dias, para consulta dos mesmos, requerimento que lhe foi deferido.
21. Se o recorrente chegou a providenciar a competente diligência junto do tribunal por onde corria o processo crime ou se a mesma lhe foi, por este, inviabilizada, a autoridade recorrida não tem de conhecer.
22. O que é certo é que em passo algum da sua intervenção no processo veio alegar o cerceamento do seu direito de defesa - por eventual impossibilidade de conseguir juntar tais documentos - sendo que é a ele, e só a ele que cabe infirmar as provas existentes, no processo disciplinar, da sua culpabilidade.
23. Também não procede o aduzido pelo recorrente no tocante à prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar, porquanto a infracção disciplinar em que se subsume a conduta do recorrente – apropriação fraudulenta de dinheiros em benefício próprio - é qualificada em sede penal como crime de peculato a que corresponde, nos termos conjugados do artigo 375° e da alínea b) do n° 1 do artigo 118°, ambos do C.P., um prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal de 10 anos, prazo este que, por força do n° 3 do artigo 4° do Decreto-Lei n° 24/84 é aplicável também ao procedimento disciplinar.
24. Como diz LOPES DIAS, in Regime Disciplinar Dos Funcionários Civeis e Administrativos, p. 14, estamos perante "...faltas disciplinares graves que são também criminalmente punidas, e não faria sentido que ao aplicar-se a um funcionário a sanção penal já não pudesse incidir sobre ele a sanção disciplinar. A correspondência nos prazos das duas prescrições é, então, inteiramente justificada e impede que se verifiquem situações absurdas".
25. Termos em que, reitere-se, o procedimento disciplinar instaurado ao recorrente é perfeitamente tempestivo.
26. Aliás, mesmo que ao procedimento disciplinar se aplicasse a disposição legal invocada pelo recorrente, isto é, o n° 2 do artigo 4° do Decreto-Lei n° 24/84 - o que só por mera hipótese se concebe - ainda assim a sua tese não poderia vingar, pois o procedimento disciplinar foi despoletado, ao contrário do alegado, na sequência do Relatório n° 4329/ISP/98 da Inspecção Geral das Finanças (IGF), datado de 16.10.98 (vide fls.3 do processo instrutor), elaborado a final de uma inspecção à Direcção Regional do Ambiente do Centro (DRAC) em que foram detectadas inúmeras irregularidades que indiciavam a prática de diversas ilicitudes por parte do recorrente (vide ponto 5 das conclusões do referido relatório),
27. e a instrução do processo disciplinar contra este último iniciou-se no dia 18 de Dezembro de 1998, conforme fls 5 do processo instrutor - dentro, portanto, do prazo de três meses após o conhecimento pela DRAC de indícios dos factos ilícitos praticados pelo recorrente, conhecimento este que, devidamente fundamentado, só adveio com o referido relatório da IGF.
28. Não assiste igualmente qualquer razão ao recorrente quando alega que não estão provados os pressupostos em que assentou o acto recorrido, pois resulta à evidência do procedimento disciplinar a comprovação da prática dos factos que culminaram no referido acto, sendo que tais factos são os mesmos que foram dados como provados no processo criminal onde o recorrente foi condenado pelo. crime de peculato.
29. Acresce ainda que muitos dos factos ilícitos de que foi acusado resultaram de confissão do recorrente.
30. Aliás, e como já se disse na resposta ao recurso, a existência material dos factos que estão subjacentes à decisão ora impugnada, ficaram assentes desde o trânsito em julgado da decisão penal, em 7 de Novembro de 2000, por força da autoridade do caso julgado. Diga-se até que, muito antes desta data, tal matéria já se havia firmado pela simples razão de que o recurso interposto da decisão criminal nem sequer a compreendia, sendo o seu objecto limitado à perda do automóvel Rover a favor do Estado (vide a fls 97 do processo instrutor).
31. Reitera-se também o que já foi dito na resposta ao recurso quanto à invocada inconstitucionalidade do artigo 15°, n° 3 do Decreto Lei n° 24/84, pois uma coisa é o direito dos trabalhadores ao salário (e, por consequência, à reforma) e à segurança social, outra, bem diferente, é a violação dos deveres do trabalhador (como contrapartida dos seus direitos) , violação que, no caso em apreço, constituiu, por natureza, um ilícito gravíssimo até pela forma como foi praticado, forma esta sofisticada e inacessível, porque impossibilita o controlo por parte de qualquer entidade que não dispusesse de mandado especial do tribunal e ao qual é aplicável, por regra, a pena de demissão.
32. Não é verdade que o instrutor do processo - Dr. António Ramos – não fosse funcionário da Administração, porquanto o mesmo tinha ingressado nos quadro da Direcção Regional do Ambiente-Centro em 30.12.97 (Vide Doc. n° 1, que se protestou juntar aquando da resposta ao recurso).
33. Por último, foi cumprida a formalidade da audiência prévia, resultando de forma inequívoca do procedimento disciplinar que o recorrente exerceu efectivamente, nos termos já explanados na resposta a este recurso, o seu direito de defesa.
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O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:
Vem o funcionário público aposentado M..., interpor o presente Recurso Contencioso de anulação do despacho proferido em 17 de Janeiro de 2001 pelo Senhor Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território que (na sequência do processo disciplinar instaurado em Dezembro de 1998), aplicou ao recorrente a pena disciplinar de demissão, traduzida na suspensão do abono de pensão por quatro anos, e ordenou a reposição da quantia de 7.025.836$00.
Manuel Pereira, após contestar o fundamento daquela pena (a indevida apropriação de dinheiros públicos, com a consequente violação dos deveres gerais "de zelo", "lealdade", "isenção", e "de incutir no público a necessária confiança na acção da Administração Pública", previstos no artigo 3° n.°s 3, 5, 6 e 8 o Decreto-lei n.° 24/84 de 16 de Janeiro) imputa ao acto recorrido o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, e por inobservância de direitos e princípios constitucionais. Aduz ainda a nulidade insuprível do procedimento disciplinar (por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade), a prescrição do procedimento disciplinar, e ainda vício de forma por falta de fundamentação.
O Senhor Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território pugna pelo não provimento do recurso.
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Analisemos.
Não obstante M... sustentar a inexistência de factos concretos comprovativos da prática das infracções a si imputadas, a verdade é que no decurso do processo disciplinar n.° 1/98 oportunamente instaurado contra o recorrente, e da consideração da decisão proferida em processo penal pelos mesmos factos aqui em análise, resultou plena e inequivocamente demonstrada ( até por declarações prestadas pelo próprio arguido na audiência de julgamento do Processo Comum Colectivo n.° 44/99 da 1a secção da Vara Mista de Coimbra, e que concorreram para fundamentar a respectiva condenação: v. fls.36 verso do processo instrutor), a violação dos deveres gerais de zelo, lealdade, isenção, e ainda do dever de incutir no público a necessária confiança na acção da Administração Pública.
E neste tocante não apresenta cabimento a pretensão do recorrente (de que o Tribunal deveria permitir às partes fazer prova sobre os factos alegados e controvertidos, elaborando nessa sequência a base instrutória), pois os recursos da competência deste T.C.A., seguindo os trâmites processuais do R.S.T.A., não incluem "saneador" (v. artigo 24 alínea b) da L.P.T.A.), comportando apenas prova documental (artigo 12 da L.P.T.A.).
E não se diga que esta última norma (ou o artigo 67 do R.S.T.A.) reduzem por qualquer forma a tutela judicial efectiva, sendo por isso inconstitucionais: efectivamente, a igualdade de armas processuais acha-se inteiramente assegurada, gozando as partes de idênticos estatutos, e não se encontrando o julgador limitado aos factos alegados pelo recorrente ou pela entidade demandada. Igualmente não tem razão de ser a invocada inconstitucionalidade do artigo 20 do R.S.T.A., dado tratar-se de preceito há
muito tacitamente revogado.
De resto, a prova dos factos (também) determinantes do procedimento disciplinar mostra-se devidamente escalpelizada no referido Processo Comum Colectivo n.° 44/99 que correu termos na 1a secção da Vara Mista de Coimbra, cujo acórdão (condenando o arguido pela prática de um crime continuado de peculato), transitou em julgado em 7.11.2000.
Improcede pois, a meu ver, o invocado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.
Igualmente se apresenta destituída de fundamento a invocação da prescrição: e isto não só porque o procedimento disciplinar foi accionado no prazo legal de três meses, e na sequência do Relatório n.°4329/ISP/98 da Inspecção Geral das Finanças, do qual adveio para o dirigente máximo do serviço o conhecimento devidamente fundamentado dos factos ilícitos cometidos por M..., como até devido à circunstância de a infracção aqui em causa ser penalmente qualificada como crime de peculato - cujo prazo de prescrição (de dez anos) é igualmente aplicável ao procedimento disciplinar, nos termos do artigo 4 n.° 3 do ED.
De igual modo não tem razão o recorrente, ao alvitrar a pretensa nulidade do processo disciplinar com fundamento na omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade (artigo 42 n.° l do E. D.).
Efectivamente, o arguido não deixou de ser notificado do teor integral da acusação contra si deduzida no processo disciplinar - tendo aliás nessa sequência, exercido o seu direito de defesa (processo instrutor, fls.53) e arrolado testemunhas (idem, fls. 58).
Além disso, de fornia isenta e no escrupuloso cumprimento do disposto no artigo 61 n.° 3 do ED, o Senhor Instrutor do processo disciplinar deferiu sempre que possível os requerimentos apresentados pela defesa (v.g. suspendendo o processo: p.i., fls.85 e 86), realizando as diligências que se mostraram pertinentes e necessárias (v. a fls. 71 e segs. do processo instrutor, os autos de inquirição das várias testemunhas arroladas pelo arguido), e chegando mesmo a notificar a defesa da impossibilidade de ouvir um depoente, por se encontrar incorrecta a indicação do domicílio profissional deste (p.i., fls. 77).
Constata-se assim seguramente, a perpetração por parte de M..., das infracções disciplinares previstas e caracterizadas nos artigos 3° n.°s 3, 5, 6 e 8 do ED – sendo também inegável que o carácter reiterado dos referidos ilícitos, as circunstâncias que envolveram essa prática, e os avultados montantes em causa, justificam amplamente a aplicação da correspondente pena disciplinar de demissão (E.D. artigo 26 n.°s l e 4), na forma indicada no artigo 15 n.° 3 deste diploma.
Paralelamente se dirá não se vislumbrar que o comportamento do recorrente pudesse curialmente ter o beneficio de qualquer atenuação extraordinária da medida disciplinar (artigo 30º do ED), dado esta depender de circunstâncias que diminuam substancialmente a culpa do arguido - o que claramente não ocorre na situação vertente (v. o teor do parecer constante de fls. 17 e segs., mormente as "conclusões" de fls. 21).
E não procede a invocada "inconstitucionalidade" do artigo 15 n.° 3 do Decreto-lei n.° 24/84 de 16 de Janeiro, pois o que se mostra aqui em causa não é o direito à reforma, mas sim a grave violação dos deveres por parte de um trabalhador (em contraponto dos seus direitos) cuja correspondente punição disciplinar se impõe.
Cabe ainda referir a gratuitidade da afirmação de que o instrutor do processo não seria funcionário da Administração; na verdade, como se poderá ver do termo de posse de fls. 91, o Dr. A ... ingressou nos quadros da Direcção Regional do Ambiente - Centro, em 30.12.97 - bem antes, por consequência, da instauração do procedimento disciplinar ao recorrente.
Haverá por fim de reconhecer-se a manifesta improcedência do (também) legado vício de fornia por ausência de fundamentação, já que o artigo 125 n.° l do Código do Procedimento Administrativo permite poder essa fundamentação consistir "em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso pane integrante do respectivo acto".
Ora, no caso vertente, o despacho que consubstancia a peça impugnada, remete expressamente para os termos e fundamentos do parecer elaborado pela consultora jurídica da Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Centro (fls. 17 e segs.) - mostrando-se assim bem explícito e claro, acerca da motivação subjacente ao acto.
Cfr., a tal propósito, e designadamente, o teor dos acórdãos do S.T.A. de 3.2.99 (recurso n.° 38834), e de 28.10.98 (recurso n.° 42728), e do T.P. de 13.3.99 (recurso n.° 34687).
Face ao exposto, julgo dever ter-se por correcta a decisão da Administração que, na constatação dos ilícitos disciplinares, considerando o carácter reiterado destes, a ausência de especiais atenuantes, e as regras impostas pelo artigo 28 do ED, aplicou ao arguido a pena de demissão, traduzida na suspensão do abono de pensão por quatro anos, outrossim ordenando a reposição da quantia de 7.025.836$00.
Deve pois ser negado provimento ao recurso contencioso.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Com interesse para a causa, julga-se provada a seguinte factualidade, com fundamentos nos documentos juntos aos autos e ao processo instrutor apenso.
1. Por Sua Excelência o Ministro das Finanças, em 16.10.98 foi proferido o despacho que se transcreve na íntegra:
“(..)Assunto: Inspecção à Direcção Regional do Ambiente do Centro
1. Recebi para despacho no meu Gabinete o Relatório n° 4329/ISP/98 da Inspecção-Geral de Finanças (IGF) relativo ao assunto em epígrafe e respectivos anexos.
2. Tendo analisado, com muita preocupação, o mencionado relatório, concordo com as suas conclusões apresentadas no ponto IV. (a fls. 31 a 34), com as recomendações formuladas no ponto V.l. (a fls. 35 e 36), com as propostas constantes do ponto V.2. (a fls. 36 e 37), bem como com os pareceres do Senhor Inspector-Geral de Finanças e do Senhor Subinspector-Geral.
3. Conforme proposto, envie-se o Relatório n° 4329/ISP/98 da IGF às seguintes entidades:
3.1. a Sua Ex* a Ministra do Ambiente, para os efeitos tidos por convenientes, atento o referido no ponto V. 1.1. (a fls. 35) do Relatório, com sugestão de remessa à Direcção Regional do Ambiente do Centro (DRAC) para conhecimento e adopção das recomendações objecto do ponto V. 1.3. (a fls. 35 e 36);
3.2. a Sua Excelência o Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, para os efeitos constantes do ponto V. l .2. (a fls. 35);
3.3. ao Senhor Secretário de Estado do Orçamento, para conhecimento e com sugestão de remessa à DGO;
3.4. ao Tribunal de Contas, nos termos da alínea b) do n° 2 do artigo 12° da Lei n° 98/97, de 26 de Agosto, por se exporem situações que poderão ser integradoras de infracções financeiras de natureza sancionatória e reintegratória.
4. Também conforme proposto, a IGF deverá diligenciar junto da instituição comunitária responsável pelo controlo financeiro, tendo em vista esclarecer a situação referida no ponto III-2.3. (a fls. 29 e 30) do Relatório e anexos XLI a XLIV (de fls. 468 a fls. 472).
5. Ainda conforme proposto, e nos termos da alínea b) do n° l do artigo 242° do Código do Processo Penal, deverá ser remetida cópia do Relatório n° 4329/ISP/98 da IGF e respectivos anexos ao Senhor Delegado do Procurador da República junto do Tribunal do Círculo Judicial de Coimbra, em virtude das situações referidas nos pontos III.2.2.3.(a fls. 22 a 25) e HI.2.2.5. (a fls. 27 a 29) se afigurarem constituir indícios da prática dos crimes de peculato, falsificação de documentos e fraude na obtenção de subsídio e subvenção.
