Relatório

A......, nacional da Serra Leoa, recorre da sentença proferida na presente instância, a 28.3.2019, que julgou improcedente a ação especial urgente de pedido de asilo e absolveu o Ministério da Administração Interna – SEF do pedido de declaração de nulidade da decisão, de 27.11.2017, que determinou o pedido de proteção internacional inadmissível e determinou a sua transferência para Itália.

O recorrente pede seja revogada a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância, por, nas alegações que apresentou, concluir:

«1. A sentença recorrida é nula porquanto não apreciou a inconstitucionalidade invocada, cuja arguição se mantem, mesmo que venha a ser sanada a nulidade, se no sentido de manter a decisão recorrida ou considerar constitucional.

2. A decisão recorrida enferma de vício, aliás está contrária a diversa Jurisprudência do STA e dos TCA que analisa caso absolutamente idêntico.

3. No entanto, dir-se-á que mesmo tratando de apreciação de pedido de proteção internacional ao abrigo do art.º 36.º da Lei 24/2008 de 30 de junho, tem aplicação imperativa a elaboração do relatório prevenido no art.º 17.º da mesma Lei.

4. E de facto, no acórdão referido em alegações, pode ler-se na ratio decidendi: “Ora, o art. 17º, nº 1 prevê expressamente que após a realização das diligências cabíveis, no caso houve lugar às declarações previstas no art. 16º, o SEF elabora um relatório escrito do qual constam as informações essenciais ao processo, sendo sobre este relatório que ao requerente é facultada a possibilidade de se pronunciar, no prazo de 5 dias, sendo ainda esse relatório comunicado ao representante do ACNUR e ao CRP (nºs 2 e 3). O que significa que o requerente do pedido de proteção internacional tem direito a ser ouvido sobre as informações essenciais ao seu pedido (que no caso concreto não podiam deixar de ser a inadmissibilidade do pedido e o subsequente procedimento especial que teve lugar), constantes de um relatório escrito que as indique, assim se assegurando a audiência do interessado. No entanto, do procedimento administrativo seguido (e que se encontra descrito nos factos provados), verifica-se que não foi elaborado o relatório contemplado no art. 17º, nº 1 da Lei 27/2008, sobre o qual a requerente se pudesse ter pronunciado, não podendo considerar-se como “relatório”, as declarações da própria requerente acima transcritas. A falta da elaboração desse relatório, tem que ser considerada como preterição de uma formalidade essencial que a lei prescreve, e que determina, consequentemente, que não tenha sido possível à requerente pronunciar-se nos termos do nº 2 do referido art. 17º.”

5. Os beneficiários de proteção internacional podem ter direito de asilo (cfr. art. 3°), que lhes confere o estatuto de refugiado (art. 4°), ou ser-lhes concedida autorização de residência por proteção subsidiária (art. 7°), sendo único o procedimento desses pedidos, estando a respetiva tramitação prevista nos arts. 10° a 22°, se o pedido de proteção internacional foi formulado junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do SEF.

6. O art. 17°, n° 1 da Lei n° 27/2008, de 30/6, prevê expressamente que após a realização das diligências cabíveis, no caso houve lugar às declarações previstas no art. 16°, o SEF elabora um relatório escrito do qual constam as informações essenciais ao processo, sendo sobre este relatório que ao requerente é facultada a possibilidade de se pronunciar, no prazo de 5 dias, sendo ainda esse relatório comunicado ao representante do ACNUR e ao CRP (nºs 2 e 3).

7. O requerente do pedido de proteção internacional tem direito a ser ouvido sobre as informações essenciais ao seu pedido (que no caso concreto não podiam deixar de ser a inadmissibilidade do pedido e o subsequente procedimento especial que teve lugar), constantes de um relatório escrito que as indique, assim se assegurando a audiência do interessado.

8. Sempre e quando o STA apreciou esta matéria, (não em sede de apreciação liminar, mas de forma profunda e analítica) sempre decidiu como acima referida: no sentido de que o art.º 17º, nº 1 da Lei nº 27/2008, de 30 de Junho, prevê expressamente que após a realização das diligências que sejam necessárias, o SEF deverá elaborar um relatório escrito do qual constam as informações essenciais ao processo, sendo sobre este relatório que ao requerente é facultada a possibilidade de se pronunciar, no prazo de 5 dias, sendo ainda esse relatório comunicado ao representante do ACNUR e ao CRP.

9. Sem prejuízo do conhecimento da inconstitucionalidade alegada.

Por tudo quanto expendido e com o douto suprimento de V. Exas., provendo as conclusões deste recurso, revogando a decisão recorrida, perfilhando a Jurisprudência maioritária».

O recorrido, notificado, não apresentou contra-alegações.

O Exmo. Procurador Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º, ambos do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, determinando-se a transferência da análise do pedido às autoridades italianas, de acordo com o estabelecido no regulamento de Dublin.

Foi proferida decisão sumária pelo relator que concedeu provimento ao recurso e, revogando a decisão recorrida, julgou a ação procedente, anulou o ato impugnado de 27.11.2018 e condenou o recorrido a instruir o procedimento relativo ao pedido de proteção do recorrente com relatório escrito do qual constem as informações essenciais do processo, seguido de notificação para pronúncia do recorrente e posterior decisão.

O Ministério da Administração Interna interpôs recurso de revista da decisão sumária.

O tribunal, com vista a convolar o recurso em reclamação para a conferência, convidou o recorrente a pagar a multa devida pela apresentação do requerimento no primeiro dia a seguir ao termo do prazo de 5 dias.

O que o recorrente fez.

O recorrido anuiu à convolação e logo apresentou resposta.

