Em 21 de outubro de 2025, o referido Tribunal julgou procedente a ação, em antecipação da decisão da causa principal no processo n.º 767/25.3BELLE e, em consequência, anulou o ato de indeferimento de autorização de residência temporária, e condenou a Recorrente a emitir autorização de residência temporária para a prestação de atividade subordinada, e respetivo título.

Inconformada, a Recorrente interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo nos seguintes termos:

“A. Entendeu o Tribunal “a quo”, por Sentença proferida nos presentes autos, a presente ação anular o ato de indeferimento, de 24.06.2025, que indeferiu a autorização de residência da Requerente e condenar a Entidade Requerida a emitir o ato de autorização de residência temporária do Requerente em território nacional, para o exercício de atividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do respetivo título, estribando-se na fundamentação que aqui se dá por integralmente reproduzida
B. Não se conformando com a decisão proferida, a aqui recorrente vem interpor o presente recurso para esse douto Tribunal, apresentando, com a devida vénia as competentes alegações.
C. Atento o disposto no n.º 2 do art.º 88.º, estamos perante um poder atribuído apenas à Administração, pelo que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes constitucionalmente consagrado e também vertido no art.º 3.º do CPTA, não poderia o Tribunal a quo impor a “condenação à prática de ato devido consubstanciado em a Entidade Demandada conceder ao Autor o título de residência.”;
D. “O sentido do artigo 3º é, claramente, de abrangência dos poderes dos tribunais administrativos. Mas precisamente por isso, o legislador tem o cuidado de abrir, no nº 1, com um preceito que coloca o acento tónico nos limites que se impõem ao exercício desses poderes. O Código confere aos tribunais administrativos todos os poderes que são próprios e naturais do exercício da função jurisdicional, fazendo com que estes tribunais sejam, como todos os outros, tribunais dotados de poderes de plena jurisdição. Mas, tal como nas restantes ordens jurisdicionais, também o campo de atuação dos tribunais administrativos se restringe à aplicação da lei e do Direito. Isto significa que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem—à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem caráter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. São vários os preceitos que, ao longo do Código, concretizam o princípio do artigo 3º, nº 1, preservando dos poderes de condenação dos-tribunais administrativos os "espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa": vejam-se, em particular, o artigo 71º, nºs 2 e 3, de importância nuclear no que se refere aos poderes de pronúncia no domínio da condenação à prática de atos administrativos, o artigo 95º, nº 5, para a hipótese em que tenha sido deduzido um pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos, e o artigo 179º, nº 1, quando se trate de proceder a essa mesma determinação no âmbito do processo de execução das sentenças de anulação de atos administrativos.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 50 e 51);
E. Desta forma, o nº 1 do artigo 3º do CPTA evidencia a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes (cfr. art.º 111º nº 1 da CRP, nos termos do qual “os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição”);
F. Não é, pois, compreensível, e muito menos aceitável, que o poder judicial, ao arrepio da lei, se imiscua no poder que esta mesmo ditou como exclusivo da esfera da Administração;
G. A manifestação de interesse não confere qualquer direito “automático” à autorização de residência e que a mesma, ainda que na sequência da manifestação de interesse, fica sempre dependente da verificação das demais condições cumulativas constantes no n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho.
H. É inequívoco que uma das condições exigidas é que a “ausência de indicação no sistema de informação Schengen” tal como previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, condição que não é cumprida pelo Requerente atendendo que sobre o mesmo existe uma indicação no SIS.
I. Quer o Regulamento (UE) 2018/1861, de 28 de novembro, do Parlamento Europeu e do Conselho, quer o Regulamento (UE) 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, determinam competência exclusiva para proferir a decisão final de conceder ou não um título de residência a um nacional de país terceiro ao Estado Membro de concessão, independentemente da posição adotada pelo Estado-Membro aquando da consulta efetuada, seja expressa ou silente, fazendo alusão à consulta do Estado-Membro de recusa quando “ponderar conceder ou prorrogar”.
J. A decisão de obviar à aplicação do disposto no artigo 77.º, n.º 1, alínea i), da Lei 23/2007 não é da livre iniciativa dos particulares interessados, antes dependendo de manifestação de vontade nesse sentido por parte do Conselho Diretivo da AIMA, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional, e que não constitui um direito subjetivo do requerente.
K. Assim, por se tratar de ato de conteúdo vinculado, e não tendo o autor demonstrado a verificação dos pressupostos de que depende a concessão da autorização de residência requerida, não cabe, em nosso respeitoso ponto de vista, ao Tribunal a quo conhecer dos vícios imputados ao ato, pois não trariam qualquer utilidade ao autor nem se pode aqui equacionar o aproveitamento do ato administrativo (cfr. artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c) do CPA).
L. Assim, reiterando tudo quanto foi vertido em sede de contestação, bem como no processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido e se considera parte integrante das presentes alegações, entende a aqui recorrente que deve ser revogada a sentença recorrida, determinando-se a absolvição da ora Ré face à totalidade do peticionado pelo ora A no presente meio processual.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso e o pedido formulado serem julgados procedentes por provados, e revogar-se a douta sentença recorrida com todas as legais consequências”