Lisboa, em 16/10/98
O MINISTRO DAS FINANÇAS,
(António de Sousa Franco) (..)” - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
2. Por Sua Excelência a Ministra do Ambiente, em 02.12.98 foi proferido o despacho que se transcreve na íntegra, manuscrito sobre o documento que contém o despacho de Sua Exa. o Ministro das Finanças de 16.10.98, referido supra no ponto 2.:
“(..) Remeta-se todo o expediente anexo à DRA – Centro para conhecimento e adopção das recomendações objecto do Ponto V-1.3 a fls. 35 do Relatório da Inspecção Geral de Finanças anexo.
Ao Senhor Director Regional do Centro para efeitos de instauração de procedimento disciplinar ao tesoureiro aposentado M ....
Conhecimento ao Senhor Ministro da Justiça.
Conhecimento à Inspecção Geral de Finanças. 98.12.02 (..)” - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
3. Em sede de procedimento disciplinar nº 1/98/DRAC, contra o A foi formulada a acusação que se transcreve:
“(..)
ACUSAÇÃO
(Art° 57°, n°2 do D.L. 24/84, de 16.1)
Nesta Direcção Regional do Ambiente do Centro, foi instaurado processo disciplinar ao tesoureiro aposentado M..., por despacho de 9 de Dezembro de 1998 do Sr. Director Regional, tendo em conta o determinado por Sua Excelência a Ministra do Ambiente, em 2 de Dezembro do mesmo ano, atentas as conclusões de relatório da Inspecção-Geral de Finanças e despacho que sobre o mesmo recaiu de Sua Excelência o Ministro da Finanças.
Em 18 de Dezembro de 1998, foi dado início à instrução do processo disciplinar, por mim, A ...., Consultor Jurídico desta DRA/Centro, nomeado instrutor do mesmo pelo Sr. Director Regional.
Pela prática dos mesmos factos que motivaram a instauração do presente processo disciplinar, o Ministério Público do Tribunal de Coimbra, na sequência de inquérito em foi denunciante esta DRA/Centro, acusou o arguido de ter cometido, na forma continuada, um crime de peculato de uso p° e p° pelo art° 376°, n°l do CP e um crime de peculato p° e p° pelo art° 375°, n° l, do CP.
Efectuado o julgamento, veio o Tribunal julgar procedente por provada a acusação, condenando o arguido nos termos de acórdão de que se requereu certidão para junção aos presentes autos (Proc. n° 44/99 - Comum Colectivo). O acórdão não transitou ainda em julgado, por ter sido interposto recurso do mesmo pelo arguido. No entanto, e porque o recurso se cinge à parte do acórdão relativa à perda de veículo automóvel, que o Tribunal declarou perdido a favor do Estado, não contestando a prova feita quanto à matéria de facto, julgo que com segurança se poderá, desde já, deduzir acusação no presente processo disciplinar, com base naquela prova.
De acordo com Lopes Dias, Regime disciplinar dos funcionários civis e administrativos, 14, e como é do entendimento unânime da jurisprudência e da doutrina, "podem recair sobre a mesma pessoa, e como consequência do mesmo facto, uma pena criminal e uma pena disciplinar sem que isso constitua violação do axioma que nos vem do direito romano: "non bis in idem", significando que ninguém pode ser punido duas vezes pela mesma infracção.. - a aplicação ou não aplicação de uma não influi na outra (...)"
Deste modo, concluída a instrução, em artigos de acusação contra M..., tesoureiro aposentado desta Direcção Regional do Ambiente do Centro, articulo os seguintes factos:
1. O Senhor M ...exerceu funções na Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais do Centro (DRARNC), com a categoria de Tesoureiro, até 6 de Setembro de 19%, data em que foi desligado do Serviço, por Aposentação, conforme despacho da C.G.A., de 96.08.23.
2. Nesta Direcção Regional seguia-se uma prática de tesouraria que consistia em plúrimos pagamentos a efectuar pela tesouraria o serem mediante cheques que o conselho de administração emitia a favor do tesoureiro, em seu nome pessoal.
3. O Instituto da Água (INAG), de que a DRARNC estivera dependente até ao momento em que passou a funcionar com efectiva autonomia financeira, em 1994, também facultava verbas a esta, conforme acordo havido entre as respectivas direcções, mediante cheques emitidos à ordem do arguido.
4. Por outro lado a DRARNC tinha sucedido legalmente nas competências e atribuições, bem como das dotações orçamentais, da Direcção dos Serviços Regionais da Hidráulica do Mondego (DSRHM), de que o arguido fora também tesoureiro.
5. A DSRHM fora titular, entre outras, de uma conta bancária de deposito à ordem no Banco Comercial Português - Nova Rede, com o n° 113905549, cujo saldo à data da extinção daquele organismo, não era inferior a 13 739.634$00.
6. Esta conta era movimentável com a simples assinatura do arguido.
7. Esse dinheiro era destinado ao pagamento de empreitadas e fornecimentos de empreitadas de obras públicas da responsabilidade do INAG, movimentadas para a DSRHM para esse efeito.
8. A Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais do Centro (DRARNC), que sucedeu legalmente nas competências e atribuições da DSRHM, era titular, entre outras não movimentáveis pelo tesoureiro, das contas de depósito à ordem n°s..., na Caixa Geral de Depósitos, e ..., no Banco Comercial Português - Nova Rede (BCP), movimentadas exclusivamente pelo arguido enquanto tesoureiro.
9. No dia 11 de Maio de 1994, o arguido abriu em seu nome particular, no BCP - Nova Rede, a conta de depósito à ordem n°... que proveu com os sobreditos 13 739 634$00, para o que preencheu e assinou e entregou ao BCP, com data de 9 de Maio de 1994, uma ordem de transferência naquele montante, daquela conta pública da DSRHM para essa sua conta particular.
10. Além disso, solicitou e obteve um cartão de débito para levantamentos automáticos e um cartão de crédito "Visa Classic", relativos a esta conta.
11. Daí em diante o arguido passou a depositar nesta última conta plúrimos proventos da DRARNC proveniente quer de taxas e coimas pagas pelos particulares quer de dotações orçamentais cujas quantias lhe eram disponibilizadas mediante cheques do conselho de administração à sua ordem quer de cheques que lhe eram remetidos pelo INAG, quer de transferências bancárias das duas contas acima referidas, por si exclusivamente movimentáveis
12. O arguido passou a fazer pagamentos enquanto tesoureiro, tanto por débito nesta conta em seu nome pessoal como por débito das outras duas contas por si exclusivamente movimentáveis, conforme os montantes á pagar lhe exigiam ou não recorrer à primeira, por insuficiência ou baixo saldo das outras.
13. Por vezes procedia a transferências da sua conta vinda a referir para a outra do BCP, em nome da DRARNC, por forma a dotá-la com o saldo mínimo necessário para proceder aos pagamentos a efectuar na ocasião.
14. Como fora a sua intenção ao abrir e dotar a conta em seu nome pessoal, o arguido foi-a alimentando ao longo do tempo por aquele meio, sem prejuízo de cumprir com todos os pagamentos a efectuar pela DRARNC, muito embora atrasando-os, guardando mesmo plúrimos deles para o ano seguinte, muito embora as mais das vezes obtendo dos credores particulares/empreiteiros, prestadores de serviços, etc. documentos de quitação reportados e o próprio ano em que os pagamentos deveriam ter sido feitos.
15. O arguido dotou aquela sua conta particular, para além dos iniciais 13 739 634$00, entre a abertura e 23.02.96, data a partir da qual deixou de vez de a dotar, com mais um total de pelo menos 28 148 151$00, tudo dinheiro público proveniente das origens acima referida.
16. O deposito da conta particular do arguido vencia juros em conformidade com o contrato de abertura da conta.
17. Desde a sua abertura até 28.02.97 venceram-se e foram creditados, de juros, um total, líquido de imposto sobre o rendimento, de l 693 671 $00, quantia a que o arguido foi dando o mesmo destino acima referido.
18. Em 6 de Setembro de 1996, quando era de 727 832$00 o saldo da conta em seu nome, o arguido foi desligado do serviço, por aposentação.
19. Porém, como a conta vinda de referir, desconhecida que era da DRARNC, tivesse continuado na sua disponibilidade, o arguido continuou a efectuar levantamentos nela, agora exclusivamente para fins particulares.
20. O último levantamento de que há notícia nos autos foi em 29.10.96, no valor de 20 000$00, tendo então ò saldo ficado reduzido a 594 513$00.
21. Desde então o arguido deixou de movimentar a conta, que, sem embargo, foi vencendo juros.
22. Entre outras que não foi possível concretizar com indícios suficientes, o arguido levantou e/ou gastou em seu exclusivo proveito as seguintes quantias:
a. 15 286 196$00, por cheques por si assinados à sua ordem ou à de terceiros, nas datas referidas no relatório policial.
b. l 143 371$00, mediante a utilização dó cartão multibanco e do cartão Visa acima referidos, nas datas referidas no relatório policial.
23. A estes montantes acresce o saldo ainda existente da conta particular do arguido, que foi apreendido à ordem do tribunal, saldo que era de 596 269$00, em 28.02.97
24. Assim, o montante total, suficientemente indiciado, de dinheiros públicos subtraídos pelo arguido ascende a 7 025 836$00.
25. Foi adquirido pelo arguido, para si, exclusivamente com dinheiro da conta e pelo modo vindos a referir, o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matricula ...-...-..., de marca Rover, modelo 414 SLI.
26. Para a compra do Rover, que ocorreu por Junho de 1995, o arguido emitiu sobre a sua conta particular vinda a referir cheques num valor total de 2 300 000$00.
II
De acordo com o n° l do art° 3° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local (D.L. n° 24/84, de 16.1), "Considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce".
Com os factos relatados, cometeu o arguido quatro infracções disciplinares, porquanto infringiu, de forma culposa, os seguintes deveres gerais previstos nos Estatuto Disciplinar.
1. Com as condutas descritas nos artigos 9 a 15, o arguido violou o dever geral de zelo (art° 3°, n° 5), porquanto não exerceu as suas funções com eficiência e correcção e de acordo com as normas legais e regulamentares que dirigem a actividade que exercia, e ainda o dever geral de lealdade (art° 3°, n° 8), por não ter desempenhado as suas funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva da prossecução do interesse público.
2. Com as condutas descritas nos artigos 19 a 26, o arguido violou o já referido dever geral de lealdade e ainda o dever geral de isenção (art° 3°, n° 5), porquanto se apropriou de dinheiros públicos depositados naquela sua conta particular, usufruindo ainda dos juros que aí venceram, retirando com isso vantagens pecuniárias directas das funções que exercia.
3. Com as condutas acima descritas violou ainda o arguido o dever geral dos funcionários no sentido de criar no público confiança na acção da Administração Pública, previsto no n° 3 do art° 3° do Estatuto.
O arguido actuou de forma culposa, porquanto:
- É imputável;
- Agiu de forma livre e consciente, com pleno conhecimento de que praticava as infracções disciplinares descritas, porquanto, ao consumir em seu proveito particular as quantias acima referidas, bem sabia que se apropriava ilegitimamente do dinheiro do Estado. Do mesmo modo, sabia que mesmo a parte desses dinheiros públicos que viesse a gastar em despesas do organismo
estatal que servia, era, por si e pela entidade bancária, usada, entretanto, para fim diverso daquele a que se destinava, nomeadamente, no que lhe concernia, para render juros que seriam creditados em seu nome particular e que ele, arguido, pretendia consumir, ao menos em parte, em seu benefício, como consumiu.
- Inexistem circunstâncias que tornassem não exigível outro comportamento ao agente.
Nos termos do art° 14° do Estatuto Disciplinar, as infracções disciplinares praticadas pelo arguido serão censuradas com uma única pena disciplinar. A pena para o alcance ou desvio de dinheiros públicos, de que o arguido está acusado, é a pena de demissão, de acordo com o art° 26°, n°4, al. d). Nos termos do art° 15°, ti°3, para os funcionários e agentes aposentados a pena de demissão determina a suspensão do abono da pensão pelo período de quatro anos.
Militam contra o arguido as seguintes circunstâncias agravantes:
. A produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço, sendo previsível essa consequência como efeito necessário da sua conduta, tal como previsto no art° 31°, n° l, al .b);
. A premeditação daqueles actos, tal como previsto no art° 31°, n° l, al. c);
. A acumulação de infracções, tal como previsto no art° 31, n° l, al .g).
Militam a favor do arguido as seguintes circunstâncias atenuantes:
. O seu bom comportamento anterior, nada constando do seu processo individual referente a penas disciplinares.
. Quanto à violação do dever de zelo, milita a seu favor o facto de não existirem à data, na DRARNC, regras claras e procedimentos de controlo interno na área financeira. Tal facto, apesar de não o desculpar, atenua a culpa do arguido.
No prazo de 48 horas extraia cópia dos presentes artigos de acusação que entregará por termo ao arguido, notificando-o para, no prazo de 20 dias, querendo, apresentar a sua defesa por escrito, apresentar rol de testemunhas, juntar documentos ou requerer quaisquer diligências em ordem à sua defesa, podendo, no mesmo prazo, consultar o processo no Gabinete de Apoio Jurídico da Direcção Regional do Ambiente do Centro, na Rua Padre Estevão Cabral, n° 72,2°, em Coimbra.
Deverá ainda o arguido ser advertido de que a falta de resposta dentro desse prazo vale como efectiva audiência do arguido para todos os efeitos legais (art° 61°, no 9 do Estatuto Disciplinar)
Coimbra e DRAC, 2 de Junho de 2000 (..)” – fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
4. O A foi notificado da acusação por carta registada com aviso de recepção assinado, com carimbo de recepção dos CTT de Leiria de 10.06.00 - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
5. O A apresentou defesa por escrito, entrada na DRAC em 11.07.00, peticionando a absolvição - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
6. Em sede de procedimento disciplinar nº 1/98/DRAC, foi elaborado o Relatório Final que se transcreve:
“(..)PROCESSO DISCIPLINAR n° 1/98
ARGUIDO: M ...
RELATÓRIO FINAL
(Art° 65° do D.L. 24/84, de 16.1)
Nesta Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Centro, foi instaurado processo disciplinar ao tesoureiro aposentado M..., por despacho de 9 de Dezembro de 1998 do Senhor Director Regional, tendo em conta o determinado por Sua Excelência a Ministra do Ambiente, em 2 de Dezembro do mesmo ano, atentas as conclusões de Relatório da Inspecção-Geral de Finanças, (Relatório n° 4329/ISP/98) (em anexo) relativo a "Inspecção à Direcção Regional do Ambiente Centro" e despacho que sobre o mesmo recaiu de
Sua Excelência o Ministro da Finanças (doe. fls l a 4)
Em 18 de Dezembro de 1998, foi dado início à instrução do processo disciplinar, por mim, A ..., Consultor Jurídico desta DRAOT/Centro, nomeado instrutor do. mesmo pelo Senhor Director Regional, (doc. fl. 5)
I
DO PROCESSO PENAL
Pela prática dos mesmos factos que motivaram a instauração do presente processo disciplinar, o Ministério Público no Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra - Vara Mista, na sequência de inquérito em foi denunciante esta DRAOT/Centro, acusou o arguido de ter cometido, na forma continuada, um crime de peculato de uso p° e p° pelo art° 376°, n°l do CP e um crime de peculato p° e p° pelo art° 375°, n°l, do CP. (Inquérito n° 1321/96.0-TACBR-1M-1" Secção) (doc. fls. 22 a 29).