O tribunal admitiu o requerimento de 30.7.2019 como reclamação da decisão do relator, proferida em 16.7.2019, para a conferência

*

Nos termos dos arts 652º, nº 1, al c) e nº 3 e 656º do CPC, a reclamação para a conferência constitui o meio adjetivo próprio ao dispor da parte que se sinta prejudicada pela decisão individual e sumária do relator sobre o objeto do recurso.

A reclamação para a conferência da decisão sumária proferida apenas pelo relator faz retroagir o conhecimento em conferência do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão sumária.

Cumpre, pois, reapreciar as questões suscitadas pelo recorrente em sede de conclusões, fazendo retroagir o conhecimento do mérito do recurso ao momento anterior à decisão singular de mérito proferida pelo relator.

Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à Conferência para apreciação da reclamação deduzida.

Fundamentação de facto

O Tribunal a quo deu como provados os factos que seguem:

1. «Em 18.10.2018, o Requerente apresentou junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) um pedido de proteção internacional tendo sido encaminhado para o Centro de Acolhimento da Bobadela.

2. Nesse mesmo dia foram recolhidas as impressões digitais do Requerente, nos termos e para os efeitos do nº 3 do art.1º do Regulamento que define o sistema Eurodac, conjugado com o art.34º do Regulamento (UE) nº604/2013 do PE e do Conselho de 26 de junho.

Cfr. fls.2 do PA.

3. No decurso do procedimento para determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção em 09.11.2018 foi solicitado pelo SEF às autoridades italianas a tomada a cargo do Requerente, ao abrigo do art.18º, nº1, b) do Regulamento (EU) 604/2013, de 26 de junho do PE e do Conselho, através do competente formulário harmonizado.
Cfr. fls.17 a 21 do PA.

4. Em 26.11.2018, o SEF informou as autoridades italianas que dispunham do prazo de duas semanas para se pronunciar sobre aquele pedido, sob pena da falta de decisão equivaler à aceitação do pedido nos termos do art.25º, nºs 1 e 2 do Regulamento (UE) nº604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho.
Cfr. fls.30-31 do PA.

5. Em 27.11.2018, o Gabinete de Asilo e Refugiados do SEF elaborou a Informação nº1617/GAR/2018, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual consta, designadamente, o seguinte:
“ (…)

Dos motivos invocados no pedido de transferência:

Aos 09-11-2018 o GAR apresentou um pedido de retoma a cargo às autoridades italianas ao abrigo do artigo 18º, Nº1, b) do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho.

Consultado o sistema EURODAC foram detetados dois Hit positivos com os “Case ID .................... e IT1................”, inseridos pela Itália.

Aos 26-11-2018 Portugal informou as autoridades italianas que ao abrigo do artigo 25º, Nº1 do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho, tinha duas semanas para se pronunciar sobre o pedido.

As autoridades italianas não se pronunciaram dentro do prazo estabelecido (…) por isso de acordo com o artigo 25 nº2 do mesmo Regulamento, a falta de uma decisão equivale à aceitação do pedido.

Pelo exposto, propõe-se que Itália seja considerada o Estado responsável pela retoma a cargo, ao abrigo do art.25º, Nº2, b) do Regulamento (CE) Nº604/2013 do Conselho de 26 de junho.”

Cfr. fls.33-34 do PA.

6. Em 27.11.2018, o Diretor Nacional Adjunto do SEF, com base na Informação antecedente, considerou o pedido de proteção internacional apresentado pelo Requerente inadmissível e determinou a sua transferência para a Itália, ao abrigo do disposto no art.38º da Lei nº27/2008, de 30 de junho, com as alterações introduzidas pela Lei nº26/14 de 5 de maio.
Cfr. fls.35 do PA.

7. Em 03.12.2018, o Gabinete de Asilo e Refugiados - SEF notificou o Requerente da decisão que determinou que a Itália é o Estado responsável pela sua retoma a cargo e da sua consequente transferência para esse país.
Cfr. fls.42 do PA.

Com interesse para a decisão da causa nada mais se provou.

2.2. MOTIVAÇÃO

A convicção do Tribunal baseou-se nos meios de prova documental que foram enunciados ao longo da descrição da matéria factual considerada como provada.

Nos termos do art 662º, nº 1 do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, adita-se ao probatório a factualidade seguinte:

· A 23.11.2018 o requerente prestou declarações, junto do Gabinete de Asilo e Refugiados, em Lisboa, tendo sido lavrado o instrumento intitulado “Entrevista/Transcrição”, de fls 22 a 29 do processo administrativo inserto nos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e dele se extrai o seguinte:

O Direito.

O objeto do recurso:

Atentas as conclusões das alegações do recurso, que delimitam o seu objeto, nos termos dos arts 635º, nº 3 a 5 e 639º, nº 1 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, a questão decidenda passa, por determinar se ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, regulado nos arts 36º a 40º da Lei do Asilo, se aplica o disposto no art 17º, nº 1 – elaboração de relatório escrito - nº 2 – audição do requerente – e nº 3 – audição do ACNUR e do CPR – da Lei do Asilo, aprovada pela Lei nº 27/2008, de 30.6, na redação dada pela Lei nº 26/2014, de 5.5 (que passamos a designar por Lei do Asilo).

Antes porém, cumpre apreciar a nulidade assacada à sentença, por omissão de conhecimento da inconstitucionalidade que o recorrente diz ter invocado.

Nulidade por omissão de pronúncia.

O recorrente aponta nulidade à sentença recorrida porquanto não apreciou a inconstitucionalidade invocada na petição inicial.

O tribunal recorrido refutou a nulidade, por «em lado nenhum da petição inicial foi concretizada em que medida é que tal se verifica, circunstância que, desde logo, impossibilita que haja pronúncia sobre tal questão».