O Recorrido não apresentou contra-alegações.

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos presentes autos, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos Srs. Juízes Desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Delimitação do objeto do recurso

Considerando que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA), cabe a este Tribunal apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de julgamento de direito.

3. Fundamentação de facto

3.1. Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:

“A. O Requerente é nacional da República Democrática Federal do Nepal (doc. 004…. (….58) junto com a petição inicial; (PA, doc. 005006136, fls. 15-16 do PDF).
B. Em 25 de Agosto de 2022, a República da Croácia emitiu autorização de residência temporária ao Requerente, com validade até 23.08.2023 (PA, doc. 005006136, fls. 36-37 do PDF).
C. Em 19 de Fevereiro de 2023, o Requerente viajou de Paris para Lisboa (PA, doc. 005006136, fls. 19 do PDF)
D. Em 02 de Maio de 2023, o Requerente apresentou manifestação de interesse para a concessão de autorização de residência para o exercício de trabalho subordinado (doc. 9 junto com a petição inicial).
E. No ano de 2023, o Requerente declarou 783.35€ de rendimentos em sede de IRS (PA, doc. 005006136, fls. 35 do PDF).
F. Em 01 de Maio de 2024, o Requerente outorgou com a T......., LDA., o documento «contrato de trabalho a termo certo» para o exercício das funções de ajudante de cozinha (PA, doc. 005006136, fls. 28-31 do PDF).
G. Desde 05 de Novembro de 2024, o Requerente auferiu prestações de desemprego no montante de 16,25€ (PA, doc. 005006136, fls. 38 do PDF).
H. O Requerente juntou ao processo administrativo documento de 25 de Novembro de 2024, referente ao Ministério dos Negócios Estrangeiros do Nepal e de certificado de registo criminal relativo ao Requerente, com a indicação de não constar registo na base de dados da polícia, legalizado pelo Encarregado da Secção Consular da Embaixada de Portugal em Nova Deli em 22.09.2024 (doc. 13 e 14 junto com a petição inicial; PA, doc. 005006136, fls. 42-43 do PDF).
I. Em 03 de Dezembro de 2024, a Entidade Requerida recolheu os dados biométricos do Requerente (doc.10 junto com a petição inicial).
J. O Requerente está inscrito na Segurança Social com o n.º 121….. (doc. 3 junto com a petição inicial; PA, doc. 005006136, fls. 20 do PDF).
K. O Requerente efectuou descontos para a segurança social de Abril a Dezembro de 2023; e de Janeiro a Outubro de 2024 (PA, doc. 005006136, fls. 25-26 do PDF).
L. O Requerente está inscrito na Autoridade Tributária e Aduaneira com o n.º 3168…… (doc. 2 junto com a petição inicial; PA, doc. 005006136, fls. 21 do PDF).
M. No ano de 2024, o Requerente auferiu 9.011,45€ de rendimentos de trabalho dependente, reteve na fonte 207€ e efectuou contribuições no valor de 976,21€ (doc. 6 junto com a p.i.).
N. Em 01 de Abril de 2025, o Requerente outorgou com a T......., LDA., o documento «contrato de trabalho a termo certo» para o exercício das funções de cozinheiro 3.ª (doc. 4 junto com a petição inicial).
O. Em 2025, o Requerente liquidou 198,03€ relativo ao IRS de 2024 (doc.7 junto com a petição inicial).
P. Em 05 de Março de 2025, foi exarada a informação n.º JDBJ6……, cujo teor é abaixo parcialmente reproduzida (doc. 11 junto com a petição inicial; PA, doc. 005006136, fls. 56-57 do PDF):
“(…)

(…)

“A matéria de facto dada como provada nos presentes autos foi a considerada relevante para a antecipação da decisão da causa principal, tendo por base a análise dos documentos juntos com os articulados, conforme indicado em cada ponto do probatório.”