. Efectuado o julgamento, veio o tribunal julgar procedente por provada a acusação do Ministério Público, em Acórdão proferido no Proc. n° 44/99-Comum Colectivo, condenando o arguido "(..) pela prática de um crime de peculato, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 371, n°l, do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, pena que se lhe declara suspensa na sua execução, pelo prazo de 3 (três) anos, soba condição de o mesmo pagar a quantia correspondente ao pedido cível formulado, e em que vai condenado, no prazo de 2 (dois) anos, em prestações iguais, mensais e sucessivas, com início 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado da presente decisão e a que, em caso de revogação, se aplicará o perdão a que se refere o artigo 1° da Lei 29/99, de 10/05, cf. artigo 6° da mesma Lei. (...) E julga-se procedente, por provado, o pedido de indemnização cível formulado, condenando-se o arguido a pagar ao Estado, a quantia de 7.025.836$00 (sete milhões e vinte e cinco mil e oitocentos e trinta e seis escudos), a que acrescem juros de mora, à taxa de 7% ao ano, sobre o capital, desde 28/06/99, até integral pagamento, nas condições supra referidas, ".(doc. fls. 32 a 40).
. Desta decisão foi interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, relativamente à parte da mesma que declara perdido a favor do Estado um veículo automóvel apreendido nos autos.
. Pelo S.T.J. foi negado provimento ao recurso, tendo o acórdão transitado em julgado no dia 07 de Novembro de 2000. (doc. fls 88 a 101)
II
DA INSTRUÇÃO
Durante a instrução do processo disciplinar, efectuou o instrutor as seguintes diligências de investigação:
. Inquirição do arguido.
. Junção de certidão relativa ao processo individual do arguido.
. Junção e análise do despacho de acusação proferido nos autos de Inquérito n° 1321/96.0-TACBR-lM-la Secção - Tribunal de Coimbra - Ministério Público.
. Junção e análise do Acórdão proferido nos autos de Proc° n° .../99-Comum Colectivo - Tribunal de Coimbra - Vara Mista.
. Junção de Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no Rec. n° 2102/2000/3
Concluída a investigação, foi deduzida acusação, por os autos indiciarem suficientemente a prática pelo arguido de quatro infracções disciplinares. Para o apuramento material dos factos, foi determinante a decisão proferida no acima referido processo penal que correu na Vara Mista da Comarca de Coimbra. Em resumo, acusava-se o arguido de, com os factos assim apurados, ter infringido, de forma culposa, os seguintes deveres gerais previstos no artigo 3° do Estatuto Disciplinar: dever geral de zelo (art° 3°, n°6); dever geral de lealdade (art° 3°, n°8); dever geral de isenção (art° 3°, n°5); dever geral de criar no público confiança na acção da administração (art° 3°,n°3).(doc. fls. 44 a 50)
- O período de tempo relativamente longo que mediou entre a data da instauração do processo disciplinar e a data em que foi proferida a acusação, justifica-se pela necessidade de aguardar o apuramento da matéria de facto no processo penal, atenta a especial complexidade dos factos indiciados e limitadas possibilidades de obtenção de prova por parte do instrutor, tendo em conta que o assunto envolve movimentação de dinheiros em conta particular.
Foi extraída cópia da acusação para conhecimento do arguido, mediante notificação nos termos legais. O mesmo veio apresentar resposta escrita, contestando a acusação e requerendo ainda a inquirição de testemunhas e a conferência conjunta de documentos contabilísticos existentes nesta DRAOT/C.(doc. fls 51 a 58)
. Foram inquiridas as testemunhas arroladas pelo arguido, com excepção de duas: uma por ter sido dispensada pelo próprio mandatário do arguido, e uma outra por identificação incorrecta, não corrigida, apesar de advertência nesse sentido feita pelo instrutor.
. A conferência conjunta dos documentos não foi conclusiva, tendo a mandatária do arguido requerido nova diligência de consulta dos autos do processo penal. A mandatária, no entanto, nada veio dizer no prazo que lhe foi dado para apresentar as conclusões de tal diligência, (does. fls. 72 a 78 e 85 a 87)
Em 05 de Dezembro de 2000 dei por terminada a instrução do presente processo disciplinar, nos termos do art° 65° do E.D.
Tudo ponderado, concluo que nenhuma das diligências efectuadas na fase da defesa, permitem fundamentar alteração dos termos da acusação, incluindo os factos apurados, a sua qualificação e a responsabilidade do arguido.
A existência material dos factos ficou assente desde o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, por força da autoridade do caso julgado. Nos termos do art° 208°, n°2 da C.R.P. "As decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades"
III
FACTOS PROVADOS
1. O Senhor M ...exerceu funções na Direcção Regional do Ambiente e Recursos
Naturais do Centro (DRARNC), com a categoria de Tesoureiro, até 6 de Setembro de 1996, data em que foi desligado do Serviço, por Aposentação, conforme despacho da C.G.A., de 96.08.23.
2. Nesta Direcção Regional seguia-se uma prática de tesouraria que consistia em plúrimos pagamentos à efectuar pela tesouraria o serem mediante cheques que o conselho de administração emitia ã favor do tesoureiro, em seu nome pessoal.
3. O Instituto da Água (INAG), de que a DRARNC estivera dependente até ao momento em que passou a funcionar com efectiva autonomia financeira, em 1994, também facultava verbas a esta, conforme acordo havido entre as respectivas direcções, mediante cheques emitidos à ordem do arguido.
4. Por outro lado a DRARNC tinha sucedido legalmente nas competências e atribuições, em como das dotações orçamentais, da Direcção dos Serviços Regionais da Hidráulica do Mondego (DSRHM), de que o arguido fora também tesoureiro.
5. A DSRHM fora titular, entre outras, de uma conta bancária de depósito à ordem no Banco Comercial Português - Nova Rede, com o n°..., cujo saldo à data da extinção daquele organismo, não era inferior a 13 739.634$00.
6. Esta conta era movimentável com a simples assinatura do arguido.
7. Esse dinheiro era destinado ao pagamento de empreitadas e fornecimentos de empreitadas de obras públicas da responsabilidade do INAG, movimentadas para a DSRHM para esse efeito.
8. A Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais do Centro (DRARNC), que sucedeu legalmente nas competências e atribuições da DSRHM, era titular, entre outras não movimentáveis pelo tesoureiro, das contas de depósito à ordem n°s..., na Caixa Geral de Depósitos, e ..., no Banco Comercial Português - Nova Rede (BCP), movimentadas exclusivamente pelo arguido enquanto tesoureiro.
9. No dia 11 de Maio de 1994, o arguido abriu em seu nome particular, no BCP-Nova Rede, a conta de depósito à ordem n°... que proveu com os sobreditos 13 739 634$00, para o que preencheu e assinou e entregou ao BCP, com data de 9 de Maio de 1994, uma ordem de transferência naquele montante, daquela conta pública da DSRHM para essa sua conta particular.
10. Além disso, solicitou e obteve um cartão de débito para levantamentos automáticos e um cartão de crédito "Visa Classic", relativos a esta conta.
11. Daí em diante o arguido passou a depositar nesta última conta plúrimos proventos da DRARNC proveniente quer de taxas e coimas pagas pelos particulares quer de dotações orçamentais cujas quantias lhe eram disponibilizadas mediante cheques do conselho de administração à sua ordem quer de cheques que lhe eram remetidos pelo INAG, quer de transferências bancárias das duas contas acima referidas, por si exclusivamente movimentáveis
12. O arguido passou a fazer pagamentos enquanto tesoureiro, tanto por débito nesta conta em seu nome pessoal como por débito das outras duas contas por si exclusivamente movimentáveis, conforme os montantes a pagar lhe exigiam ou não recorrer à primeira, por insuficiência ou baixo saldo das outras.
13. Por vezes procedia a transferências da sua conta vinda a referir para a outra do BCP, em nome da DRARNC, por forma a dotá-la com o saldo mínimo necessário para proceder aos pagamentos a efectuar na ocasião.
14. Como fora a sua intenção ao abrir e dotar a conta em seu nome pessoal, o arguido foi-a alimentando ao longo do tempo por aquele meio, sem prejuízo de cumprir com todos os pagamentos a efectuar pela DRARNC, muito embora atrasando-os, guardando mesmo plúrimos deles para o ano seguinte, muito embora as mais das vezes obtendo dos credores particulares/empreiteiros, prestadores de serviços, etc. documentos de quitação reportados ao próprio ano em que os pagamentos deveriam ter sido feitos.
15. O arguido dotou aquela sua conta particular, para além dos iniciais 13 739 634$00, entre a abertura e 23.02.96, data a partir da qual deixou de vez de a dotar, com mais um total de pelo menos 28 148 151$00, tudo dinheiro público proveniente das origens acima referida
16. O depósito da conta particular do arguido vencia juros ern conformidade com o contrato de abertura da conta.
17. Desde a sua abertura até 28.02.97 venceram-se e foram creditados, de juros, um total, líquido de imposto sobre o rendimento, de l 693 671 $00, quantia a que o arguido foi dando o mesmo destino acima referido.
18. Em 6 de Setembro de 1996, quando era de 727 832$00 o saldo da conta em seu nome, o arguido foi desligado do serviço, por aposentação.
19. Porém, como a conta vinda de referir, desconhecida que era da DRARNC, tivesse continuado na sua disponibilidade, o arguido continuou a efectuar levantamentos nela,' agora exclusivamente para fins particulares.
20. O último levantamento de que há notícia nos autos foi em 29.10.96, no valor de 20 000$00, tendo então o saldo ficado reduzido a 594 513$00.
21. Desde então o arguido deixou de movimentar a conta, que, sem embargo, foi vencendo juros.
22. Entre outras que não foi possível concretizar com indícios suficientes, o arguido levantou e/ou gastou em seu exclusivo proveito as seguintes quantias:
a. 5 286 196$00, pôr cheques por si assinados à sua ordem ou à de terceiros, nas datas referidas no relatório policial.
b. l 143 371$00, mediante a utilização do cartão multibanco e do cartão Visa acima referidos, nas datas referidas no relatório policial.
23. A estes montantes acresce o saldo ainda existente da conta particular do arguido, que foi apreendido à ordem do tribunal, saldo que era de 596 269$00, em 28.02.97
24. Assim, o montante total, suficientemente indiciado, de dinheiros públicos subtraídos pelo arguido ascende a 7 025 836SOO.
25. Foi adquirido pelo arguido, para si, exclusivamente com dinheiro da conta e pelo modo vindos a referir, o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matricula ...-...-..., de marca Rover, modelo 414 SLI.
26. Para a compra do Rover, que ocorreu por Junho de 1995, o arguido emitiu sobre a sua conta particular vinda a referir cheques num valor total de 2 300 000$00.
IV
DA QUALIFICAÇÃO DOS FACTOS
DA CULPA E DA GRAVIDADE
De acordo com o n°l do art° 3° do Estatuto Disciplinar dós Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local (D.L. n° 24/84, de 16.1), "Considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce".
Com os factos relatados, cometeu o arguido quatro infracções disciplinares, porquanto infringiu, de forma culposa, os seguintes deveres gerais previstos nos Estatuto Disciplinar:
1. Com as condutas descritas nos artigos 9a 15, o arguido violou o dever geral de zelo (art° 3°, n° 6), porquanto não exerceu as suas funções com eficiência e correcção e de acordo com as normas legais e regulamentares que dirigem a actividade que exercia, e ainda o dever geral de lealdade (art° 3°, n° 8), por não ter desempenhado as suas funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva da prossecução do interesse público .
2. Com as condutas descritas nos artigos 19 a 26, o arguido violou o já referido dever geral de lealdade e ainda o dever geral de isenção (art° 3°, n° 5), porquanto se apropriou de dinheiros públicos depositados naquela sua conta particular, usufruindo ainda dos juros que aí venceram, retirando com isso vantagens pecuniárias directas das funções que exercia.
3. Com as condutas acima descritas violou ainda o arguido o dever geral dos funcionários no sentido de criar no público confiança na acção da Administração Pública, previsto no n° 3 do art° 3° do Estatuto.
O arguido actuou de forma culposa, porquanto:
- É imputável;
- Agiu de forma livre e consciente, com pleno conhecimento de que praticava as infracções disciplinares descritas, porquanto, ao consumir em seu proveito particular as quantias acima referidas, bem sabia que se apropriava ilegitimamente do dinheiro do Estado. Do mesmo modo, sabia que mesmo a parte desses dinheiros públicos que viesse a gastar em despesas do organismo estatal que servia, era, por si e pela entidade bancária, usada, entretanto, para fim diverso daquele a que se destinava, nomeadamente, no que lhe concernia, para render juros que seriam creditados em seu nome particular e que ele, arguido, pretendia consumir, ao menos em parte, em seu benefício, como consumiu.
- Não existem circunstâncias exteriores que arrastassem o agente, de forma irresistível, para a prática daqueles factos, roubando-lhe toda a possibilidade de se comportar de forma diferente.
- Circunstâncias agravantes:
Militam contra o arguido as seguintes circunstâncias agravantes:
..A produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço, sendo previsível essa consequência como efeito necessário da sua conduta, tal como previsto no art° 31°, n°l, al.b);
. A premeditação daqueles actos, tal como previsto no art° 31°, n°l, al.c);
. A acumulação de infracções, tal como previsto no art° 31, n°l, al.g).
- Circunstâncias atenuantes:
"As atenuantes são sempre aplicáveis, independentemente da sua enumeração na lei disciplinar ou na lei gerar (Vitor Faveiro, A Infracção Disciplinar, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 123). Assim, a par da lista constante desse artigo (29) "devem considerar-se atenuantes da culpa do infractor todas as previstas no ... Código Penal e ainda aquelas que, embora não previstas na lei, tenham por efeito diminuir a reprovação em relação à conduta do agente..." (Vitor Faveiro, op. Cit., 79 e 80).
Assim, serão consideradas as seguintes circunstâncias atenuantes:
. O bom comportamento anterior do arguido, nada constando do seu processo individual referente a penas disciplinares.
. O facto de não existirem à data, na DRARNC, regras claras e procedimentos de controlo interno na área financeira.
. A idade do arguido;
. O facto de o mesmo se encontrar já reformado;
. A situação económica do arguido (situação especialmente prevista no art° 71, al. d) do C.P.): o mesmo aufere a pensão de reforma mensal de 157 000$00; não tem outros rendimentos conhecidos, a sua esposa é doméstica, tem um filho, ainda estudante, a seu cargo.
V
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
Deverá ser aplicado ao arguido uma única pena disciplinar, nos termos do art° 14° do E.D., porquanto o agente praticou em acumulação várias infracções disciplinares que foram apreciadas no mesmo processo, por resultarem de actos praticados numa unidade de resolução e com a mesma motivação, que foi o alcance de dinheiros públicos.
A pena prevista para o alcance ou desvio de dinheiros públicos, no art° 26° do E.D. é a pena de Demissão. Nos termos do art° 15°, n°3, para os funcionários e agentes aposentados a pena de demissão determina a suspensão do abono da pensão pelo período de quatro anos.
Na determinação da pena em concreto, deverá atender-se, nos termos do art° 28° do E.D., para além dos critérios gerais dos artigos 22° a 27°, já enunciados, à natureza do serviço, a categoria do funcionário ou agente, o grau de culpa, a sua personalidade e todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido.