E, na verdade, assiste razão ao tribunal de 1ª instância.

Com efeito, o requerente fundamenta o pedido de anulação do ato que, em 27.11.2018, considerou o pedido de proteção internacional por si apresentado como inadmissível e determinou a sua transferência para Itália, em vício de violação de lei, por violação do disposto no art 17º da Lei do Asilo.

Para tanto citou e transcreveu parcialmente o acórdão do STA, de 18.5.2017, proferido no processo nº 306/17.

Este aresto, do STA, concluiu pela preterição da audiência do interessado, prevista no art 17º, nº 1 e 2 da Lei do Asilo, o que conduziu à anulação do ato impugnado, ficando prejudicado o conhecimento da invocada violação do art 41º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e inconstitucionalidades por violação dos arts 8º, nº 4 e 267º, nº 5 da CRP.

A partir do não conhecimento pelo STA, de inconstitucionalidades, o recorrente, no art 15 da petição inicial, diz apenas: «inconstitucionalidade que o demandante acompanha e argui para todos os efeitos». Ou seja, o recorrente aventa a inconstitucionalidade, mas sem fundamentar o vício.

A nulidade invocada, prevista no art 615º, nº 1, al d), do CPC, por omissão de pronúncia ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. Esta nulidade decisória por omissão de pronúncia, está diretamente relacionada com o disposto no art 608, nº 2, 1ª parte do CPC, de acordo com o qual o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras.

A questão jurídica de fundo que foi colocada ao tribunal a quo, consistia em conhecer da legalidade da decisão administrativa de 27.11.2018, em conformidade com o disposto no art 17º da Lei do Asilo. A aventada inconstitucionalidade, sem qualquer motivo, não consubstancia questão submetida ao tribunal.

E, por assim ser, o tribunal decidiu a questão de fundo do processo, no sentido de «a falta de resposta por parte da Itália equivale à aceitação da tomada a cargo do requerente, encontrando-se afastada a aplicabilidade dos procedimentos inseridos no Capítulo III, designadamente as formalidades previstas no art 17º».

Assim, independentemente da validade desta argumentação, o certo é que não se está em presença de omissão de pronúncia.

Pelo que, não se verifica, pois, a nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia.

Erro de julgamento de direito.

Na situação em apreço, o recorrente, nacional da Serra Leoa, requereu proteção internacional junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, em 18.10.2018, mas antes, por duas vezes, já o tinha feito em Itália. Com efeito, com base nas ocorrências registadas no Sistema Eurodac e na ausência de resposta da Itália ao pedido de retoma a cargo, o SEF, no âmbito do procedimento especial regulado no capítulo IV da Lei nº 27/2008, de 30.6, com as alterações introduzidas pela Lei nº 26/2014, de 5.5, considerou o Estado italiano responsável pela análise do pedido de proteção internacional formulado pelo requerente/ aqui recorrente.

O requerente, na entrevista de 23.11.2018, declarou ter pedido asilo em Itália e na Alemanha e não querer regressar a Itália, por gostar de Portugal, aqui encontro paz de espírito.

E, assim sendo, o tribunal de 1ª instância decidiu:

«O que se pode concluir da análise dos autos e do processo administrativo é que o SEF, perante a verificação de que o Requerente deu entrada no Espaço Schengen tendo feito um pedido de proteção internacional em outro Estado Membro, deu início ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional (art.37º, nº1 da Lei nº 27/2008), que culminou com o apuramento de que essa responsabilidade pertencia à Itália.

Ora, não tendo a Itália se pronunciado no prazo de que dispunha sobre o pedido de retoma a cargo que lhe foi dirigido pelo SEF e equivalendo tal conduta nos termos do nº 2 do art 25º do citado Regulamento à aceitação de tal pedido, cabia, por sua vez, ao Diretor Nacional do SEF ao abrigo do art 37º, nº 2 da Lei nº 27/2008, de 30 de Junho, decidir pela inadmissibilidade do pedido (art.19º-A, nº1, alínea a) da Lei 27/2008) e a consequente transferência (art.38º dessa mesma Lei), ato que se encontra a ser impugnado nos autos.

Estamos, portanto, perante um ato estritamente vinculado, sendo que a validade dos atos praticados no exercício de poderes vinculados tem de ser feita em função dos pressupostos de facto e de direito fixados na lei, ou seja, pela confrontação da factualidade dada como provada com a consequência jurídica imediatamente derivada da lei.

No caso, tal confrontação conduziu de forma evidente a que os factos demonstrassem que a responsabilidade pela apreciação do pedido de asilo do Requerente pertence à Itália, daí impondo a lei como consequência imediata que fosse proferido o ato impugnado.

Convirá, ainda, relembrar que o art.3º, nº1 do Regulamento estabelece que os pedidos de proteção internacional são analisados por um único Estado-Membro, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III designarem como responsável.

Quanto à alegada preterição das formalidades previstas nos nºs 2 e 3 do art.17º da Lei nº 27/2008, de 30 de junho, temos que tais diligências estão inseridas no âmbito do procedimento estabelecido no Capítulo III dessa Lei (arts.10º a 35º-B), estando o procedimento especial relativo à determinação do Estado-membro responsável pela análise do pedido previsto no Capítulo IV (arts. 36º a 40º) onde se insere o art. 37º, cujo nº 7 esclarece que só no caso de resposta negativa do Estado ao qual foi dirigido o pedido de tomada ou retoma a cargo é que se observar-se-á o disposto no referido Capítulo III.

Ora, in casu, como tal não sucedeu - pois que, como vimos, a falta de resposta por parte da Itália equivale à aceitação da tomada a cargo do Requerente - encontra-se afastada a aplicabilidade dos procedimentos inseridos no Capítulo III, designadamente as formalidades previstas no art.17º.