4. Fundamentação de direito

4.1. Do erro de julgamento de direito

Na sentença recorrida, versando sobre o que qualificou corresponder ao “Erro nos pressupostos de facto e de direito: violação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade”, entendeu o Tribunal a quo que,
“O artigo 27.° do Regulamento UE 2018/1861 não se aplica apenas quando o Estado- Membro pretende conceder a autorização, e já não quando não pretende conceder. Esta interpretação não adere nem à norma nem à teleologia do procedimento de consulta: se o Estado-Membro não pretende conceder autorização de residência por não estar verificada uma determinada condição, não necessita de proceder à consulta; se pretende conceder a autorização por estarem verificados todos os pressupostos vinculativos previstos na norma, não há motivo para o indeferimento, designadamente a indicação no SIS. A consulta só se impõe, evidentemente, se ao ponderar a concessão da autorização de residência requerida haja indicação no SIS para efeitos de recusa, como resulta, a nosso ver de forma clara, do enunciado normativo ("sempre que um Estado-Membro pondere conceder (...) um título de residência (...) a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada..." - ênfase nossa). Caso contrário, para quê a consulta? Não se alcança o sentido da economia de uma norma impor a consulta (artigo 77.°, n.° 6 da Lei n.° 23/2007), nos termos do procedimento previsto no Regulamento 2018/1861, para depois, por via interpretativa (no entanto, sensus non est inferendus, sed efferendus) se concluir que a consulta é facultativa ou discricionária. Seria como que andar para a frente, mas de costas voltadas.
(….)
Resumindo razões: não basta a singela indicação no SIS; e havendo a indicação, não há qualquer discricionariedade de a Entidade Requerida fazer ou não fazer a consulta transnacional. Pelo contrário, há que saber o que originou a indicação e se os factos que a sustentam têm gravidade suficiente para que a autorização de residência seja indeferida por colocar em causa a ordem ou segurança públicas que é, afinal, o que importa acautelar relativamente ao direito do requerente aceder à autorização de residência, cumpridos os pressupostos legais.
Não se quer com isto pôr em causa a competência da AIMA, I.P. e a sua discricionariedade ou margem de apreciação na decisão final, sobre o que pode ou não pode ser uma ameaça à ordem ou segurança públicas - nem cabe ao tribunal substituir-se nessa valoração, típica da função administrativa. Mas a liberdade ou discricionariedade administrativa é um juízo conclusivo que depende de premissas a obter dos factos recolhidos no subprocedimento de consulta entre os Estados-Membros. Sobretudo quando as indicações têm escasso teor informativo.
(…)
No caso dos autos, a indicação respeita a uma decisão de retorno por o Requerente ter ultrapassado o prazo de permanência no Espaço Schengen, após a concessão de visto de residência temporária pelo Estado-Membro da Croácia (pontos B e Q dos factos provados).
Na indicação de regresso devem constar dados sobre se a pessoa está armada, é violenta, se fugiu ou escapou, se apresenta risco de suicídio, se é uma ameaça para a saúde pública ou está envolvida em actividades de terrorismo (artigo 4.°, alínea i) do Regulamento UE 2018/1860, de 28 de Novembro). A indicação no SIS contém apenas informações necessárias para identificar uma pessoa e para as medidas a tomar (considerando (7) Regulamento UE 2018/1861, de 28 de Novembro).
O que bem se compreende: os factos que estão por trás da indicação no SIS podem ser mais ou menos supérfluos, mais ou menos gravosos (artigo 24.°, n.os 1 e 2 do Regulamento UE 2018/1861). Basta que o interessado entre por outro país do Espaço Schengen e posteriormente se tenha deslocado para território nacional, aproveitando o regime mais favorável das manifestações de interesse que à data dispensava visto de residência (artigos 77.°, n.° 1 e 88.°, n.° 2, na redacção da Lei n.° 18/2022, de 25 de Agosto). O Estado-Membro de entrada do Requerente, ao verificar que não se ausentou do país após o prazo legal de permanência, colocará a indicação no SIS, tendo como causa a permanência ilegal em Espaço Schengen, por certo desconhecendo a originalidade portuguesa das manifestações de interesse que caucionavam o pedido de autorização em Portugal.
Não há evidência de perigosidade do Requerente para a ordem ou segurança públicas — e não se saber que algo existe, por ser uma condição universal, é muito diferente do que saber que algo não existe, enquanto condição particular. Conclui-se, pois, que o acto enferma de erro de apreciação, quando aos pressupostos de facto e de direito.”
E apreciando a pretensão de condenação à prática de ato devido considerou que,
“O Requerente fez prova da celebração de contrato de trabalho; de descontos na Segurança Social e de não ter qualquer registo criminal (pontos D, E, F, J, K, L, M, N, O, T e W dos factos provados).
Os seus dados biométricos foram recolhidos e o único fundamento para o indeferimento, como se viu, enferma de erro de apreciação (pontos J e V dos factos provados).