Serão também levados em conta os critérios da medida da pena previstos no art° 71 do Código Penal, aplicável supletivamente ao direito disciplinar, de acordo com a melhor jurisprudência - Ac. do S.T.A, de 83-12-15, B.MJ. 334-515 - e doutrina:".(...) o Direito Disciplinar que nos ocupa aqui não se esgota no Estatuto Disciplinar, sendo, pois, necessário fazer uso muitas vezes de princípios, conceitos e regimes que o extravasam, seja por via de uma remissão expressa (caso do art" 9°) seja por necessidade de preenchimento de lacunas (sempre que o texto modelo não previna a situação que está em causa)" - Manuel Leal Henriques, Procedimento Disciplinar - 3a Edição-1997.
Estipula o art° 71° do CP, que na determinação da medida da pena devem ser considerados, para além de critérios que são comuns aos do art° 28° do ED, as exigências da prevenção (n° 1), e as condições pessoais do agente e a sua situação económica (n° 2).
De ter ainda em atenção que tanto o art° 28° do E.D. quanto o art° 71° do C. P. mandam atender a todas as circunstâncias que depuserem a favor do agente ou contra ele, pelo que não estamos impedidos de recorrer a circunstâncias não expressamente enunciadas na lei e que sirvam para determinar, de forma justa e adequada, a pena a aplicar.
Apesar de não servirem ao arguido quaisquer das circunstâncias de atenuação especial enunciadas expressamente quer nas várias alíneas do art° 29° do E.D., quer nas alíneas do n° 2 do art° 72° do C. P., é de atender que as mesmas são meramente exemplificativas. É, por exemplo, o entendimento de Manuel Leal Henriques, que afirma, em anotação a esse artigo, que "(...) como resulta do preceituado no art° 28° que manda atender, na graduação da pena, a todas as circunstâncias que militem a favor do arguido terá de interpretar-se o preceito de acordo com essa latitude, ou seja, atendendo-se a todas as circunstâncias" - "Procedimento Disciplinar"-3a Edição.
Elucidativo é o enunciado no n° l do art° 72° do C.P. de acordo com o qual, "o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada à ilicitude do f acto, a culpa do agente, ou a necessidade da pena"
. Enquanto circunstância que diminui a ilicitude dos factos apurados e a culpa do agente, salientamos o facto de não existirem, à data, regras claras e procedimentos de controlo interno na área financeira, o que, não desculpando o arguido, não deixa de lhe atenuar a culpa. Aqui adoptamos o entendimento de António Monteiro Martins, de acordo com o qual "o mesmo facto terá de ser punido diferentemente conforme haja sido produzido por incidente numa repartição bem organizada e disciplinada ou surja como sintoma de desorganização e indisciplina num serviço" • António Monteiro Martins, A Responsabilidade Disciplinar na Administração Central, Regional e Local, ed. da Dir. Ger. de Emprego e Formação da Administração Pública, Lisboa, Março/1984, 12.
Conexo com este é o facto de a reiteração dos factos relatados ao longo dos anos, ter diminuído - embora, obviamente, não tenha extinguido - a sensibilidade psicológica do arguido ao sentido da ilicitude da sua conduta, quer quantos aos depósitos do dinheiro do Estado na sua conta particular, quer quanto à apropriação das quantias referidas.
. Enquanto circunstância que diminui a necessidade da pena, é importante referir o facto de o arguido se encontrar já reformado, ficando assim satisfeitas as exigências do fim preventivo especial. De salientar, ainda neste campo, que com a condenação penal do arguido, ficam, de igual modo, em grande parte, satisfeitas, as exigências decorrentes do fim preventivo geral, atento o carácter fortemente dissuasor do juízo de censura penal, sem prejuízo da independência da repressão penal em relação à repressão disciplinar e à diferença de interesses que cada um visa salvaguardar.
. Por último, é de atender a uma outra circunstância que, a nosso ver, e na acepção lata atrás referida, justifica atenuação especial da pena: o facto de não serem conhecidos outros rendimentos ao arguido, e seu agregado familiar, para além da pensão de reforma que aufere, no valor de 157 000$00. Tal factor, aliado à idade do arguido e ainda ao facto, que não podemos ignorar, de o mesmo ter sido condenado pelo tribunal a devolver ao Estado a quantia de que se apropriou, permite concluir, com razoabilidade, que a aplicação ao mesmo da pena de suspensão do abono de .pensão pelo período de quatro anos, tal como previsto no art° 15°, n°3 do E.D, perturbaria em grande medida a subsistência económica não só do próprio como do seu agregado familiar.
VI
PROPOSTA
As circunstâncias atenuantes consideradas permitem fundamentar uma atenuação extraordinária da pena, nos termos do artigo 30° do E.D., por forma a aplicar ao arguido pena de escalão inferior à prevista no art° 15°, n° 3 do E.D. Em conformidade, julgamos justo e razoável propor a aplicação ao arguido da pena de Multa no quantitativo correspondente a vinte dias de pensão, nos termos conjugados dos artigos 11°, al .b) e 15°, n° l, do E.D. o que, de acordo com cálculo por nós efectuado, corresponde ao montante de 103 000$00 (cento e três mil escudos).
Coimbra e DRAOT/Centro, em 5 de Dezembro de 2000
O Instrutor (..)” - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
7. Por despacho do Director Regional da DRA e do OTC foi solicitado parecer ao Gabinete Jurídico , cujo conteúdo se transcreve:
“(..)
1.- Em cumprimento do despacho ao Senhor Director Regional de 00.12.18, cumpre-me emitir o seguinte parecer relativo ao Relatório elaborado pelo Senhor Instrutor do processo disciplinar a M ..., com especial incidência no tocante à qualificação dos factos a este imputados e à determinação concreta da pena aplicável:
Segundo o instrutor, às infracções praticadas pelo arguido, cabe a pena de DEMISSÃO.
Se este enquadramento não merece qualquer censura, o mesmo não poderá ser dito quanto à pena concreta proposta, na qual não nos revemos.
Com efeito, o ilícito cometido pelo arguido (art° 26°, n° 4 alínea do Estatuto disciplinar, doravante designado por E.D.), qual seja o da apropriação fraudulenta de dinheiros em benefício próprio, é dos ilícitos mais graves, senão o mais grave que um funcionário público poderá cometer.
Em termos penais, aquele ilícito, e pelo qual o arguido veio a ser condenado, é tipificado de peculato, com ele se visando acautelar não o interesse económico da Administração, mas sim o interesse público relativo à garantia da entrega por confiança, de dinheiro público, feita a empregado público, em atenção às suas funções.
Tal ilícito implica desonestidade, inidoneidade moral quebra de confiança e, no dizer da própria sentença penal "gera repulsa e clamor social".
2.- A pena de Demissão, sendo a mais grave das penas previstas e elencadas no art° 11° do E.D. (repreensão escrita, multa, suspensão, inactividade, aposentação compulsiva e demissão) importa a perda de todos os direitos do funcionário. Porém para os aposentados (é o caso), determina a suspensão do abono da pensão pelo período de 4 anos (art° 15° n° 3 do E.D.).
3.- Na determinação da medida e graduação da pena, deverão ser ponderados vários factores nomeadamente: natureza do serviço, categoria do funcionara ou agente, grau de culpa, sua personalidade e todas ás circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida, que militem contra ou a favor do arguido (art° 28 do E.D.).
No fundo, a escolha da pena, terá sempre a ver com a responsabilidade do infractor, de tal maneira que quanto maior for o grau de responsabilidade, mais grave deverá ser aquela. Ora no caso em apreço, estamos perante um funcionário que exercia as funções de tesoureiro em exclusivo, sem qualquer outro funcionário a colaborar ou a trabalhar com ele. Quer dizer a sua responsabilidade no exercício daquelas funções, na prática traduzidas em recebimentos e pagamentos, era total - o que exigia do mesmo uma exclusiva responsabilidade pelos dinheiros que lhe eram confiados. Por seu turno, o ilícito cometido, traduzido na abertura duma conta pessoal com dinheiros públicos, na apropriação de parte destes, em proveito próprio e ainda a efectuação de levantamentos da mesma conta após a passagem à situação de aposentação, é de considerar gravíssimo.
E gravíssimo pela natureza daquele ilícito e sobretudo pela forma como foi praticado, forma esta sofisticada e inacessível, porque confidencial, ao controlo de qualquer entidade, a não ser munida de mandado especial do Tribunal.
O esquema montado pelo arguido não se traduziu pois, numa simples apropriação de dinheiros públicos, ou seja na falta de lançamento de qualquer recebimento, mas num furto hábil e maliciosamente orquestrado, com a sua ocultação total.
Ao actuar da forma descrita durante pelo menos, dois anos, o dolo é de considerar directo e intenso. A idade do arguido e a sua experiência no exercício das funções de tesoureiro, ou seja, a sua maturidade como homem e como funcionário público, impunham-lhe rigor, correcção, zelo, lealdade e honestidade.
As infracções foram cometidas, enquanto no activo, pelo que, a idade, a experiência e o facto de se encontrar já reformado não podem nem devem militar a seu favor. Não pode nem deve também militar a seu favor a circunstância que o instrutor invoca da ausência de "regras e procedimentos de controlo interno na área financeira", porquanto conforme já ficou dito, o cargo exercido pelo arguido é unipessoal.
Contra o arguido militam sim, as circunstâncias agravantes elencadas pelo instrutor no referido relatório:
• Alínea b) a produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço público ou ao interesse geral, nos casos em que o funcionário ou agente pudesse prever essa consequência como efeito necessário da sua conduta
• Alínea c) a premeditação
• Alínea g) a acumulação de infracções, todas do artigo 31 ° do E.D.
Das circunstâncias atenuantes especiais referidas no art° 29° do E.D, apenas será de considerar o bom comportamento anterior pelos menos 10 anos.
Porém, o seu bom comportamento anterior, desacompanhado de qualquer outra circunstância não poderá funcionar como circunstância especialmente atenuativa da pena, conforme melhor jurisprudência, sem necessidade de citação, porquanto é de presumir que todo o cidadão à partida, é "bem comportado".
Do mesmo modo, a situação económica do arguido, não poderá funcionar como circunstância especialmente atenuativa da pena, porquanto tal e qual como aquela é uma circunstância de índole geral. Acresce que limitada a sua situação económica apenas a 157 000$00, temos de convir que este montante é superior à média dos salários dos trabalhadores deste país.
4.- Nos termos do art° 30° do E.D., se existirem circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguido, a pena poderá (é uma faculdade discricionária que assiste a quem tem o poder de decidir) ser atenuada, aplicando-se pena de escalão inferior.
Esta atenuação da pena, destina-se a premiar aqueles funcionários que beneficiem de circunstâncias fortemente mitigadoras da culpa, ou seja que tenham praticado qualquer feito relevante á comunidade, de tal maneira que este como que faça de certo modo esquecer ou fortemente atenuar, um mau momento da vida do arguido, porque se lhe sobrepõe pela sua relevância e grandeza.
No caso em apreço, perante o quadro atrás descrito, não vislumbramos qualquer circunstância com aquelas características, pelo que, em nosso entender, inexiste qualquer circunstância que diminua substancialmente a culpa do arguido, e que portanto imponha a aplicação de uma pena de escalão inferior.
Discordamos, pois, da aplicação e do enquadramento que o instrutor do processo fez das circunstâncias por si consideradas como justificativas de uma atenuação especial da pena, nomeadamente no que se refere à diminuição da sensibilidade psicológica do arguido no tocante à reiteração dos factos praticados, porquanto não fosse a detecção dos documentos que originaram este processo, o arguido ainda hoje, presumivelmente continuaria na prática dos ilícitos que engendrou, sendo certo ainda que o seu afastamento de tal ilicitude, não resultou de urn acto consciente a voluntário.
5.- Das circunstâncias atenuantes especiais aqui aplicáveis (art° 29° do E.D.), o arguido apenas beneficia do bom comportamento anterior. Todas as outras circunstâncias (as referidas no art 28° do E.D.) são cicunstâncias comuns, que apenas vão influir na medida a na graduação da pena, atenta a sua moldura. A pena proposta, em nosso entender, peca por defeito, ou doutro modo, por excesso de generosidade, sendo caso para: dizer que o crime compensa.
Estamos certos que, se o arguido estivesse no activo, a pena a aplicar nunca seria de carácter correctivo, mas seguramente de carácter expulsivo, por a infracção cometida (aliás infracções) comprometer e inviabilizar irremediavelmente a manutenção da relação funcional (art° 26° do E.D.). Estando o arguido aposentado, o próprio ED prevê um tratamento especial.
Assim, nos termos do art° 15° do E.D.
• A pena a suspensão ou inactividade é substituída pela perda de pensão por igual tempo;
• A pena de multa não poderá exceder o quantitativo correspondente a 20 dias de pensão; a de aposentação compulsiva, será substituída pela perda do direito à pensão pelo período de 3 anos;
• A pena de demissão determina a suspensão do abono da pensão pelo período de 4 anos.
Deste modo, entendemos que a pena que melhor se ajusta ao ilícito praticado pelo arguido será a pena de Demissão que, nos termos do dispositivo citado acarreta a suspensão do abono da pensão pelo período de 4 anos.
6.- Muito embora, in casu não haja lugar à atenuação extraordinária da pena, para efeitos de aplicação de uma pena de escalão inferior à pena de demissão, que, ex vi do citado normativo, seria convolada para a suspensão do abono da pensão pelo período de 4 anos, nada impede que a autoridade decidente, no uso do poder discricionário que detém e, portanto, no exercício do poder de apreciação valorativa livre que a lei lhe confere para determinar o peso das circunstâncias atenuantes provadas na graduação da culpa (fundamentalmente e apenas o seu bom comportamento anterior e a sua situação económica), nada impede, dizíamos, que se lhe aplique uma das penas de escalão imediatamente inferior a da demissão.
Ou seja, a da aposentação compulsiva ou da inactividade - o que nos termos do citado normativo (art1 15° do E.D.) será substituída pela perda do direito a pensão pelo período de 3 anos (aposentação compulsiva) ou pelo período de l a 2anos (inactividade- artº 112°, 5 do E. D.).
7.- O Relatório, ou melhor a proposta omite a importância com que o arguido se locupletou (7 025 836$00) a repor nos cofres da DRAOT - e isso deverá ficar consignado (art° 65° do E.D.).
8.- Nos termos do n° 4 do art° 17° do E.D. é competente para aplicar uma pena expulsiva, o membro do Governo da tutela.
CONCLUSÕES
a) Os factos praticados pelo arguido, constituem ilícito disciplinar punível com a pena de demissão (art° 26°, n° 4 do E.D.)
b) Estando o arguido na condição de aposentado, aquela pena é substituída pela suspensão do abono da pensão pelo período de 4 anos.
c) A entidade decidente, no uso do poder discricionário que a lei lhe confere, poderá reduzir aquela pena para a aposentação compulsiva (3anos de suspensão do abono) ou para a de inactividade (suspensão pelo período de l ou 2 anos).
d) A pena proposta, é da competência do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território.
e) A decisão deverá dispor sobre a reposição da quantia de 7 025 836$00 a favor desta DRAOT.