Em suma, os factos evidenciam que a responsabilidade pela apreciação do pedido de proteção internacional formulado pelo Requerente pertence à Itália, pelo que o SEF ao decidir pela inadmissibilidade do pedido e a consequente transferência do Requerente para esse Estado se traduz num ato vinculado.

Consequentemente, não se vislumbra que a decisão administrativa impugnada padeça de nenhum dos vícios que lhe são apontados, pois não impende sobre o Estado Português, mas sim à Itália a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional formulado pelo Requerente».

Vejamos se ocorre o erro de julgamento que vem imputado à decisão recorrida.

Os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de asilo apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro constam do Regulamento (CE) nº 604/2013, do Conselho de 24 de julho – Regulamento de Dublim III.

O referido Regulamento estabelece como princípio que só um Estado-Membro é responsável pela análise de um pedido de asilo, o que tem como objetivo (i) evitar que os requerentes de asilo sejam enviados de um país para outro, bem como (ii) evitar o abuso do sistema através da apresentação de vários pedidos de asilo por uma única pessoa em vários Estados-Membros (cfr art 3º, nº 1 do Regulamento).

A determinação do Estado responsável pela análise de um pedido de asilo apresentado num Estado-membro das Comunidades Europeias é feita seguindo critérios objetivos hierarquizados, insertos nos arts 8º a 15º do Regulamento. Se nenhum destes critérios – dos arts 8º a 15º – se aplicar no caso concreto, o Estado-membro responsável será aquele onde o pedido é apresentado pela primeira vez, nos termos do artigo 3º, nº 2 do Regulamento 604/2013/UE.

A aplicação sucessiva dos critérios de determinação do Estado responsável pela determinação do estatuto de refugiado é mitigada pela existência de cláusulas que permitem aos Estados levar em consideração outros aspetos na decisão de transferir ou não o requerente de asilo. Referimo-nos às cláusulas humanitárias previstas nos artigos 16º e 17º e à «cláusula de soberania», prevista no artigo 3º, nº 2 do Regulamento UE 604/2013, de 26.6.
A «cláusula de soberania», prevista no artigo 3º, era, até 2013, uma faculdade discricionária dos Estados de assumirem a análise de um pedido mesmo não sendo, de acordo com os critérios de Dublin, os responsáveis pelo mesmo.
Esta cláusula servia também para permitir aos Estados afastar a aplicação dos critérios Dublin sempre que as suas obrigações internacionais os obrigassem a tal, isto é, sempre que a aplicação hierárquica dos critérios pudesse conduzir a resultados incompatíveis com aquelas obrigações.
Esta cláusula foi objeto de particular atenção por parte da doutrina desde que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou, no caso M.S.S. contra a Bélgica e a Grécia, de 21 de janeiro de 2011, que a transferência – no caso concreto, requerida e executada pela Bélgica – de requerentes de asilo para um Estado-membro em dificuldades pelo elevado número de pedidos que estava a receber – concretamente, a Grécia – constituía violação do artigo 3º da CEDH.
O Tribunal de Justiça da União Europeia perfilhou esta posição na decisão de 21 de dezembro de 2011 no caso N.S. (processo n.º C-411/10), em que também estava em causa a transferência de um afegão do Reino Unido para a Grécia, e no caso de cinco requerentes provenientes do Afeganistão, Irão e Argélia (processo n.º C-493/10), que entraram em território europeu via Grécia e que depois chegaram à Irlanda que pretendia o seu retorno para a Grécia, de acordo com os critérios Dublin. Na decisão que veio a ser tomada conjuntamente nestes dois casos, o Tribunal entendeu que, muito embora não se deva entender que qualquer desrespeito por direitos fundamentais dos requerentes obste às transferências Dublin, quando se verifiquem deficiências sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes, como aquelas que verificavam na altura na Grécia, e estas sejam de tal modo evidentes que os Estados-membros não possam ignorá-las, os Estados não podem proceder a transferências Dublin para esses Estados com sistemas em colapso. Os Estados que pretendam executar transferências estão pois obrigados a não transferir requerentes de asilo nestas situações para os Estados responsáveis de acordo com os critérios do Regulamento Dublin II.