Por outro lado, a indicação é posterior à manifestação de interesse (pontos D e Q dos factos provados).
Tendo em conta o que se disse quanto à relevância do hiato temporal entre a apresentação da manifestação de interesse e a decisão final, consideramos estarem reunidos os pressupostos, neste caso concreto, para a emissão da autorização de residência.
Finalmente, se, por alguma razão, a Entidade Requerida apurar que afinal há factos que apontam o Requerente como um perigo para a segurança ou ordem pública nacional ou de outro Estado-Membro, é sempre possível a qualquer momento proceder ao cancelamento da autorização, nos termos gerais do artigo 85.° da Lei n.° 23/2007.”
E, consequentemente, anulando o ato de indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo A., e atos subsequentes, condenou a Requerida/Recorrente a emitir autorização de residência temporária para a prestação de atividade subordinada, e respetivo título.
A Recorrente, AIMA, insurge-se contra o assim decidido por considerar que o Tribunal a quo incorreu na violação do princípio da separação de poderes ao condenar ao deferimento do pedido de autorização de residência por não estarmos perante um ato de conteúdo vinculado.
E que, sendo do Estado-Membro de concessão a competência exclusiva para proferir a decisão final de conceder ou não um título de residência a um nacional de país terceiro ao Estado Membro de concessão, independentemente da posição adotada pelo Estado-Membro aquando da consulta efetuada, a consulta ao SIS, nos termos do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27.º do Regulamento (EU) 2018/1861, não constitui procedimento ou requisito (prévio) necessário à emissão da autorização de residência.
Entende que, havendo lugar à consulta caso “pondere conceder ou prorrogar um título de residência”, é na legislação do Estado Membro que pretende conceder a autorização de residência que deverão ser encontradas as situações em que poderá ser concedida uma autorização de residência de um nacional de um país terceiro mesmo que exista uma indicação em SIS. Daí que, não sendo a decisão de obviar à aplicação do disposto no artigo 77.º, n.º 1, alínea i), da Lei 23/2007, da livre iniciativa dos particulares interessados, antes dependendo de manifestação de vontade nesse sentido por parte do Conselho Diretivo da AIMA, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional, só no caso de tal ocorrer, é que se imporia a consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação, o que in casu não sucedeu.
Donde, não cumprindo o Requerente uma das condições exigidas para a concessão de autorização de residência, concretamente a “ausência de indicação no sistema de informação Schengen” tal como previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, o ato de indeferimento é um ato de conteúdo vinculado.
Importa, em primeiro lugar, adiantar que, opostamente ao que sustenta a Entidade Requerida/Recorrente, a circunstância de o requerente não satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, isto é, de relativamente ao mesmo existir uma indicação no SIS, não determina inelutavelmente, por não corresponder a uma atuação vinculada da Administração, o indeferimento da autorização de residência.
De facto, o que o artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007 prevê, textualmente, é que para a concessão de autorização de residência deve o requerente satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS”, mas os n.ºs 6 e 7 do mesmo normativo, como também o artigo 123.º, regulam hipóteses em que, ainda que não cumpra tal condição, ao requerente relativamente ao qual consta uma indicação no SIS pode ser concedida autorização de residência. E de resto, como se deu nota nos Acs. do TCA Norte de 19.12.2025, proferidos nos processos 333/25.3BEPNF, 476/25.3BEAVR.CN1 e 1084/25.4BEPRT, ainda não publicados, a “obrigação de consulta resultaria totalmente inútil ou desprovida de sentido, se se entendesse que a AIMA se encontra vinculada a indeferir pedido de autorização de residência temporária, sempre que o requerente fosse objeto de indicação SIS, o que não se mostra razoável”. Afastando, portanto, uma leitura a contrario do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, que impusesse uma atuação vinculada da Administração a indeferir a pretensão que lhe foi apresentada.
Em segundo lugar, já se acompanha a Recorrente na alegação de que, opostamente ao que resulta da sentença recorrida, existindo uma indicação no SIS para efeitos de regresso, apenas nas situações em que a AIMA – enquanto entidade administrativa do Estado-Membro de concessão - pondere conceder ou prorrogar um título de residência, deverá consultar o Estado-Membro autor da indicação, conforme consignado no artigo 9.º, n.º 1 ou, se a decisão de regresso não se mostrar acompanhada de proibição de entrada, informar nos termos n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018. Não se impondo que proceda a tal consulta (entendida em termos latos, abrangendo os n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º) em todas as situações em que exista a referida indicação e que, por não satisfação do requisito al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, conduzam a uma decisão de não concessão.