Tal, é salvo melhor, o meu parecer. (..)” - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
8. Por Sua Exa. o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, sobre o parecer supra transcrito no ponto 7 deste probatório, foi proferido o seguinte despacho:
“(..)"Concordo. Aplique-se a pena de demissão, traduzida na suspensão do abono de pensão pelo período de quatro anos. Deve igualmente ser diligenciada a reposição de Esc.: 7.025.836$00 para os cofres da DRAOT. Notificações a cargo da DRAOT. 17.01.2001 (..)” – fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
9. O A foi notificado do despacho ministerial por ofício nº 1757 da DRA e do OT do Centro, datado de 31.01.01, por carta registada com aviso de recepção assinado, com data de carimbo de correio de Leiria de 02.02.2001, do teor que se transcreve:
“(..) ASSUNTO: Processo Disciplinar
Pela presente fica V. Exa notificado da decisão de 17.01.2001 proferida por Sua Excelência o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, que relativamente ao processo disciplinar instaurado e nos termos do art° 17° n° 4 do D.L. n° 24/84, de 16/1, aplicou a sanção disciplinar de suspensão do abono da pensão pelo período de 4 anos.
Determina ainda a decisão, a reposição da quantia de 7025836$00 (sete milhões vinte cinco mil oitocentos e trinta e seis escudos), nos cofres da Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território – Centro
Com os melhores cumprimentos,
O Director Regional (..)” - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
10. Por Acórdão proferido no processo comum criminal nº .../99 em Tribunal Colectivo, de 05.ABR.00 do Tribunal da Comarca de Coimbra – Vara Mista, transitado em julgado em 07.NOV.00, o ora recorrente foi condenado pelas razões de facto e direito que se transcrevem:
“(..) Acordam os Juizes que compõem este Tribunal Colectivo:
O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido:
M ..., casado, aposentado da função pública, nascido a 10/12/35, filho de Manuel ... e de Maria..., natural da freguesia de ..., concelho de ... e residente na Avenida ..., n.o ..., ....o, d.to, Leiria, a quem imputa a prática, na forma continuada, de um crime de peculato de uso, p. e p. pelo artigo 376, n.o l, e um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375, n.o l, do Cód. Penal, com base nos factos descritos na acusação de fl.s 1182 a 1187, aqui dada por inteiramente reproduzida;
A fl.s 1187 e 1188, foi deduzido pedido de indemnização civil contra o arguido, no montante de 7.025.836SOO, acrescida de juros de mora contados desde a data de notificação ao arguido de tal pedido, pelo Procurador Adjunto, em representação do Estado, correspondente à quantia de que o mesmo se terá apropriado e que era pertença do Estado.
O arguido não apresentou contestação escrita.
Após o despacho que designou dia para julgamento, nada ocorreu que afecte a validade e regularidade da instância, nada obstando ao conhecimento do mérito da causa.
Procedeu-se a julgamento com observância do formalismo legal, conforme consta da acta respectiva.
Factos Provados:
1. Aquando dos factos que ora se lhe imputam, o arguido era funcionário da Direcção Geral do Ambiente, organismo do Ministério do mesmo nome, com as funções de tesoureiro da Direcção Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais, do Centro (DRARNC), sediada nesta cidade de Coimbra.
2. Nesta Direcção Regional seguia-se uma prática de tesouraria que consistia em plúrimos pagamentos a efectuar pela tesouraria o serem mediante cheques que o conselho de administração emitia a favor do tesoureiro, em seu nome pessoal.
3. O Instituto Nacional da Água (INAG), de que a DRARNC estivera dependente até
ao momento em que passou a funcionar com efectiva autonomia financeira, em 1994, também facultava verbas suas a esta, conforme acordo havido entre as respectivas direcções, mediante cheques emitidos à ordem do arguido.
4. Por outro lado a DRARNC tinha sucedido legalmente nas competências e atribuições, bem como nas dotações orçamentais da Direcção Regional Hidráulica do Mondego (DRHM), de que o arguido também fora o tesoureiro.
5. Naquele como neste organismo fora seguida a prática da movimentação de algumas contas da sua titularidade apenas com a assinatura do tesoureiro e bem assim de os
pagamentos de taxas e coimas aplicadas e de serviços prestados pelo organismo poderem ser também feitos por cheque à ordem do tesoureiro ou em numerário, sem qualquer suporte documental que permitisse o controle da entrada do dinheiro e do seu destino em termos de contabilidade.
6. A DRHM fora titular, entre outras, de uma conta bancária de depósito à ordem no Banco Comercial Português - Nova Rede com o n.o 113905549, cujo saldo à data da extinção daquele organismo, não era inferior a 13.739.634S00, a qual conta era movimentável com a simples assinatura do arguido.
7. Este dinheiro era destinado ao pagamento de empreitadas e fornecimentos de empreitadas de obras públicas da responsabilidade do INAG, movimentadas para a DRHM para esse efeito.
8. A DRARNC era titular, entre outras não movimentáveis pelo tesoureiro, das contas de depósito à ordem n.os ..., na Caixa Geral de Depósitos, e ..., no Banco Comercial Português - Nova Rede (BCP), movimentadas exclusivamente pelo arguido enquanto tesoureiro.
9. Com a intenção de passar a proceder como a seguir vai exposto, o arguido, no dia 11/05/94 (cf. fl.s 234) abriu em seu nome particular, no BCP - Nova Rede a conta de depósito à ordem n.o ... que logo proveu com os sobreditos 13.739.634S00, para o que preencheu e assinou e entregou ao BCP, com data de 09/05/94, uma ordem de transferência naquele montante, daquela conta pública da DRHM para essa sua conta particular (cf. fl.s 543 a 545).
10. Além disso solicitou e obteve um cartão de débito para levantamentos automáticos e um cartão de crédito "Visa Classic", relativos a esta conta.
11. Daí em diante o arguido passou a depositar nesta última conta plúrimos proventos da DRARNC proveniente quer de taxas e coimas pagas pelos particulares quer de dotações orçamentais cujas quantias lhe eram disponibilizadas mediante cheques do conselho de administração à sua ordem quer de cheques que lhe eram remetidos pelo INAG, quer de transferências bancárias das duas contas acima referidas, por si exclusivamente movimentáveis.
12. O arguido passou a fazer pagamentos enquanto tesoureiro, tanto por débito nesta conta em seu nome pessoal como por débito das outras duas contas por si exclusivamente movimentáveis, conforme os montantes a pagar lhe exigiam ou não recorrer à primeira, por insuficiência ou baixo saldo das outras.
13. Por vezes procedia a transferências da sua conta vinda a referir para a outra do BCP, em nome da DRARNC por forma a dotá-la com o saldo mínimo necessário para proceder aos pagamentos a efectuar na ocasião.
14. Como fora a sua intenção ao abrir e dotar a conta em seu nome pessoal, o arguido foi-a alimentando ao longo do tempo por aquele meio, sem prejuízo de cumprir com todos os pagamentos a efectuar pela DRARNC, muito embora atrasando-os, guardando mesmo plúrimos deles para o ano seguinte, muito embora as mais das vezes obtendo dos credores particulares/empreiteiros, prestadores de serviços, etc. documentos de quitação reportados ao próprio ano em que os pagamentos deveriam ter sido feitos.
15. Os movimentos bancários de nutrição da conta oficial do BCP pelo arguido, vindos de referir, efectuados nos anos de 1994, 1995 e 1996 até 07/03, altura em que houve notícia dos factos ora expostos, constam do documento de fl.s .20.1, a 208, elaborado por um funcionário da DRARNC a partir dos extractos de conta respectivos, o qual documento aqui se dá como reproduzido.
16. Por sua vez, os movimentos com que o arguido foi dotando a sua conta particular pelo modo acima referido decorrem do extracto da mesma conta constante de fl.s 235 a 268. Dele resulta que o arguido a creditou, para além dos iniciais 13.739.634S00, entre a abertura e 23/02/96, data a partir da qual deixou de vez de a dotar, com mais um total de pelo menos 28.148.151$00, tudo dinheiro público proveniente das origens acima referidas.
17. O depósito da conta particular do arguido vencia juros em conformidade com o contrato de abertura da conta. Desde a sua abertura até 28/02/97 venceram-se e oram creditados, de juros, um total, líquido de imposto sobre o rendimento, de 1.693.671$00, quantia a que o arguido foi dando o mesmo destino acima referido.
18. Em 06 de Setembro de 1996, quando era de 727.832$00 o saldo da conta em seu nome, o arguido foi desligado do serviço, por aposentação.
19. Porém, como a conta vinda de referir, desconhecida que era da DRARNC, tivesse continuado na sua disponibilidade, o arguido continuou a efectuar levantamentos nela, agora exclusivamente para fins particulares.
20. O último levantamento de que há noticiados autos foi em 29/10/96, no valor de 20.000$00, tendo então o saldo ficado reduzido a 594.513$00.
21. Desde então o arguido deixou de movimentar a conta, que, sem embargo, foi vencendo juros.
22. Entre outras que não possível concretizar com indícios suficientes, o arguido levantou e/ou gastou em seu exclusivo proveito as seguintes quantias:
a) - as constantes da tabela integrante do relatório policial de fl.s 526 a 528 (2.o vol.), a qual aqui se dá como reproduzida, num total de 5.286.196$00, por cheques por si assinados à sua ordem ou à de terceiros, nas datas ali referidas;
b) - as constantes da tabela de fl.s 529 a 531 (2.o vol.), que aqui se dá como reproduzida, num total de 1.143.371$00, mediante a utilização do cartão multibanco e do cartão Visa acima referidos, nas datas ali referidas.
23. A estes montantes acresce o saldo ainda existente da conta particular do arguido, agora apreendido à ordem destes autos, saldo que era de 596.269$00, em 28/02/97.
24. Assim, o montante total, suficientemente indiciado, de dinheiros públicos subtraídos pelo arguidos ascende a 7.025.836$00.
25. Foi adquirido pelo arguido, para si, exclusivamente com dinheiro da conta e pelo modo vindos a referir, o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matrícula ...-...-..., de marca Rover, modelo 414 SLI, melhor identificado a fl.s 1165 e seg.s, ora apreendido à ordem destes autos, cf. auto de apreensão de fl.s 1173, aqui dado por reproduzido.
26. Para a compra do Rover, que ocorreu por Junho de 1995, o arguido emitiu sobre a sua conta particular vinda a referir os cheques cujas cópias são fl.s 297, 300 e 302 (2.o vol.), num valor total de 2.300.000$00.
27. O arguido procedeu em tudo o que vai exposto, livre e conscientemente, bem sabendo, ao consumir em seu proveito particular as quantias acima referidas, que se apropriava ilegitimamente do dinheiro do Estado a que tinha acesso em virtude da sua qualidade de seu servidor.
28. Também se representou, ao depositar na sua conta particular os sobreditos dinheiros do Estado, que, mesmo, a parte deles que viesse a gastar em despesas do organismo estatal que servia, era, por si, e pela entidade bancária, usada, entretanto, para um fim diverso daquele a que se destinava, nomeadamente, no que lhe concernia, para render juros que seriam creditados em seu nome naquela sua conta particular e que ele, arguido, pretendia consumir, ao menos em parte, em seu benefício, como consumiu.
29. Com a reiteração dos factos ao longo dos anos, foi diminuindo, mas não se extinguiu, a sensibilidade psicológica do arguido ao sentido da ilicitude da sua conduta, quer quanto aos depósitos de dinheiro do Estado na sua conta particular quer na apropriação das quantias acima referidas.
30. O arguido confessou alguns dos factos constantes da acusação, embora sem grande relevo para a descoberta da verdade face ao teor da prova documental inserta nos autos e apenas reconhece que se apropriou dos juros produzidos pelos sucessivos depósitos efectuados, com dinheiros públicos, na sua conta particular, não obstante reconhecer que comprou o Rover, um instrumento musical, um objecto em ouro para a esposa e diversos bens de consumo e vestuário para si e para a sua família, com dinheiros provenientes das contas públicas, que, por si só, exclusivamente, movimentava.
31. O arguido está aposentado da função pública, auferindo uma reforma de 157.000$00, mensais.
32. Tem um filho a cargo, com 23 anos de idade, que é estudante de Física, em Leiria e a sua esposa é doméstica.
33. O arguido reside em casa própria, com a esposa e com o filho ora referido.
34. É pessoa estimada e considerada no meio onde vive.
35. Enquanto esteve no activo era considerado bom colega pelas pessoas com quem trabalhava.
36. O arguido, conforme certificado de registo criminal junto aos autos a fl.s 1191, é primário.
Provaram-se todos os factos constantes da acusação, pelo que inexistem factos não provados.
(..)
Os factos que ao arguidos eram imputados e que se tiveram por demonstrados integram, objectiva e subjectivamente, a prática, na forma continuada, de um crime de peculato de uso. p. e p. pelo artigo 376, n.o l, C P e de um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375º, nº l, também, do C P.
Face aos factos provados, demonstrou-se que o arguido se apropriou de dinheiros públicos, que lhe estavam confiados, na sua qualidade de tesoureiro dos organismos públicos referidos na acusação e, ao invés de proceder, como se lhe exigia, com lisura nas contas, apropriou-se de dinheiro de tais organismos, adquirindo variados bens e artigos para seu uso e/ou consumo pessoal ou de seus familiares, pelo que se verificam todos os elementos, tanto objectivos como subjectivos de tais ilícitos.
Com a tipificação do crime de peculato visa-se a salvaguarda do interesse do Estado e dos organismos públicos em que os seus funcionários e agentes sejam honestos - cf. Acórdão do STJ, de 25/03/98, in C J, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VI, tomo l, pág. 241, o que, in casu, não se verifica pois que o arguido, como se disse, ao invés de proceder com lisura nas contas, apropriou-se de algumas das verbas que lhe estavam confiadas, para adquirir uma viatura que registou como sendo de sua propriedade, prendas para familiares, etc.
Quanto ao crime de peculato de uso, pelo o qual o arguido vinha acusado, uma vez que os factos cessaram em Março de 1996 e o mesmo é punível com pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias, no termos do disposto no artigo 7º, al. d), da Lei 29/99, de 12/05, está o mesmo amnistiado, assim se extinguindo, nesta parte, o procedimento criminal, em conformidade com o disposto nos artigos 127º e 128º, nº 2, C. P.
No que se refere à qualificação de tal conduta como continuada, também se não nos oferecem dúvidas, face ao modo conto os factos ocorreram e tendo em vista o disposto no artigo 30º, nº 2, C. P., dado que se mantiveram inalteráveis no tempo as circunstâncias que propiciaram a sua conduta criminosa: a sua qualidade de tesoureiro de tais organismos e a consequente disponibilidade exclusiva dos dinheiros por parte do arguido.
Feito o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido e apurada a sua responsabilidade, importa agora fixar a pena concreta, e sua medida, a aplicar-lhe, tudo de acordo com o disposto nos artigos 70º, 7lº e 79º, do Código Penal.
Os critérios enumerados nos preceitos ora referidos constituem o afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito criminal é estruturado com base na culpa do agente em conjugação com as necessidades de prevenção.
Como ensina Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, Pag. 1194, "o ponto de partida de determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena".
Assim sendo a culpa e as necessidades de prevenção as balizas da fixação em concreto da pena enquanto justa retribuição, não deve o julgador utilizar outros pressupostos que não os enunciados, designadamente, de que se deve partir do meio da pena, antes devem ter-se em linha de conta têr-se em linha de conta as especificidades do caso concreto – em igual sentido veja-se o Acórdão do STJ, de 15/02/95, in CJ, Acórdãos do STJ, ano III, tomo I, a pág.s 216 a 218.