Na sequência destas decisões dos tribunais europeus de Estrasburgo e do Luxemburgo e refletindo esta evolução, o Regulamento 604/2013/UE veio prever expressamente, no art 3º, que quando haja falhas sistémicas no sistema de asilo do Estado para que o requerente deva ser transferido, havendo o risco de ser desrespeitado o direito absoluto do requerente a não ser sujeito a penas ou tratamentos cruéis, degradantes ou desumanos, não pode haver lugar à transferência do requerente ainda que os critérios Dublin se achem cumpridos.
A cláusula de soberania, prevista no art 3º do Regulamento, impõe assim aos Estados um juízo de prognose relativamente à situação a que o requerente ficará exposto após a transferência Dublin, devendo o Estado onde se encontra o requerente paralisar o processo de transferência sempre que entenda que esta pode significar a sujeição do requerente a tratamento cruel, degradante ou desumano num Estado-membro.
No caso, atenta a matéria de facto provada que não vem impugnada pelo recorrente, não incumbia ao SEF, primeiro, diligenciar por informação atualizada sobre as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália para, de seguida, aferir pela existência ou não de deficiências sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes em Itália e, por fim, decidir se procede ou não à transferência do recorrente para a Itália.
Ou seja, não foram invocadas razões humanitárias que justificassem a não transferência do ora recorrente para Itália. Tanto mais que o mesmo já ali permaneceu por dois períodos distintos, de 9 e 7 meses respetivamente, e o que disse foi não querer regressar a Itália, porque gosta de Portugal e aqui encontra paz de espírito.
Pois, nos termos do art 3º, nº 2, §2 do Regulamento, apenas quando se verifiquem deficiências sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes e estas sejam de tal modo evidentes que os Estados-membros não possam ignorá-las, os Estados não podem proceder a transferências Dublin para esses Estados com sistemas em colapso ou com dificuldades.
Donde, in casu, face à situação concreta apurada, não era exigida uma interpretação do art 3º do Regulamento de Dublin em conformidade com o princípio da solidariedade (cfr art 80º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia).
Depois, porque a Itália não se pronunciou no prazo de que dispunha sobre o pedido de retoma a cargo que lhe foi dirigido pelo SEF, entendeu a decisão recorrida, nos termos do art 25º, nº 2 do Regulamento de Dublin, que tal conduta equivale a aceitação do pedido. E, assim sendo, por a resposta da Itália não ser negativa, não era de observar o disposto no capítulo III, designadamente as formalidades previstas no art 17º da Lei do Asilo.
Insurge-se o recorrente contra o decidido, por a sentença recorrida ser contrária a diversa jurisprudência do STA, que admite a aplicação do disposto no art 17º da Lei do Asilo, mesmo nos casos de procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, regulado nos arts 36º a 40º da Lei do Asilo.
Na verdade, o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender ser necessária a audiência dos requerentes de pedidos de proteção internacional, nomeadamente nos termos do art 17º da Lei do Asilo. A saber: acórdãos de 18.5.2017, processo nº 306/17; de 4.10.2018, processo nº 1727/17; de 20.12.2018, processo nº 275/18; de 28.3.2019, processo nº 1143/18; de 30.5.2019, processo nº 970/18.
O STA tem entendido que a mera notificação do requerente, efetuada aquando da sua prestação de declarações, para se pronunciar sobre o conteúdo do auto de declarações não configura o cumprimento das formalidades exigidas pelo art 17º, nº 1 e nº 2 da Lei do Asilo, que impõem a elaboração de um relatório escrito que contenha informações essenciais ao processo, sendo sobre este que o requerente tem a faculdade de emitir pronúncia.
No acórdão proferido a 4.10.2018, processo nº 1727/17, o STA pronunciou-se sobre a questão de saber se o art 17º da Lei do Asilo – relativo à elaboração do relatório e à audição do interessado – tinha aplicação nas situações em que havia lugar ao procedimento especial regulado no capítulo IV, de determinação do Estado membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional apresentado em Portugal, no sentido de: «(…). Embora sem se pronunciar diretamente sobre a questão decidiu-se no Ac. deste STA, recurso nº 306/17, de 18/5/2017, em situação idêntica, ser aplicável o referido art.º 17.º.
E, na verdade, se entendermos este procedimento especial como um enxerto no procedimento normal, antes de o mesmo se iniciar sempre teria que ter havido lugar ao cumprimento do art 17º, isto é, teria de ter sido realizado um relatório nos termos supra referidos e só depois dar-se início ao procedimento especial nos termos do qual havendo concordância do Estado-Membro o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da al. a) do n.º 1 do art.º 19.º-A e do art.º 20.º, que é notificado ao requerente.

Sendo assim, o cumprimento do art.º 17.º, porque anterior, não contende com a prolação de imediato, pelo diretor do SEF, da decisão de inadmissibilidade do pedido nos termos dos arts. 19.º-A e 20.º do mesmo diploma.
(…).

Não tendo sido realizado qualquer relatório, tal impunha-se nos termos supra descritos.

E, conforme resulta da matéria de facto fixada neste tribunal, havia factos suscetíveis de serem relevantes para constarem de um relatório, não o podendo substituir a mera transcrição das declarações prestadas e ainda que nas referidas declarações tenha sido informado que o seu pedido de proteção ia ser analisado por um único Estado-Membro, aquele que os critérios enunciados no capítulo III do Regulamento UE n.º 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 26/6/2013, designassem como responsável.

Mas não há qualquer referência à competência de qualquer concreto Estado-Membro, nem na resposta dada pelo recorrente o mesmo, apesar de referir que o faz nos termos do art.º 17.º n.º 2 e de referir precisamente que poderá ter problemas com o seu regresso à Finlândia, alude a qualquer questão sobre entidade competente para conhecer do seu pedido.

Pelo que, deve considerar-se a formalidade prescrita no n.º 1 do art.º 17.º (falta de elaboração do relatório) como essencial, e que determinou, consequentemente, que não tenha sido possível ao recorrente pronunciar-se nos termos do n.º 2 do referido artigo, com todas as garantias legalmente devidas».

Em acórdão de 30.5.2019, proferido no processo nº 970/18, em situação em que as autoridades alemãs aceitaram o pedido de retoma a cargo de cidadão, ao abrigo do art 18º, nº 1, al d) do Regulamento de Dublin, o STA, ainda que com uma declaração de voto, admitiu o direito de audiência prévia no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável (em vez de no procedimento principal).
Este acórdão alicerçou a necessidade de observância do direito de audiência e de defesa no próprio procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional no seguinte juízo:
«30. Motivando e explicitando nosso juízo temos que o princípio da audiência prescrito, no plano interno, nos arts. 121.º e segs., do CPA, enquanto princípio estruturante de cada procedimento administrativo, assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 12.º do mesmo código, e surge na sequência e em cumprimento da diretriz constitucional inserta no art. 267.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, constituindo uma manifestação do princípio do contraditório/defesa através da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas, também, da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido da decisão, na certeza de que o seu afastamento, ou a sua dispensa, exigem que a concreta situação tenha ou encontre enquadramento na previsão do art. 124.º do CPA.