Com efeito, é que o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 ao impor – por via da utilização da expressão verbal “deve” – a consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência”, não deixa de o fazer por referência (ou “em conformidade”) ao artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e ao artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 os quais preveem a “consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, estabelecendo que a esta há (deve haver) lugar, no caso dos n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, “[s]empre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado—Membro” ou “[s]empre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro” para a hipótese regulada no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 (sublinhados nossos).
Ou seja, o significado do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, não pode ser encontrado isoladamente e numa leitura parcial e não integral do seu teor – que, à primeira vista, apontaria para um dever de prévia consulta do Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência” -, antes se devendo considerar que o próprio normativo dispõe que essa consulta seja feita “em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018”, portanto (apenas e) sempre que um Estado-Membro ponderar (ou considerar) conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso introduzida por outro Estado-Membro
E sendo de harmonia com esse artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [ou artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 quando esteja em causa uma indicação para efeitos de recusa e permanência] e das razões que subjazem ao regime consagrado pelo legislador europeu, que se deve encontrar o âmbito e ratio do dever de consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação – e, consequentemente, o sentido que foi atribuído e pretendido pelo legislador nacional ao dever de consulta que impôs no artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, aditado, como já aqui dissemos, em execução desses mesmos Regulamentos (UE) 2018/1860 e 2018/1861 - , o que dele se extrai é que a esse dever de consulta prévia há lugar quando, ainda que exista essa indicação no SIS, o Estado-Membro da concessão (in casu Portugal) pondere conceder ou prorrogar um título de residência.
E compreende-se que assim seja pelas seguintes ordens de razão.
Porque face ao objeto do registo das indicações para efeitos de regresso - cujo conjunto de dados mínimos necessários para introduzir uma indicação no SIS é constituído pelos dados referidos no artigo 4.º, n.º 1, alíneas a), f), j), l), m), x) e z) do Regulamento (UE) 2018/1860 – que inclui o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada, e atento o direito de acesso aos dados introduzidos no SIS [artigo 34.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861 ex vi artigo 17.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860] em que, após a obtenção de uma resposta positiva (hit), se aplica “o regime do intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” que possibilita a obtenção de informações suplementares [ponto 2.3 da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 relativa ao Manual SIRENE e outras medidas de execução para o Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II)], as entidades administrativas consultam os dados inscritos no SIS e por via dos procedimentos previstos nas Decisões de Execução referidas obtêm informações suplementares e, assim, podem conhecer os fundamentos subjacentes à referida indicação.
Evidencie-se, aliás, que a Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 no seu ponto 4.5. e a Decisão de Execução da Comissão de 18.11.2021 C (2021) 7900 final no seu Capítulo 6, artigos 29.º e 30.º, e Capítulo 7, artigo 34.º, preveem um mecanismo distinto para a "consulta prévia" a que se referem, respetivamente, o artigo 25.º da Convenção de Schengen e os artigos 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, com distintos formulários, a confirmar, portanto, serem distintas as finalidades do regime das informações suplementares ao da consulta prévia.
Esses fundamentos da indicação no SIS, no caso da indicação para efeitos de regresso, podendo ser acompanhada ou não de proibição de entrada, no que remete para o artigo 11.º da Diretiva 2008/115/CE, que prevê, desde logo, a possibilidade de revogar ou suspender proibições de entrada em determinados casos concretos por razões humanitárias ou outras razões, e limita a aplicação de proibições de entrada a vítimas de tráfico de seres humanos, podendo reportar-se a situações de distintas caraterísticas e relevância, são ou podem ser (também) conhecidos – por via daquele “regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” – pela entidade competente do Estado-Membro da concessão.