Ora, tendo em consideração que:
- o crime de peculato praticado pelo arguido é punível com pena de prisão de 1 a 8 anos;
- o valor das quantias de que o mesmo se apropriou foi de 7.025.836500;
- a intensidade do dolo: directo;
- confessou alguns dos factos constantes da acusação, embora sem grande relevo para a descoberta da verdade, face ao teor e abundância da prova documental existente nos autos, como referido no item 30 dos factos provados;
- o arguido está aposentado da função pública, auferindo urna reforma de 157.000$00, mensais;
- o arguido tem 65 anos de idade;
- tem um filho a cargo, com 23 anos de idade que frequenta um curso de Educação Física, em Leiria e a sua esposa é doméstica;
- reside em casa própria, com a esposa e filho;
- é pessoa estimada e considerada no meio onde vive;
- enquanto esteve no activo era considerado bom colega pelas pessoas com quem trabalhava;
- é primário;
- tal tipo de crime gera repulsa e clamor social;
entende-se, como justa e adequada, a aplicação ao arguido da pena de:
3 anos de prisão, pela prática de um crime de peculato, p.e p. pelo artigo 375, n.o l,
do Cód. Penal;
Atendendo a que o arguido é primário, se encontra reformado e tem 65 anos de idade, tudo leva a crer que a simples ameaça da pena bastará para o afastar da prática de novos crimes, decide-se em declarar suspensa a execução de tal pena, pelo período de três anos, sob a condição de pagar a quantia fixada a título do pedido cível deduzido, a que a seguir se fará referência, no prazo de dois anos, em prestações mensais, iguais e sucessivas, com início 30 dias após o trânsito em julgado da presente decisão, assim se realizando as finalidades da punição, em conformidade com o disposto nos artigos 50º, nºs l e 5 e 51º, nº l, al. a), ambos do Cod. Penal e a que se aplicará, em caso de revogação, o perdão a que se alude no artigo lº da Lei 29/99, de 12/05 - cf. artigo 6.0 da mesma Lei.
No que se refere ao pedido de indemnização civil deduzido pelo Procurador Adjunto, em representação do Estado, de acordo com o disposto no artigo 129, Cód. Penal, é o mesmo regulado pela lei civil.
Estamos, pois, face a um caso de responsabilidade civil pela prática de factos ilícitos que acarreta a obrigação de indemnizar o lesado pelos danos resultantes do acto ilícito que se praticou - cf. artigo 483, n.o l, Código Civil.
In casu, verificam-se todos os pressupostos de tal tipo de responsabilidade civil, a saber: violação de direitos ou interesses alheios, o direito de propriedade do lesado sobre a quantia de que foi desapossado; ilicitude, já que a conduta do lesante se traduz na prática de um acto rotulado de crime pela ordem jurídica; existe, também, o vínculo de imputação do i facto ao arguido, que o praticou dolosamente e a existência de um dano, que se traduz na l perda da quantia de que o arguido se -apropriou; por último, um claro nexo de causalidade l entre o facto e o dano.
De acordo com o disposto nos artigos 562, 563, 564 e 566, todos do Código Civil, vigora, em matéria de obrigação de indemnizar, o princípio da reconstituição natural, segundo o qual se deve reconstituir a situação que existiria não fora o facto anoso, em relação aos danos que provavelmente não existiriam não fora a lesão, em termos de causalidade adequada, compreendendo tal obrigação não só os danos emergentes mas também os lucros cessantes, sendo a indemnização fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível e tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.
In casu, peticiona-se uma indemnização correspondente à quantia de que o arguido se apropriou, cifrando-se esta em 7.025.836$00 - cf. item 24 dos factos provados.
Tal dano é indemnizável, cabendo na previsão do artigo 564º, nº l, do Código Civil.
Sobre tal quantia, nos termos do disposto nos artigos 559º, 804º, 805º, nºs l e 2, b) e 806º, todos do Código Civil, e Portaria nº 263/99, de 12/04, acrescem juros de mora, à taxa de 7%, ao ano, desde a data da notificação ao arguido do requerimento em que foi deduzido o pedido cível (que ocorreu em 28/06/99 - cf. fl.s 1193 v.o), por assim ter sido pedido, e até integral pagamento.
Como consta dos items 25 e 26 dos factos provados, o arguido, entre outras coisas, adquiriu um veículo automóvel, de marca Rover, matrícula ...-...-..., com dinheiros públicos.
Assim, face ao disposto nos artigos 109º, nº l e 111º nº 3, ambos do Cód. Penal, impõe-se o perdimento a favor do Estado, de tal viatura, o que ora se declara.
E esta declaração em nada contende na condenação do arguido ao pagamento do total da quantia peticionada a título de pedido cível, já que o preceituado no artigo 111, n.o 3, C P, não encerra uma pena acessória mas sim uma verdadeira sanção pela prática dos factos criminosos e em que apenas se visa a punição relativamente ao primeiro elo da cadeia de trocas, como referem Leal Henriques e Simas Santos, in "O Código Penal de 1982", vol. I, 1986, pág. 546, que aí citam, em abono da sua tese, F. Dias, Direito Penal Português, pág. 578.
Prima facie, o arguido tem que restituir quantia de igual valor àquela de que se apropriou e tem, ainda, de ver-se desapossado do veículo que é produto directo da sua j actividade delituosa. A não ser assim, o agente do crime poderia impor ao lesado que tivesse que ficar com bens ou objectos que podem não lhe interessar, se fosse possível a sua entrega directa, com dedução dos seus valores na indemnização eventualmente deduzida.
Tal preceito, repete-se, constitui uma sanção para o agente do crime e, consequentemente, tem o arguido de ser condenado pela totalidade do pedido cível formulado, sem prejuízo da perda de tal veículo a favor do Estado.
Assim, julga-se procedente por provada a acusação, condenando-se, em conformidade, o arguido M ..., pela prática de um crime de peculato, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 375º, nº l, do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, pena que se lhe declara suspensa na sua execução, pelo prazo de 3 (três) anos, sob a condição de o mesmo pagar a quantia correspondente ao pedido cível formulado, e em que vai condenado, no prazo de 2 (dois) anos, em prestações iguais, mensais e sucessivas, com início 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado da presente decisão e a que, em caso de revogação, se aplicará o perdão a que se refere o artigo l.o da Lei 29/99, de 12/05, cf. artigo 6º da mesma Lei;
e declara-se extinto o procedimento criminal que aqui lhe foi instaurado, pela prática de um crime de peculato de uso, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 376º, nº l, C P, por amnistia, cf. artigos 127º e 128º, nº 2, C P e artigo 7º al. d), da referida Lei 29/99;
E julga-se procedente, por provado, o pedido de indemnização eivei formulado, condenando-se o arguido a pagar ao Estado, a quantia de 7.025.836$00 (sete milhões e vinte e cinco mil oitocentos e trinta e seis escudos), a que acrescem juros de mora, à taxa de 7%, ao ano, sobre o capital, desde 28/06/99 e até integral pagamento, nas condições supra referidas.
Declara-se perdido a favor do Estado o veículo de marca Rover, de matrícula ...-...- ..., apreendido nos presentes autos.
Condena-se, ainda, o arguido no pagamento de taxa de justiça de 4 UC, artigo 85º, nº l, al. a), Código das Custas Judiciais, a que acresce 1% sobre aquela a reverter para o C.G.T. e procuradoria, mínima.
Boletins ao Registo Criminal, após trânsito.
O arguido suportará, ainda, as custas do pedido cível.
Coimbra, 05 de Abril de 2000. – fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
11. Por Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no recurso nº 2102/2000/3 nº 44/99 em 11.OUT.00 foi negado provimento ao recurso interposto pelo Arguido, ora Recorrente, do Acórdão da Vara Mista da Comarca de Coimbra. Cujo teor se transcreve:
“(..)
ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL DO
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
1.
Na Vara Mista da Comarca de Coimbra foi julgado o arguido M ..., id. nos autos, sob a imputação de haver cometido, de forma continuada, um crime de peculato de uso, p.p. pelo art.° 376°, n.° l, e de um crime de peculato, p.p. pelo art.° 375°, n.° l, ambos do Cód. Penal, vindo, a final, a ser condenado apenas pela prática da segunda infracção na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, sob a condição de liquidar ao Estado o valor do pedido cível formulado (7.025.836$00) em prestações mensais até 2 anos e no perdimento do veículo automóvel apreendido nos autos, de matrícula ...-...-....
Em desacordo com parte de tal decisão, dela interpôs recurso o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, motivando-o para concluir assim:
- «O douto acórdão de que se recorre declara perdido a favor do Estado o veículo automóvel, marca Rover, matrícula ...-...-..., entendendo o Colectivo que:
- - De acordo com o preceituado no artigo 109° n.° l do C.P. são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que sirvam para a prática de um crime, ou que estavam destinados a servir para a prática de um crime, ou produzidos por um crime quando por sua natureza ou pelas- circunstâncias do caso ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral, a ordem pública ou ofereçam sérios riscos de serem utilizados para o cometimento de novos crimes.
- - Contudo, para que o automóvel fosse declarado perdido a favor do Estado era indispensável que o mesmo oferecesse um perigo típico exigido por lei, ou, concretizando, que tal veículo, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, ponha em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou ofereça sérios riscos de ser utilizado para o cometimento de novos crimes - cfr. Acórdão do STJ de 19 de Dezembro de 1989; in BMJ, 392,237.
- - Ora, na situação em apreço o veículo não põe em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública bem como não oferece sérios riscos de ser utilizado para cometimento de novos crimes e tanto assim é, que do teor do acórdão recorrido não resulta que o veículo tenha sido declarado perdido a favor do Estado em razão de qualquer dos pressupostos supra enunciados.
- - Já que, a perda do veículo em questão foi pelo Colectivo considerada como uma verdadeira sanção e não por se mostrarem preenchidos os pressupostos, consignados na lei, de cuja verificação depende a declaração de perda do veículo, a favor do Estado.
- - Em suma, o veículo foi declarado perdido a favor do Estado como sanção, tendo sido olvidados os pressupostos legais de que depende a perda do objecto devendo, por tal ser revogado o douto acórdão nesta parte e em consequência ser o veículo entregue ao arguido».
Respondeu o M.°P.° junto do tribunal "a quo", para dizer, em síntese, o seguinte:
- - “... provou-se em audiência que o veículo em questão foi adquirido com dinheiros públicos de que o arguido, no exercício das suas funções, se apropriou.
- - Isto é, a aquisição do veículo resultou do facto ilícito típico.
- - Esta é a situação prevista no art.° 111°, n.° 3, do Cód. Penal...” e não a do “art.° 109°..., pelo que não haverá lugar, a nosso ver, à discussão e apreciação dos requisitos daquele preceito que, esse sim, exige os requisitos apontados pelo recorrente“.
Já neste Supremo Tribunal de Justiça o M.°P.° promoveu se designasse dia para a audiência oral.
2. A única questão que está aqui em causa é a que respeita ao perdimento, decretado pela decisão recorrida, do veículo automóvel de matrícula 60-55-EQ, registado em nome do arguido/recorrente, perdimento esse que o tribunal "a quo" sancionou porque o considerou adquirido com bens provenientes do facto ilícito típico pelo qual aquele foi condenado.
Pretende o impugnante que se inverta a decisão nesse aspecto, porquanto, em seu entender, não estão verificados os pressupostos de que depende a perda de instrumentos e produtos do crime alinhados no art.° 109°, n.° l, do Cód. Penal ou seja:
- os que serviram para a prática de um facto ilícito típico ou que por este tiverem sido produzidos, quando, atenta a sua natureza ou as circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou ofereçam sério risco de serem utilizados para a prática de novas infracções.
Cremos que não tem razão.
É que, como salienta o M.°P.° junto do tribunal "a quo", ao caso não se aplica a disposição do art.° 109°, n.° l, referido (tese do recorrente), mas sim a do art.° 111° do mesmo diploma.
Ou seja: naquele prevê-se a perda com fundamento na perigosidade imediata dos instrumentos ou objectos relacionados com o facto ilícito típico, enquanto que no art.° 111° se contemplam situações que escapam à fieira do art.° 109°, constituindo como que válvula de segurança contra possíveis evasões ou fraudes.
Isto é: o art.° 111° «trata da perda das vantagens patrimoniais conseguidas ilicitamente, que se apresenta, não como uma pena acessória, mas sim como uma medida destinada a estabelecer a ordem económica conforme o direito, conduzindo a uma justa privação dos benefícios ilicitamente obtidos e que só indirecta e imprecisamente se poderia conseguir com a multa, elevando a taxa diária ou impondo multa cumulativamente com a prisão» (Código Penal Anotado. I vol. 2a ed.. 784. de que o presente Relator é um dos autores).
Ora está suficientemente demonstrado nos autos que a viatura em questão foi adquirida pelo recorrente com as vantagens que obteve com a prática do facto ilícito, o que, de resto, aquele nem sequer contesta.
Donde que o julgado não mereça reparo.
3. De harmonia com o exposto, acordam na Secção Criminal deste S.TJ. em negar provimento ao recurso.
Condena-se o recorrente em 5 Uc's de taxa de justiça. Honorários ao defensor oficioso: 18.000$00.
Lisboa, 11 de Outubro de 2000, (..)” - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
12. O Recorrente exerceu funções na Direcção Regional do Ambiente do Centro com a categoria de tesoureiro até 06.09.96, data em que foi desligado de serviço por motivo de aposentação, conforme despacho da CGA de 23.08.96 - fls. (s/numeração contínua) do PA apenso.
13. Por despacho do Director Regional do Ambiente do Centro foi nomeado instrutor do processo disciplinar instaurado em 09.12.98 ao Recorrente o consultor jurídico da DRAC, Dr. António Manuel Baptista Ramos da Cruz, que ingressou no quadro da Direcção Regional do Ambiente Centro por despacho de nomeação definitiva precedendo concurso em 30.12.97, acto publicado no Diário da República em 12.05.98, conforme termo de posse junto a fls. 91 dos autos.
***
DO DIREITO
Vêm assacados ao acto sancionatório de demissão aplicado ao Recorrente os seguintes vícios:
a) nulidade insuprível por violação do direito à tutela judicial efectiva por aplicação de normas materialmente inconstitucionais, v.g. os artºs. 20º e 67º RSTA e 12º LPTA por falta de elaboração de base instrutória (despacho saneador, especificação e questionário) ........................ conclusões de recurso sob os ítens 1 a 5 e 7 a 9;
b) erro sobre os pressupostos de facto do prazo de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar ............................................................... conclusões de recurso sob o ítem 6;
c) violação dos princípios da imparcialidade e isenção por o instrutor do processo não deter a qualidade de funcionário ou agente .......................... conclusões de recurso sob os ítens 14 e 15;
d) violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, artº 1º CRP e do direito fundamental à segurança social, artº 63º CRP por aplicação da norma punitiva do artº 15º nº 3 DL 24/94 de 16.01.......................................................................... conclusões de recurso sob os ítens 10 a 13;
*
Diz-nos Eduardo Correia: “(..) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)” (1).
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta: “(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (..) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (..) No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (..)” (2).
Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico por reporte ao catálogo de deveres gerais referidos no artº 7ºe enunciados quanto ao conteúdo no artº 3º nºs. 4 e respectivas alíneas a) a h) e 5 a 12 do DL 24/84 de 16.1, Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (= ED), enunciação que não segue a técnica da tipificação do comportamento não querido pela norma, própria do ilícito penal, cfr. artº 1º C. Penal.