31. Por sua vez, temos, também, que, no plano do direito da União, o princípio do respeito dos direitos de defesa constitui um seu princípio geral e fundamental [hoje consagrado nos arts. 48.º e 49.º da CDFUE e, também, no art. 41.º da mesma Carta] e que é aplicável sempre que a Administração se proponha adotar, relativamente a uma pessoa, um ato lesivo dos seus interesses, sendo que, por força do mesmo princípio, os destinatários de decisões que afetam de modo sensível os seus interesses devem ter a possibilidade de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre os elementos com base nos quais a Administração tenciona tomar a sua decisão, na certeza de que esta obrigação incumbe às Administrações dos Estados-Membros, sempre que estas tomem decisões que entram no âmbito de aplicação do direito da União, e mesmo que a legislação da União aplicável não preveja expressamente essa formalidade [cfr. entre outros, os Acs. do TJUE de 28.03.2000, «Krombach» (C-7/98, § 42), de 18.12.2008, «Sopropé» (C-349/07, §§ 33, 36 e 49), de 22.11.2012, «M.» (C-277/11, §§ 49, 81 a 83, 86/87), de 18.07.2013, «Comissão e o./Kadi» (C-584/10 P, C-593/10 P e C-595/10 P, §§ 98 e 99), de 10.09.2013, «G. e R.» (C-383/13 PPU, §§ 32 e 35), de 03.07.2014, «Kamino International Logistics» (C-129/13, §§ 28 e 29), de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, §§ 43 a 47, 49/50), de 11.12.2014, «Boudjlida» (C-249/13, §§ 30 a 37, 39/40), de 17.12.2015, «WebMindLicenses» (C-419/14, § 84 e jurisprudência referida), e de 09.11.2017, «Ispas» (C-298/16, § 26), todos consultáveis in: «https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/pt/» - sítio a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos daquele Tribunal sem expressa referência em contrário].

32. Atente-se que o sentido e o entendimento sustentados quanto à necessidade de observância do direito de audiência e de defesa, encontram fundamentação, também, no que se mostra expresso nos considerandos 17.º a 19.º do Reg. (UE) n.º 604/2013, quando ali se refere, nomeadamente, que «[o]s Estados-Membros deverão ter a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial por razões humanitárias e compassivas, a fim de permitir reunir membros da família, familiares ou outros parentes, e de analisar um pedido de proteção internacional que lhes tenha sido apresentado, ou a outro Estado-Membro, mesmo que tal análise não seja da sua responsabilidade nos termos dos critérios vinculativos previstos no presente regulamento» e que «[d]everá ser realizada uma entrevista pessoal com o requerente a fim de facilitar a determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional. Logo que o pedido de proteção internacional seja apresentado, o requerente deverá ser informado da aplicação do presente regulamento e, para facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, da possibilidade de, durante a entrevista, facultar informações acerca da presença de membros da família, de familiares ou de outros parentes nos Estados-Membros», bem como de que a fim de garantir a proteção efetiva dos direitos das pessoas em causa «deverão ser previstas garantias legais e o direito efetivo de recurso contra as decisões de transferência para o Estado-Membro responsável, nos termos, nomeadamente, do artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A fim de garantir o respeito do direito internacional, o direito efetivo de recurso contra essas decisões deverá abranger a análise da aplicação do presente regulamento e da situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o requerente é transferido».

33. E o mesmo sentido perpassa expresso no considerando 25.º da Diretiva n.º 2013/32/UE [disciplinadora dos procedimentos comuns de concessão e retirada do estatuto de proteção internacional] onde se pode ler que «[p]ara que seja possível identificar corretamente as pessoas que necessitam de proteção enquanto refugiados na aceção do artigo 1.º da Convenção de Genebra ou enquanto pessoas elegíveis para proteção subsidiária, os requerentes deverão ter acesso efetivo aos procedimentos, a possibilidade de cooperarem e comunicarem devidamente com as autoridades competentes de forma a exporem os factos relevantes da sua situação e garantias processuais suficientes para defenderem o seu pedido em todas as fases do procedimento», a que «[a]cresce que o procedimento de apreciação de um pedido de proteção internacional deverá normalmente proporcionar ao requerente, pelo menos, o direito de permanecer no território na pendência da decisão do órgão de decisão, o acesso aos serviços de um intérprete para apresentação do caso se for convocado para uma entrevista pelas autoridades, a oportunidade de contactar um representante do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) e organizações que prestem aconselhamento aos requerentes de proteção internacional, o direito a uma notificação adequada da decisão, a fundamentação dessa decisão em matéria de facto e de direito, a oportunidade de recorrer aos serviços de um advogado ou outro consultor e o direito de ser informado da sua situação jurídica nos momentos decisivos do procedimento, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, bem como, no caso de uma decisão de indeferimento, o direito a um recurso efetivo perante um órgão jurisdicional».

34. Ora presente os quadros principiológico e normativo acabados de explicitar entendemos que o direito de audição/defesa do aqui A. no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela apreciação do pedido de proteção internacional, ainda que não expressamente previsto no regime procedimental definido no art. 37.º da Lei n.º 27/2008, deve ter-se, todavia, como imposto e de ser exigida a sua observância no seu seio, sob pena de infração dos comandos/princípios e normativos convocados.

35. Atente-se que quando as condições em que deve ser assegurado o respeito dos direitos de defesa dos nacionais de países terceiros em situação irregular não se mostram fixadas de modo expresso pelo direito da União essas condições e suas consequências terão, tal como constitui jurisprudência do TJUE, de ser regidas pelo direito nacional, desde que as medidas adotadas neste sentido sejam equivalentes àquelas de que beneficiam os particulares em situações de direito nacional comparáveis [princípio da equivalência] e não tornem, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos de defesa conferidos pela ordem jurídica da União [princípio da efetividade] [cfr., entre outros, os Acs. de 18.12.2008, «Sopropé» (C-349/07, § 38), de 18.03.2010, «Alassini» (C-317/08 e C-320/08, § 49), de 19.05.2011, «Iaia e o..» (C-452/09, § 16), de 10.09.2013, «G. e R.» (C-383/13 PPU, § 35), de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, § 51), e de 11.12.2014, «Boudjlida» (C-249/13, § 41)].