E daí que, em face do princípio da colaboração e confiança recíproca entre os Estados-Membros, reconhecendo-se a competência e idoneidade do Estado-Membro para a inscrição (e manutenção) da indicação, que obedece a regras estritas, quer quanto aos seus fundamentos e condições [artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, 24.º e ss. do Regulamento (UE) 2018/1861 e Diretiva 2008/115/CE], quer quanto ao seu conteúdo [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigos 20.º e 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], prevendo-se regimes de consulta prévia e posterior à própria introdução de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência [artigos 10.º e 11.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigos 28.º e 29.º do Regulamento (UE) 2018/1861] e devendo sempre ser feita com respeito pelo princípio da proporcionalidade [artigo 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], a necessidade da consulta prévia do Estado-Membro autor da indicação apenas existirá quando o Estado-Membro da concessão/execução, ainda assim, pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração, afastando-se, portanto, da indicação aposta no SIS por outro Estado-Membro.
O que, no essencial, se mostra confirmado pelas regras a que obedece essa consulta, previstas nas distintas alíneas do n.º 1 artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, que revelam que o que está em causa neste mecanismo é saber se o Estado-Membro da indicação se opõe, ou não, à concessão ou prorrogação do título pelo Estado-Membro da concessão/execução [artigo 9.º, n.º 1 al. c)] e permitir que este último tenha “em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação” e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [artigo 9.º, n.º 1, al. d)]. Sendo que quando da indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro não seja acompanhada de uma proibição de entrada, a prestação de informação destina-se a suprimir com a maior brevidade a indicação, eliminando o conflito (artigo 9.º, n.º 2).
De facto, sendo de gravidade e/ou relevância distinta os factos que podem estar subjacentes à indicação no SIS ou até podendo existir situações em que não tenha havido lugar à supressão ou revisão das indicações no prazo previsto [artigo 14.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 39.º do Regulamento (UE) 2018/1861], à ratio da previsão do procedimento de consulta prévia a que se reporta o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [e o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861] encontra-se o reconhecimento ao Estado-Membro da concessão da possibilidade de se afastar da indicação no SIS (inscrita por outro Estado-Membro) por se entender que “[u]ma indicação introduzida no SIS para efeitos de regresso não constitui, em si mesma, uma determinação do estatuto do nacional de um país terceiro no território dos Estados-Membros, em particular em Estados-Membros que não o Estado-Membro que introduziu a indicação no SIS” [Considerando (6) do Regulamento (UE) 2018/1860].
No pressuposto de que o Estado‑Membro no qual esse nacional apresentou esse pedido, sendo soberano na definição das suas políticas migratórias, mantém a faculdade de conceder ao referido nacional esse título de residência, mas incumbindo-lhe, previamente, consultar [ou informar, no caso do n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860] o Estado-Membro que inseriu a indicação, na medida em que a concessão desse título de residência não deixa de atribuir ao nacional do Estado terceiro um direito à livre circulação no território dos Estados-Membros, incluindo aquele que foi o autor da indicação.
A consulta prévia regulada no n.º 1 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861] visa, pois, que os Estados “conversem” antes de uma decisão que valide a permanência, possibilitando ao Estado-Membro da concessão ter em conta, na sua decisão “os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [9.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 27.º, al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861]. Sendo que, como já aqui referido, a prestação de informação prevista no n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, destina-se a que o Estado-Membro autor da indicação a suprima, eliminando a existência de decisões contraditórias.
E, portanto, mostra-se desnecessária se o Estado-Membro da concessão não pondera conceder ou prorrogar um título de residência, pois, nesse caso, limita-se a executar uma decisão de regresso ou manter a proibição de entrada introduzida pelo Estado-Membro autor da indicação.
A consulta prévia assimila-se, assim, a um mecanismo de mediação para alinhar as posições do Estado-Membro que pondera conceder ou prorrogar o título e do Estado-Membro que, ao inserir a indicação a SIS, considerou existirem fundamento para o dever de regresso e recusa de entrada e permanência daquele nacional de Estado terceiro no território dos Estados-Membros. Pelo que inexistindo esse conflito a consulta prévia não tem razão de ser.
Note-se, aliás, que no Considerando (17) do Regulamento (UE) 2018/1860, assume-se expressamente que se estabelecem “regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros” (sublinhado nosso), as quais se distinguem do “intercâmbio de informações suplementares” a que o Regulamento se refere, também, nos Considerandos (7) e (12).