O que não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjectivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da concepção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder (3).
O ordenamento punitivo disciplinar desconhece o regime da tipicidade, antes opera mediante o elenco de substantivos identificativos das qualidades abstractas requeridas no desenvolvimento da relação jurídica funcional de emprego público que, no que respeita ao RD/PSP, são nove – isenção, zelo, obediência, etc. -, adiante explicitados nos artºs 8º a 16º por recurso a descrição de conteúdo relativamente a cada um dos deveres do catálogo e respectiva enumeração de parâmetros comportamentais esperados, de sentido permissivo e proibitivo.
Todo este labor legislativo traduz-se na adopção de conceitos gerais e indeterminados, jurídicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do acto), v.g. quanto à existência material dos ressupostos de facto (4).
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstractos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
 primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
 segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
Concluindo, o direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstractamente elencadas nos deveres gerais v.g. no artº 3º do DL 24/84 de 16.1 do ED para a função pública central, regional e local.
*
Em sede de apreciação disciplinar e pelos fundamentos do despacho ministerial de 17.JAN.2001, por acções cometidas enquanto ao serviço, ou seja, anteriores à data de aposentação em 06.09.96, e após a passagem à situação de aposentação, foi imputada ao Recorrente a apropriação de dinheiros públicos em proveito próprio e, consequentemente a violação dos seguintes deveres funcionais:
- deveres de zelo e de lealdade, configurada pela prática da factualidade vazada na acusação e relatório, artigos 9 a 15 – qq. 3 e 6 do probatório
- dever geral de isenção, configurada pela prática da factualidade descrita na acusação e relatório, artigos 19 a 26 – qq. 3 e 6 do probatório
- o dever geral de criar no público confiança na acção da Administração Pública, configurada pela prática da factualidade discriminada nos citados artigos 9 a 26 da acusação e relatório– qq. 3 e 6 do probatório
Toda a factualidade discriminada e dada por assente, subsumida nas previsões de natureza disciplinar e operada a competente justificação jurídica do caso concreto, constituem a fundamentação de facto e de direito que suporta o despacho ministerial sancionatório em pena de demissão, traduzida na suspensão do abono de pensão pelo período de quatro anos - q. 8 do probatório.
*
Arrumadas, em síntese, as matérias trazidas a recurso, vejamos agora as questões suscitadas.
1. - prescrição do procedimento
- caducidade do direito - artº 4º nº 2 DL 24/84 de 16.01.
- ítem 6 das conclusões
Em matéria de conceitos temos as seguintes distinções a fazer:
1. caducidade do direito de exercício da acção disciplinar,
2. prescrição do procedimento disciplinar e
3. prescrição da responsabilidade por infracção disciplinar.
Ambas, caducidade e prescrição, têm como base comum a repercussão do tempo na relação jurídica por reporte aos direitos subjectivos e à legitimidade para os invocar:
1. pela prescrição, o respectivo beneficiário tem a faculdade de se opor ao exercício do direito prescrito;
2. pela caducidade, o titular do direito vê-se impedido de o exercer a partir do momento em que expirou o prazo dentro do qual o deveria ter invocado – cfr. artº 298º nº. 1, 300º a 327º e 298º nº 2, 328º a 333º do C. Civil (5). * Na hipótese dos autos interessa-nos apenas a caducidade.
O artº 4º nº 2 DL 24/84 de 16.01 estabelece o prazo de caducidade da acção disciplinar, não podendo a Administração instaurar o procedimento depois de decorridos 3 meses sobre a data em que “o dirigente máximo do serviço” teve conhecimento da “falta”.
Como se verifica, optamos por configurar o regime do artº 4º nº 2 DL 24/84, 16.1 no domínio do instituto da caducidade no que respeita ao prazo para a Administração exercer o direito de acção disciplinar contado da data do conhecimento do(s) facto(s), deixando a prescrição para a extinção do procedimento e consequente responsabilidade disciplinar do funcionário/agente.
Portanto, a questão que o Recorrente suscita é a da caducidade do direito de acção disciplinar, v.g. no prazo dos 3 meses estatuídos no artº 4º nº 2 DL 24/84 de 16.01 e não a prescrição do procedimento por decurso dos 3 anos ou do prazo de prescrição criminal que lhe cabe por assente no Código Penal, na medida em que o peculato também é uma acção típica, ilícita e culposa (crime) além de ser uma acção ilícita e culposa disciplinar.
*
Segundo o A os actos jurídicos procedimentais que balizam os termos a quo e ad quem da caducidade são, o primeiro, “o relatório elaborado em Julho de 1996 (..) um despacho do Director Regional do Ambiente datado de 30 de Setembro de 1996 a propor a instauração de um processo disciplinar” e o segundo, a extinção do prazo dos 3 meses contados do dia seguinte ao referido despacho de 30.09.96 do Director Regional do Ambiente, cfr. corpo alegatório parte C – 7 e 8.
*
Ressalvando desconhecimento nosso e com o devido respeito pela Doutrina que tem tratado estas matérias, supomos que em sede de direito sancionatório público (disciplinar e criminal) inexiste tratamento doutrinário que à luz do direito objectivo, configure como de caducidade o curto prazo de 3 meses para exercício do direito de acção disciplinar.
Portanto, sendo ambos, os 3 meses e os 3 anos, prazos de prescrição, na hipótese de a factualidade se subsumir também num tipo de ilícito criminal de natureza pública, logo, dispensando queixa para que o MP detenha legitimidade de exercício de acção penal, haverá que ponderar algumas questões.
Todavia, as ponderações doutrinárias em sede da prescrição, a nosso ver também se levantam ainda que se sustente o nº 2 do artº 4º como estabelecendo um prazo de caducidade.
*
É pacífico que para comportamentos que se contêm dentro da violação dos deveres de zelo, pontualidade, assiduidade, etc., portanto, insusceptíveis de subsunção na previsão de um tipo de ilícito penal, porque não há indícios de imputação subjectiva e objectiva que suportem o juízo de plausibilidade jurídica de acusação pública pela prática de um crime, o dirigente máximo tenha que respeitar o prazo de caducidade de 3 meses para instaurar o procedimento disciplinar.
Mas já não tem sentido jurídico nenhum que este prazo de caducidade também se aplique em face de comportamentos que, para além da violação de deveres disciplinares, simultâneamente são passíveis de subsunção típica criminal – por exemplo, alcance de dinheiros públicos, furto ou agressão de colega ou utente dos serviços, etc. etc.
Uma coisa é a caducidade do direito de instaurar um procedimento disciplinar outra coisa é a prescrição do procedimento disciplinar, que arrasta, como é óbvio, a extinção da responsabilidade disciplinar do funcionário ou agente.
Para além de a Administração Pública gozar do direito de oportunidade de exercício do direito disciplinar face a “bagatelas” que não carecem de ser sancionadas para que a ordem e disciplina administrativas se mantenham atento o interesse público que à pessoa colectiva cabe prosseguir, há um plano em que, por causa deste artº 4º DL 24/84, o raciocínio pode levar-nos ao absurdo de, em sede disciplinar, tratar no mesmo plano “bagatelas” e crimes.
Por exemplo, meter no mesmo plano a “bagatela” de 15 minutos de atraso e o crime de peculato.
O acto de apropriação em proveito próprio de dinheiros públicos – vindos da arrecadação de impostos ou de empréstimos externos ou internos contraídos pelo Estado, cujo pagamento vai dar ao mesmo, pois é feito com os impostos arrecadados – pese embora seja crime e, por isso mesmo, careça de sanção por razões de prevenção especial e geral, fica impune em sede disciplinar porque o dirigente máximo levou mais de 3 meses a instaurar o procedimento.
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É evidente que há uma válvula de segurança sistémica que consiste em interpretar o conceito de “dirigente máximo do serviço” como o órgão de topo da hierarquia administrativa, o que, em consonância com a competência sancionatória estatuída conjugada com a escala das penas, cfr. artºs. 11º 17º, 18º, 19º e 21º DL 24/84, torna irrelevante que graus intermédios da hierarquia tomem conhecimento do facto naturalístico e suas dimensões valorativas, de imputação subjectiva e objectiva a um resultado disciplinar ou criminal não querido pelo ordenamento jurídico, pois que, para esta corrente doutrinária, só interessa o órgão que detém a competência própria e exclusiva na matéria (6).
Corrente doutrinária e que nos inserimos se bem que se tenha consciência que, ainda assim, as coisas continuam muito complicadas dada a ausência do pressuposto legal da tipicidade dos actos em sede direito sancionatório disciplinar, ainda que o legislador tenha tido o cuidado da discriminação dos actos - recorrendo a conceitos gerais e abstractos - tanto do lado da descrição do conteúdo dos deveres – artº 3º DL 24/84 – como do lado do elenco abstracto das penas para efeitos de juízo de aplicação da pena concreta – artºs. 23º a 27º DL 24/84.
Cuidado que homenagem à teoria geral dos fins das penas, teve por escopo obstar à desproporção entre o facto e a pena no domínio do caso concreto.
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Diz-nos o artº 4º nº 2 citado que a Administração, na pessoa do dirigente máximo do serviço - isto é, o órgão dirigente com legitimidade decisória intra-subjectiva (7) atenta a estrutura organizativa da Administração Pública no contexto hierárquico administrativo concreto em que o funcionário exerce as respectivas funções, cfr. artº 16º, 39º nº 1 e 45º nº 1 DL 24/84 de 16.01 -, tem 3 meses para instaurar o procedimento disciplinar, contados do conhecimento da falta.
Portanto, de acordo com o estatuído, o prazo de caducidade tem como termo a quo o conhecimento da falta; como termo ad quem, o despacho de instauração do procedimento disciplinar.
O conhecimento da falta pelo referido máximo dirigente hierárquico do serviço administrativo do subalterno prevaricador, advém-lhe por presencialidade ou por participação escrita – cfr. artºs. 46º nº 1 e 3 e 47º nº 1, DL 24/84, 16.01.
Daqui decorre que o conceito “falta” utilizado pelo legislador se reconduz ao conceito naturalístico de infracção (8) e não ao conceito jurídico, que pressupõe já uma exegese interpretativa por recurso à normativização dos comportamentos e resultados não queridos pelo ordenamento jurídico, no caso, o DL 24/84 de 16.01 e respectivos complexos jurídicos remissivos.
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Aliás, em consonância com a assunção do direito disciplinar como direito sancionatório público e, consequentemente, com a natureza remissiva do direito penal, importa dar relevância paritária ao regime estabelecido no artº 115º nº 1 do C. Penal, no que respeita à contagem do prazo de extinção do direito de queixa “da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos autores“ no sentido de “(..) O conhecimento do facto e dos seus autores aqui referido, é, manifestamente, um simples conhecimento naturalístico, e não judicial, pois estas disposições legais reportam-se a um momento em que não existe mesmo ainda acção penal pendente. (..)” (9).
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A descrição configurada no relato dos factos por circunstâncias de tempo, lugar e modo de ocorrência genérica dos eventos reportados, por acção ou omissão, a um dado subordinado administrativo, uma vez chegada ao conhecimento do superior hierárquico (ou porque presenciou ou porque lhe chegou participação ou queixa) com competência para instaurar ou mandar instaurar processo disciplinar determina o evento que marca o início do decurso do prazo de 3 meses do artº 4º nº 2 DL 24/84, 16.01.
Este prazo de caducidade do direito de acção, por previsão normativa expressa no artº 4º nº 5, suspende-se com a instauração de sindicância, processo de averiguações, inquérito ou disciplinar contra funcionário ou agente desconhecido, mas, salvo o respeito devido por entendimento distinto, não admite interrupção na medida em que a interrupção prevista no nº 4 é expressamente reportada ao nº 1 (prazo prescricional do procedimento de 3 anos), sendo que o prazo de caducidade a que nos vimos referindo mostra-se estatuído no nº 2 do mesmo artº 4º e, como se sabe, a caducidade só admite interrupção ou suspensão nos casos expressamente previstos na lei, cfr. artº 328º C. Civil.
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Portanto, conhecido pelo órgão hierarquicamente competente em sede de instauração de procedimento disciplinar o relato dos factos que, em termos naturalísticos, configuram uma falta disciplinar, desde essa data começa a correr o prazo de caducidade; suspende-se com o despacho de instauração do inquérito e volta a correr (somando-se o prazo decorrido do conhecimento ao despacho de instauração do inquérito) com o acto que põe termos ao inquérito e, até ao despacho de instauração do procedimento disciplinar, vemos se os 3 meses foram ou não expirados.
Ora bem, atento o probatório supra, temos as datas que seguem:
1. Relatório nº 4329/ISP/98 da Inspecção Geral de Finanças (IGF) conhecido por Sua Exa. a Ministra do Ambiente entre 16.10.98, data do despacho de Sua Exa. o Ministro das Finanças e 02.12.98, data do despacho que ordenou ao Director Regional do Centro a instauração do procedimento disciplinar ao ora Recorrente ..... pontos 1 e 2 do probatório;
2. Procedimento disciplinar nº 1/98/DRAC aberto por despacho do Director Regional do Centro de 09.12.98 ponto 1 do probatório;
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Do que vem dito há-de concluir-se pela improcedência do assacado erro sobre os pressupostos de facto do prazo de caducidade do direito de acção disciplinar, ex vi artº 4º nº 2 DL 24/84 de 16.01, na medida em que o órgão de topo da hierarquia administrativa tomou conhecimento dos factos naturalísticos da infracção disciplinar em 16.10.98, ordenou a instauração de procedimento disciplinar em 2.12.98 e este foi instaurado por despacho do DRC em 9.12.98.
Improcede, assim, a questão suscitada no ítem 6 das conclusões e que configura uma das causas de pedir de anulação do acto administrativo sancionatório.
2. - qualidade de funcionário do instrutor
- ítens 14 e 15 das conclusões
Atenta a factualidade constante do ponto 13. do probatório supra, mostra-se prejudicada a questão da alegada violação dos princípios da imparcialidade e isenção.
3. – direito à tutela judicial efectiva, artºs. 268º nºs. 4 e sgs. da Constituição
- falta de elaboração de base instrutória
- ítens 1 a 5 e 7 a 9 das conclusões
A reforma de 1995 no que tange ao direito processual cível alterou a ritologia da elaboração dos despachos saneador e de elaboração da especificação e questionário (artºs. 510º e 511º do CPC) mantendo o saneamento dos aspectos jurídico-processuais da causa e introduzindo a chamada “base instrutória”, que no entretanto sofreram várias alterações e hoje constam, essencialmente, dos artºs. 510º a 512º CPC, DL 375-A/99 de 20.09 e DL 38/03 de 08.03.
Sustenta o Recorrente que a inexistência de elaboração da base instrutória – que o CPTA introduziu por reporte à disciplina adjectiva cível – viola o direito à tutela judicial efectiva, na exacta medida em que “(..) Em Tribunal não se efectuou qualquer prova que permitisse concluir que o recorrente praticou os factos de que foi acusado, designadamente de que se apropriara de dinheiros públicos, pelo que, por força do principio da presunção da inocência, deve anular-se o acto recorrido por não se ter provado a existência de qualquer infracção disciplinar merecedora de punição (..)”.