36. Neste quadro e enquadramento temos que o respeito pelo direito a ser ouvido ou de audição cumprir-se-á se fizermos uma leitura articulada do art. 16.º da Lei n.º 27/2008, respeitante à tomada de declarações/entrevista, com o art. 05.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013, também ele relativo à entrevista pessoal do requerente do pedido de proteção internacional e onde se prevê a possibilidade de o «resumo» da entrevista assumir a forma de «relatório» ou de um «formulário-tipo» e em que cada Estado-Membro terá de assegurar que o requerente e/ou o seu advogado ou outro conselheiro que o represente tenham «acesso ao resumo em tempo útil».

37. E dessa leitura articulada e conjugada ressalta a imposição, também, no quadro do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela apreciação do pedido de proteção internacional, e em que a referida entrevista constitui ato procedimental ou pelo menos peça documental, que ao requerente, na entrevista/relatório ou após a mesma e chegada da resposta do Estado requerido, o mesmo tenha sido ouvido, ou lhe tenha sido dada a possibilidade de produzir defesa, de emitir ou tomar posição, quanto à decisão a tomar em decorrência da aceitação ou de uma eventual aceitação da responsabilidade pelo Estado requerido da tomada ou retoma a cargo, explicitando, nessa sede da entrevista ou até mesmo em momento posterior à mesma, a sua motivação sobre o Estado-Membro que entende dever apreciar o pedido pelo mesmo formulado, mediante a alegação ou explicitação daquilo que constitui a sua situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o requerente é transferido, conferindo-se-lhe, assim, a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial por razões humanitárias e compassivas, tudo tendo presente o regime que resulta definido, mormente, nos arts. 03.º, 05.º, 07.º, 17.º, e 24.º, todos do Regulamento (UE) n.º 604/2013, 02.º, n.º 5, e 121.º, ambos do CPA, e 267.º, n.º 5, da CRP.

38. No contexto de desenvolvimento e articulação dos procedimentos e questões nos mesmos debatidas temos que, de harmonia com o atrás referido e quadro normativo convocado, deve ser dada ao destinatário da decisão lesiva dos seus interesses a possibilidade de, antes de a mesma ser tomada, apresentar as suas observações ou invocar determinados elementos relativos à sua situação pessoal que militam num determinado sentido da decisão a ser proferida, ou a não o ser ou a ter determinado conteúdo, de modo a permitir que a autoridade competente tenha utilmente em conta todos os elementos pertinentes no momento em que e com que sentido vai decidir.

39. Com efeito, resulta do art. 05.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013 em conjugação com o art. 16.º da Lei n.º 27/2008 que a entrevista pessoal/tomada de declarações «deve realizar-se em tempo útil e, de qualquer forma, antes de ser adotada qualquer decisão de transferência do requerente para o Estado-Membro responsável» e que o Estado-Membro que realiza a entrevista pessoal/tomada declarações «deve elaborar um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista», sendo que esse resumo «pode ser feito sob a forma de um relatório ou através de um formulário-tipo», impondo-se ao mesmo Estado-Membro o dever de assegurar que, quanto a esse resumo, «o requerente e/ou o seu advogado ou outro conselheiro que o represente tenha acesso … em tempo útil», diligências/procedimentos e exigências que se ancoram na necessidade de observância do dever de audiência e de defesa com o alcance definido e que estão presentes, inclusive, nas situações que no art. 05.º do mesmo Regulamento justificam a dispensa da entrevista, pois, mesmo nessas situações se impõe, ou se exige, que o Estado-Membro dê «ao requerente a oportunidade de apresentar novas informações relevantes para se proceder corretamente à determinação do Estado-Membro responsável antes de ser adotada uma decisão de transferência do requerente para o Estado-Membro responsável nos termos do artigo 26.º, n.º 1».

40. Cumpre referir que, ainda que segundo a jurisprudência assente do TJUE [cfr., entre outros, os Acs. de 18.03.2010, «Alassini» (C-317/08 e C-320/08, § 63), de 10.09.2013, «G. e R.» (C-383/13 PPU, § 33), de 26.09.2013, «Texdata Software» (C-418/11, § 84), de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, §§ 53/54), e de 11.12.2014, «Boudjlida» (C-249/13, § 43)] «os direitos fundamentais, como o respeito dos direitos de defesa, não constituem prerrogativas absolutas, mas podem comportar restrições, na condição de estas responderem efetivamente a objetivos de interesse geral prosseguidos pela medida em causa e não constituírem, à luz da finalidade prosseguida, uma intervenção desmedida e intolerável que atente contra a própria substância dos direitos assim garantidos» e de que «a existência de uma violação dos direitos de defesa deve ser apreciada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto» [cfr., nomeadamente, os Acs. de 25.10.2011, «Solvay/Comissão» (C-110/10 P, § 63), e de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, §§ 53/54)], nomeadamente, «da natureza do ato em causa, do contexto em que foi adotado e das normas jurídicas que regem a matéria em causa» [vide, entre outros, os Acs. do TJUE de 18.07.2013, «Comissão e o./Kadi» (C-584/10 P, C-593/10 P e C-595/10 P, § 102), de 10.09.2013, «G. e R.» (C-383/13 PPU, § 33), e de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, § 54)], temos que, na concreta situação sub specie, presente a jurisprudência do TJUE relativa ao respeito dos direitos de audição/defesa e o quadro normativo do direito da União, mormente, o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, e, bem assim, o próprio quadro normativo no plano interno, não se descortina que dos mesmos se extraia, em função de outros princípios e interesses gerais que importasse considerar, a existência de um concreto propósito ou intenção de afastamento ou de restrição neste tipo de procedimento daqueles direitos.