Esta interpretação é a que, de resto, cumprindo com os objetivos do Regulamento (UE) 2018/1860 de “melhorar a eficácia do sistema da União tendo em vista o regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular.” [Considerando (2)], assegura maior eficácia e celeridade na cooperação policial e fronteiriça, não introduzindo um obstáculo burocrático desnecessário à execução de medidas de regresso ou afastamento de cidadãos de Estados terceiros, quando o Estado-Membro da concessão/execução não pondera conceder ou prorrogar a autorização de residência ou visto de longa duração.
Assim, da interpretação do artigo 77.º, n.º 1 al. i) e n.º 6 da Lei n.º 23/2007, conjugado com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 ou o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e artigo 11.º, n.º 4 da Diretiva 2008/115/CE, o que resulta é que, apenas e sempre, que a entidade administrativa (do Estado-Membro da concessão) pondere/considere a concessão ou prorrogação de um título de residência a um nacional de Estado terceiro que seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, não poderá decidir o pedido sem cumprir o subprocedimento de consulta prévia, previsto, consoante o caso, no artigo 9.º, n.º 1 ou 2 do Regulamento (UE) 2018/1860 ou no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ao Estado-Membro autor da indicação.
É certo que o legislador comunitário não definiu, por estar no âmbito da margem de livre decisão dos Estados-Membros, quando e em que circunstâncias à entidade administrativa do Estado-Membro da concessão cabe ponderar ou considerar a possibilidade de conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro.
Contudo, o legislador português quando está em causa o requisito da ausência de indicação no SIS, cuja não verificação, como dissemos, não determina inevitavelmente o indeferimento do pedido de autorização de residência, por via do n.º 7 do artigo 77.º e artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, ao excecionar os "casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada" e introduzir o regime excecional do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, impõe – por força do dever de instrução que sobre a AIMA recai ao abrigo do artigo 82.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007 -, que a entidade administrativa não só conheça as razões e motivos da indicação (designadamente, se necessário, por via do regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva previsto no ponto 2.3. da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017), como também, à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 (notando-se, a tal respeito, que o n.º 2 do artigo 62.º do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de Novembro, na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 1/2024, de 17 de Janeiro, vincula a administração “a considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano”).
Diverso entendimento, que possibilitasse perante uma resposta positiva (hit) no SIS – e, portanto, à míngua de informações como aquelas a que se reporta o conteúdo mínimo de dados a introduzir numa indicação SIS [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860], designadamente o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada - a entidade administrativa indeferisse o pedido de autorização de residência, sem obter informações suplementares, teria como significado atribuir um carácter vinculado – que, como vimos, este não tem - no sentido do indeferimento às situações em que o que está em causa a existência de uma indicação no SIS, esvaziando de qualquer conteúdo este regime de afastamento do cumprimento do requisito da “ausência de indicação no SIS” que o legislador nacional estabeleceu nos artigos 77.º n.º 7 e 123.º da Lei n.º 23/2007.
Portanto, só depois de realizada essa atividade instrutória, analisando a situação individual e concreta do requerente, incluindo os fundamentos e razões que subjazem à indicação no SIS, a entidade administrativa pode concluir se a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS” determina o indeferimento do pedido ou se considera a concessão porque estamos apenas perante a “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou pondera essa concessão ao abrigo do regime excecional do artigo 123.º. Será, nestas duas últimas hipóteses, que a consulta prévia, prevista no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860 e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ou a prestação de informação a que se reporta o n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, consoante o caso, emerge como obrigatória.
Na situação dos autos constata-se que a Recorrente/Requerida realizou consulta junto do SIRENE do Estado-Membro da Croácia, o qual comunicou ter sido emitida em 22.3.2023 uma ordem de deportação por termo da residência temporária com prazo de saída a 10.5.2023 (facto Q).
Contudo, verifica-se, em face do facto B, que a autorização de residência emitida pela República da Croácia dispunha de validade até 23.8.2023.