Não pondo em causa as considerações doutrinárias enunciadas pelo Recorrente no que tange às violações do direito à tutela jurídica dos cidadãos perante a Administração Pública constitucionalmente consagrada no artº 268º nºs. 4 e sgs. CRP princípio a que a Reforma Administrativa veio dar resposta, todavia, no caso concreto dos autos não assume sustentação na medida em que a matéria de facto delituosa em sede disciplinar é exactamente a mesma que foi objecto de instrução e de julgamento em audiência penal.
Como se comprova pelos pontos 3 e 6 do probatório, discriminatórios do teor da acusação e relatório final em sede procedimental administrativa, e pontos 10 e 11 do citado elenco de prova, estes referentes ao acórdão tirado em 1ª Instância em 05.ABR.00, Vara Mista do Tribunal de Coimbra, transitado em julgado em 07.NOV.00 na medida em que interposto recurso para o STJ apenas quanto à matéria do perdimento a favor do Estado do veículo Rover matrícula ...-...-... decretado em 1ª Instância, por acórdão de 11.OUT.00 deste Alto Tribunal, foi negado provimento ao recurso.
4. - limites objectivos do caso julgado penal
O que nos leva a outra matéria.
Estabelece o artº 7ºnºs. 1 e 2 DL 24/84 de 16.1 a independência entre o processo criminal e o procedimento disciplinar cabendo “(..) saber qual a repercussão que tem no ordenamento disciplinar a decisão proferida no processo criminal, ou seja, determinar os efeitos do caso julgado penal (condenatório ou absolutório) no âmbito disciplinar (..).” (10).
No domínio do artº 153º CPP/1929 afirmava-se que “A condenação definitiva proferida na acção penal constituirá caso julgado quanto à existência e qualificação do facto punível e quanto à determinação dos seus agentes, mesmo nas acções não penais em que se discutam direitos que dependam da existência da infracção”, preceito redigido com vista às acções de responsabilidade civil, mas desde logo considerado relevante em matéria disciplinar no que tange aos factos provados e à sua autoria, mas nunca à respectiva qualificação jurídica (11).
O CPP vigente silenciou esta matéria, pelo que os limites objectivos do caso julgado condenatório terão de ser resolvidos tendo por pano de fundo o disposto no artº 4º CPP segundo o qual, na insuficiência dos dispositivos do CPP e impossibilidade de aplicação analógica das normas deste diploma, são de observar “(..) as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal”, o que nos remete para o disposto no artº 673º CPC, ressalvadas as questões incidentais, ex vi artº 96º nº 2 CPC. (12).
Deste modo o efeito de caso julgado - entendido como a inadmissibilidade de substituição ou modificação da decisão por qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu) em consequência da insusceptibilidade de impugnação por reclamação ou recurso ordinário - investe as decisões dos tribunais na qualidade de título jurídico da situação concreta (13) e, aliado à natureza jurídica dos Tribunais enquanto órgão de soberania, cfr. artº 202º nº 1 CRP, define as decisões judiciais como (..) obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades”, cfr. artº 208º nº 2 da CRP.
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Do que vem dito resulta que o efeito de caso julgado cobre a decisão judicial e os fundamentos de facto nela incorporados como seus pressupostos; é discutido na doutrina e jurisprudência o alargamento do caso julgado à fundamentação jurídica, sendo, todavia, ponto assente que tal se verifica nos casos em que a norma aplicada contém na sua previsão não só os factos como uma determinada qualificação jurídica.
Ora, no caso penal, sendo o crime um facto típico, ilícito e culposo, é evidente que o próprio tipo legal é portador da valoração jurídico-criminal, independentemente da opção que se faça quanto à sede dessa valoração, a violação de bens jurídicos, a violação de deveres ou a violação de valores de acção, ou seja, “(..) elemento da norma penal é também o bem jurídico por ela tutelado, pois que o facto há-de ser, necessáriamente, um facto socialmente danoso, um facto que lese ou ponha em perigo de lesão um bem jurídico (..)”(14).
Discorda-se, pois, do entendimento que englobando embora os factos provados e a autoria no efeito vinculativo do caso julgado penal relevante em sede disciplinar, todavia, dele afasta a qualificação jurídica operada pelo tribunal penal, tal como não acompanhamos a tese de que a indiscutibilidade da decisão penal resulta não do efeito de caso julgado mas “(..) da especial força probatória que disfruta, enquanto documento autêntico, uma certidão da sentença criminal (..)” (15).
Nestas circunstâncias o fundamento da decisão jurisdicional só pode ter um conteúdo, que é exactamente o conteúdo valorativo declarado na norma aplicada podendo, assim, dizer-se que “(..) o caso julgado material recai sobre a decisão e os fundamentos, de facto e de direito, pois incide sobre a decisão fundamentada (..) o raciocínio subsuntivo vale no seu todo de conjunto e nos seus elementos de composição, o que (..) significa que a questão de facto (..) e a questão de direito do raciocínio de subsunção [facto subsumido e norma subsuntiva] são (..) globalmente abrangidos pelo caso julgado material da decisão fundamentada de facto e de direito (..) o caso julgado material integra os fundamentos decisivos para o sentido da sentença e os elementos, ou motivos objectivos, da relação jurídica litigiosa (..) (16).
Dentro deste ponto de vista, a fundamentação de facto e de direito do acórdão criminal transitado em julgado tem relevância disciplinar, impondo-se aos outros Tribunais e à Administração aceitar o enquadramento jurídico que fundamenta a decisão.
É evidente que em sede disciplinar o bem jurídico tutelado é distinto – o direito disciplinar existe para a protecção da capacidade funcional da Administração, tendo por núcleo a ideia de violação de um dever e não de lesão de direitos – e daí que a doutrina afirme que o Direito disciplinar “(..) encerra uma dimensão social pois uma Administração pública que mal se rege e mal funciona reverte em prejuízo dos cidadãos(..) O cumprimento dos deveres jurídicos (os deveres que impendem sobre os funcionários ou agentes) corresponde a uma necessidade de actividade ou de acção precisa, por vezes também de omissão (o non facere) indispensáveis para a efectivação de valores, bens ou interesses jurídicos a proteger.
O efeito jurídico sancionador de infracções, mais ou menos tipificadas, atalha precisamente à salvaguarda de tais bens ou valores, o que conduz a considerar que também o Direito disciplinar (como o Direito penal) deve ser pensado em termos de bens jurídicos a proteger e que ambos os ordenamentos podem coincidir nessa protecção (..)” (17) (18).
Todavia, esta insusceptibilidade de aplicação automática das previsões penais em matéria de exclusão de culpa e ilicitude ou de atenuantes e agravantes gerais e especiais, em função dos bens jurídicos tutelados serem distintos, cede perante a concreta casuística de facto e de direito definida e coberta pelo caso julgado material, nos termos supra expostos.
Concluindo, a matéria de facto não pode ser nem alterada nem enquadrada jurídicamente de forma distinta porque a coberto do efeito de caso julgado material, excepção dilatória de conhecimento oficioso, cfr. artºs. 495º e 406º CPC.
* Pelo que vem dito, improcede a questão suscitada ítens 1 a 5 e 7 a 9 das conclusões, na medida do modo e intuito de actuação do A, ora Recorrente, tal como apurado no que respeita à matéria de facto, primeiro em sede de inquérito e depois maxime em sede de julgamento penal, nos termos definidos jurídicamente em sede de acórdão, a saber, transcrevendo do ponto 11. do probatório supra:
“(..) à apropriação de dinheiros públicos que lhe estavam confiados, na sua qualidade de tesoureiro dos organismos públicos referidos na acusação e, ao invés de proceder, como se lhe exigia, com lisura nas contas, apropriou-se de dinheiro de tais organismos, adquirindo variados bens e artigos para seu uso e/ou consumo pessoal ou de seus familiares, pelo que se verificam todos os elementos, tanto objectivos como subjectivos de tais ilícitos.
Com a tipificação do crime de peculato visa-se a salvaguarda do interesse do Estado e dos organismos públicos em que os seus funcionários e agentes sejam honestos - cf. Acórdão do STJ, de 25/03/98, in C J, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VI, tomo l, pág. 241, o que, in casu, não se verifica pois que o arguido, como se disse, ao invés de proceder com lisura nas contas, apropriou-se de algumas das verbas que lhe estavam confiadas, para adquirir uma viatura que registou como sendo de sua propriedade, prendas para familiares, etc.
(..)
No que se refere à qualificação de tal conduta como continuada, também se não nos oferecem dúvidas, face ao modo conto os factos ocorreram e tendo em vista o disposto no artigo 30º, nº 2, C. P., dado que se mantiveram inalteráveis no tempo as circunstâncias que propiciaram a sua conduta criminosa: a sua qualidade de tesoureiro de tais organismos e a consequente disponibilidade exclusiva dos dinheiros por parte do arguido. (.. )”.
5. - violação dos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à segurança social – artºs. 1º e 63º da Constituição
- artº 15º nº 3 DL 24/84, 16.1
A aposentação, como causa extintiva da relação jurídica de emprego público não implica a impossibilidade jurídica de aplicação de sanções disciplinares a funcionários aposentados, na exacta medida em que nos termos do artº 74º nº 1 do Estatuto da Aposentação, continuam vinculados à função pública, conservando os títulos e a categoria do cargo que exerciam e os direitos e deveres que não dependam da situação de actividade.
A nova relação jurídica configura-se, substantivamente, como garantia obrigacional fundada e constituída pelo próprio funcionário a partir dos descontos feitos no seu vencimento, reportada ao valor pecuniário a receber in futurum, valor essa que assume natureza assistencial.
Pela demissão, o funcionário perde todas as regalias que auferia, ficando impedido de reexercer, na função pública funções que exijam os requisitos de dignidade funcional e de confiança em sede de vínculo jurídico que, pelo comportamento sancionado, fundamentaram a razão de ser da pena expulsiva, isto é, que em juízo valorativo sancionatório demonstrou não possuir, cfr. artº 13º nº 11º , DL 24/84 de 16.01.
Está em causa o disposto no artº 15º nº 4 do ED, no sentido de que este normativo, impeditivo do pagamento da pensão de aposentação pelo período de 4 anos a funcionário que, aquando da aplicação da pena disciplinar de demissão não se encontre no activo por ter, o entretanto, ter sido desligado do serviço e passado à aposentação, viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à segurança social, artºs. 2º e 63 da Constituição.
Efectivamente, como ensina Gomes Canotilho, a dignidade humana é “(..) Outra esfera constitutiva da República Portuguesa [cuja] resposta deve tomar em consideração o princípio material subjacente à ideia de dignidade humana. Trata-se do princípio antrópico que acolhe a ideia pré-moderna e moderna da dignitas hominis (Picco della Mirandola) ou seja, o indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (plates et fictor) . (..) A compreensão da dignidade da pessoa humana associada à ideia de homo noumenon, justificará a conformação constitucional da República Portuguesa onde é proibida a pena de morte (artº 24º) e a prisão perpétua (artº 30º/1) A pessoa ao serviço da qual está a República também pode cooperar na República, na medida em que a pessoa é alguém que pode assumir a condição de cidadão, ou seja, um membro normal e plenamente cooperante ao, longo da sua vida (..)” (19).
Quanto ao catálogo dos direitos sociais nomeadamente no que importa ao caso concreto em questão, o artº 63º nº 4 CRP, “(..) o conceito de constituição social servirá aqui para designar o conjunto de direitos e princípios de natureza social formalmente plasmados na Constituição (..) Estes direitos apelam para uma democracia económica e social num duplo sentido: em primeiro lugar, são direitos de todos os portugueses e, tendencialmente, de todas as pessoas residentes em Portugal (..): em segundo lugar, pressupõem um tratamento preferencial para as pessoas que, em virtude de condições económicas, físicas ou sociais, não podem desfrutar desses direitos (..)” (20).
*
Aplicando o sentido dos dispositivo constitucionais, não podemos acompanhar a teses do Recorrente, na medida em que o cidadão que, em concreto, no exercício das funções inerentes à relação jurídica de emprego público se determina livre e voluntariamente pelo comportamento não querido pela norma, bem sabendo que tal comportamento não lhe é permitido por lei (o chamado dolo directo), da gravidade do que está em causa nos autos – o tesoureiro que se apropria em seu proveito ou em proveito de terceiros de dinheiro ou outros valores postos a seu cargo em razão das suas funções, em que está ausente uma relação jurídica translativa do domínio sobre esse dinheiro ou valores -, esse cidadão encontraria na aplicação da pena de demissão um modo de se eximir ao cumprimento de qualquer pena, isto é, no caso de um funcionário concreto, a violação do dever de conduta digna sancionado com a pena de demissão, permitir-lhe-ia passar à impunidade, com toda a tranquilidade, bastando, para tal, a aposentação e o consequente recebimento da pensão.
A dignidade da pessoa humana e o direito à segurança social não estão, pois, em causa porque a suspensão do pagamento da pensão tem carácter punitivo e, como é inerente às penas, temporário.
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Pelo que vem de ser dito, também nesta questão não logra o Recorrente ganho de causa.
***
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em negar provimento ao recurso e julgar válido e eficaz o despacho sancionatório de demissão traduzido na suspensão do abono de pensão pelo período de quatro anos.
Custas a cargo da A fixando-se a taxa de justiça em € 200 (duzentos) e procuradoria em metade.
Lisboa, 25.11..04
Cristina Santos
Teresa de Sousa
Coelho da Cunha
________________________________________________________________
(1) Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.
(2) José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.
(3) Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág. 30.
Francisco Liberal Fernandes, Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra /1995, págs.146/147.
(4) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787.
Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91.
(5) Heinrich Ewald Horster, A parte geral do Código Civil português – teoria geral do direito civil, Almedina, 1992, págs. 214 e215.
(6) Leal Henriques, Procedimento disciplinar, Reis dos Livros/2002, nota 3 alíneas a) e b) da anotação ao artº 4, págs. 58 a 61.
(7) Paulo Otero, Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, Coimbra Editora, 1992, págs.357 e 381.
(8) Eduardo Correia, Direito criminal, Coimbra, 1971, págs.199 a 205.
(9) Maia Gonçalves, Código penal português – anotado e comentado e legislação complementar, Almedina, 11ª edição, pág.386, nota 3.
(10) Leal Henriques, Obra citada na nota (6), págs.98 a 100.
(11) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol II, 9ª edição, Almedina, págs.804/805. (12) Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra, pág. 9
(13) Oliveira Ascensão, O direito – introdução e teoria geral, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª edição, pág. 489.
(14) Germano Marques da Silva, Direito penal português – parte geral – teoria do crime Vol. II, pág. 21 Eduardo Correia, Direito criminal, Vol. I, Almedina/1971, págs.276 e 277.
(15) Luís Vasconcelos Abreu - Obra citada na nota (3) págs, 98, 103/105 116.
(16) Miguel Teixeira de Sousa, O objecto da sentença e o caso julgado material, BMJ, 325, págs.208, 209, 211 e 213 – “(..) No direito positivo, o recurso de revista (artºs. 721º e ss) demonstra que a qualificação jurídica integra o caso julgado material da sentença jurisdicional. Com efeito, o pressuposto específico do recurso de revista é a violação, por erro de interpretação ou subsunção, de lei substantiva(..)”.
(17) Ana Fernandes Neves, Relação jurídica de emprego público, Coimbra Editora, págs. 305/306.
(18) Luís Vasconcelos Abreu, Obra citada na nota (3), págs. 25/31.
(19) Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 7ª edição Almedina, pág. 225.
(20) Gomes Canotilho, Obra ciada na nota (19), págs. 347 e 348. |