41. Reiterado, pois e à luz da motivação ora exposta, o entendimento deste Supremo quanto à imposição de observância do direito de audiência no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional com o âmbito e alcance que ora se mostra explicitado [cfr. arts. 03.º, 05.º, 07.º, 17.º, e 24.º, todos do Regulamento (UE) n.º 604/2013, 02.º, n.º 5, e 121.º, ambos do CPA, e 267.º, n.º 5, da CRP] e revertendo ao caso sub specie temos que, analisada a matéria de facto apurada [cfr. n.ºs I) a IV)] e tendo presente aquilo que constitui o teor do procedimento administrativo desenvolvido, mormente o teor da entrevista/auto de declarações realizado ao A. e que se mostra documentado no «PA» incorporado nos autos [vide fls. 39/97 dos presentes autos, especialmente, fls. 62/66], ao A. não foi facultada ou conferida, nem em sede de entrevista/declarações [«auto de declarações»] nem posteriormente às mesmas, qualquer possibilidade de contraditório/defesa ou de pronúncia quanto à decisão ou eventual decisão a tomar no quadro do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela apreciação do pedido de proteção internacional pelo mesmo formulado, permitindo-lhe alegar ou explicitar aquilo que constitui a sua situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o mesmo será eventualmente transferido, e a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial o apelo ao regime derrogatório respeitante às «cláusulas discricionárias» [cfr. art. 17.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013], mormente, por razões humanitárias e compassivas, razão pela qual se mostra infringido tal direito/princípio consagrado no quadro normativo supra convocado, padecendo o ato impugnado da ilegalidade de preterição do direito de audiência que resulta invocada nos autos».

Em suma, neste momento, entende o STA, maioritariamente (cfr acs de 18-5-2017, recurso 0306/17; de 4-10-2018, recurso nº 1727/17.3BELSB; de 2-12-2018, recurso 0275/18.9BELSB, tendo sido admitida revista, em 1.3.2019, no processo nº 970/18) que ao cidadão requerente de proteção internacional, incluindo o destinatário de decisão de inadmissibilidade do pedido por ser responsável para o respetivo conhecimento outro Estado, assiste o direito de audiência prévia sobre relatório escrito do qual constem as informações essenciais do processo. De modo a que o cidadão estrangeiro apresente as suas observações ou invoque determinados elementos relativos à sua situação pessoal que militam num determinado sentido da decisão a ser proferida, ou a não o ser ou a ter determinado conteúdo, de modo a permitir que a autoridade competente tenha utilmente em conta todos os elementos pertinentes no momento em que e com que sentido vai decidir.

Perante jurisprudência reiterada e maioritária não vimos como dissentir, no sentido propugnado na sentença recorrida.

Por conseguinte, o recorrido, apenas ouvido em declarações a 23.11.2018, antes sequer da informação de 27.11.2018, devia ter sido notificado para, querendo, se pronunciar, designadamente, sobre o preenchimento das condições para a análise do pedido de proteção internacional ser efetuado por Itália.
O que na verdade não sucedeu.
O ora recorrente apenas foi entrevistado a 23.11.2018 e nessa data foi questionado sobre a duração da estadia em cada um dos países onde foi alvo de registo.
Portanto, o recorrente não foi ouvido sobre as informações essenciais ao seu pedido, a saber a inadmissibilidade do pedido e o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise e decisão da pretensão de proteção internacional.

É, pois, importante, e manifestação do direito de participação dos interessados no procedimento, que quando exista já um projeto de decisão, informado pelos argumentos que a Administração entendeu pertinentes, possa o requerente ser confrontado com tal informação e, assim, pronunciar-se de maneira útil e efetiva sobre a mesma.

Limitando-se a informação do SEF, de 27.11.2018, à descrição dos tramites do procedimento sem qualquer análise, sequer, das respostas do requerente de proteção internacional, nas declarações que prestou em 23.11.2018, nem o mesmo foi ouvido sobre aquela informação de 27.11.2018, realidades fácticas que não são suscetíveis de ser efetivadas pela mera comunicação, em 23.11.2018, nas declarações prestadas, que o seu pedido de proteção ia ser analisado por um único Estado-Membro, como decidiu o STA, deve considerar-se preterida a formalidade essencial prescrita no art 17º, nº 1 - falta de elaboração do relatório – e bem assim a referida no nº 2 da Lei do Asilo – falta de audição do requerente/ recorrente.

Assim, acolhendo a jurisprudência maioritária do STA, neste caso concreto, não poderá manter-se o entendimento firmado pelo tribunal a quo, impondo-se a revogação da sentença recorrida, com as devidas e legais consequências.


Decisão

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em indeferir a reclamação apresentada e confirmar a decisão sumária do relator que concedeu provimento ao recurso jurisdicional e, revogando a decisão recorrida, julgou a ação administrativa procedente, anulou o ato impugnado de 27.11.2018 e condenou o recorrido a instruir o procedimento relativo ao pedido de proteção do recorrente com relatório escrito com as informações essenciais do processo, seguido de notificação para pronúncia do recorrente e posterior decisão.

Sem Custas – cfr art 84º da Lei do Asilo.

Notifique.

*

Lisboa, 2019-09-26,

(Alda Nunes)

(Carlos Araújo)

(Ana Celeste Carvalho)