Ora, no n.º 1 do artigo 6.º da Diretiva 2008/115/CE, “sem prejuízo das excepções previstas nos n.ºs 2 a 5, os Estados-Membros devem emitir uma decisão de regresso relativamente a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular no seu território”. Sendo que, ao abrigo do artigo 11.º, que regula a proibição de entrada, “as decisões de regresso são acompanhadas de proibições de entrada sempre que:
a) Não tenha sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária; ou
b) A obrigação de regresso não tenha sido cumprida.
Nos outros casos, as decisões de regresso podem ser acompanhadas da proibição de entrada”.
Considerando o exposto e em face do probatório, as diligências instrutórias realizadas pela Entidade Requerida/Recorrente não foram, nem são, suficientes para aferir, com segurança, qual o fundamento que subjaz à indicação no SIS, designadamente se a decisão de regresso resulta (ou não) de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” nos termos da primeira parte do n.º 7 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007.
O que significa que a AIMA, tendo apurado que “impende sobre o requerente uma medida cautelar, no termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860”, indeferiu o pedido ao abrigo da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, quando verdadeiramente desconhecia os fundamentos pelos quais foi aplicada ao Requerente a medida cautelar e se a mesma, sequer, era ou não acompanhada de proibição de entrada e, consequentemente, não realizou qualquer juízo verdadeiramente decisório quanto ao enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais do artigo 123.º ou ao próprio indeferimento.
Tal impossibilita, é certo, que se possa considerar preterido o dever de consulta prévia nos termos do artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 e do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, por se desconhecer se o mesmo era (ou não) obrigatório, e em que termos deveria ser realizado (n.º 1 ou 2 do normativo).
Mas do exposto resulta que o ato de indeferimento não se pode manter na ordem jurídica, como assim entendeu o Tribunal recorrido, porquanto, sem realizar as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta do requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso nos termos já aqui indicados, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, a AIMA não poderia, sem mais, indeferir o pedido de autorização de residência apresentado pelo Recorrido.
Mas daí não resulta, como se mostra decidido, que a Recorrente pudesse ser condenada na prática do ato de emissão de autorização de residência temporária para a prestação de atividade subordinada e respetivo título.
Com efeito, consistindo os autos numa ação de condenação à prática de ato devido (conforme artigo 66.º e 67.º, n.º 1 al. b) do CPTA), em que o objeto do processo é a pretensão do interessado, resultando diretamente da pronúncia condenatória a eliminação do ato de indeferimento da ordem jurídica, e não tendo o Recorrido deixado de peticionar o deferimento do seu pedido (“a emissão do título de residência”), o certo é que, desconhecendo-se quais as causas que subjazem à indicação no SIS e verificando-se que à possibilidade de deferimento do pedido do Recorrido não deixam de se encontrar subjacentes valorações próprias do exercício da função administrativa, o deferimento não emerge como ato vinculado, nem como única atuação legalmente possível. No que, a tal respeito, incorreu, efetivamente, o Tribunal a quo em violação do princípio da separação de poderes.
Assim, à luz do disposto nos artigos 71.º, n.º 2 e 95.º, n.º 5 do CPTA, caberia/cabe (apenas) condenar a AIMA a reapreciar o pedido de autorização de residência do A./Recorrido, realizando as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta do requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.


4.2. Da condenação em custas

Vencidas, são a Recorrente e o Recorrido condenados nas custas da ação e do recurso na proporção do respetivo decaimento que se computa, respetivamente em ¾ e ¼, sem prejuízo do apoio judiciário de que o Recorrido beneficie e não sendo por este devida taxa de justiça por não ter contra-alegado (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

5. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em
a. Conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida na parte em que condenou a Entidade Requerida a emitir autorização de residência temporária para a prestação de atividade subordinada, e respetivo título.
b. Condenar a Entidade Requerida/Recorrente a reapreciar o pedido de autorização de residência do A./Recorrido, realizando as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta da requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860;
c. Condenar a Recorrente e o Recorrido nas custas na proporção do respetivo decaimento que se computa, respetivamente em ¾ e ¼, sem prejuízo do apoio judiciário de que o Recorrido beneficie e não sendo devida por este o pagamento da taxa de justiça por não ter contra-alegado.