I.RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA recorre da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a oposição deduzida por A... à execução fiscal n.º 3085... e apensos, contra si revertida e originariamente instaurada contra a sociedade «Consórcio de C..., Lda» para cobrança coerciva de dívidas provenientes de IRC de 2003, 2004, 2005, 2007 e 2008.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«I - Os autos à margem identificados visam reagir contra a douta Sentença que julgou procedente a presente oposição, com a consequente extinção dos processos de execução fiscal (PEF) n.ºs 30852…, 30852… e 30852…, que lhe foram instaurados e, a respectiva condenação da Fazenda Pública ao pagamento de custas, com a qual não concordamos, porquanto a decisão ora recorrida, não faz, salvo o devido respeito, uma correcta apreciação da matéria de facto e de direito relevante e, bem assim, total e acertada interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis ao caso sub judice.

II - Defende o tribunal "a quo" que «( ...) a gerência passa por atos de disposição contínuos que vinculam a empresa perante terceiros, fornecedores, clientes, trabalhadores e permitem aferir a intervenção do gerente nos mais variados destinos da empresa, prova que a entidade Exequente não fez, (v.g. acórdão do TCA Sul, de 16/11/2012, proc. n. º 0566/12, in www.dgsi.pt), (...)».

III - A douta sentença conclui que «( ...) a responsabilidade que é assacada à Oponente enquanto responsável subsidiária, é ilegal, porque desconforme ao disposto no artigo 24. º da LGT. Termos em que, a Oponente é parte ilegítima na execução, atento o disposto no art. 204.º, n.º 1 al. a) do CPPT», resolvendo pela procedência da presente oposição.

IV - Por último, refere o tribunal "a quo" que a questão que se impõe nos presentes autos, consiste em saber se a AT cumpriu com o ónus da prova da gerência do Oponente na sociedade executada - devedora originária.

V - Ora, no caso sub judice a reversão foi efectuada nos termos do disposto no art. 24.º, n.º 1, al. b) da LGT, uma vez que a ora Recorrida foi sócia da devedora originária e, após o óbito da gerente não consta, na certidão Permanente do Registo Comercial, que tenha sido registado qualquer deliberação de nomeação de nova gerência.

VI - Pelo que, a devedora originária ficou, apenas, representada pelos seus únicos sócios, a ora Recorrida e seu irmão (melhor identificado no ponto 10. al.s b) e g) das presentes alegações.

VII - Assim, tendo presente que a reversão que foi efectuada à ora Recorrida, teve por base o disposto no art. 24.º, n.º 1 al. b) da LGT, podemos concluir que, da leitura desta norma resulta que, enquanto na al. a) não se prevê qualquer presunção de culpa do gerente da sociedade, ficando, por isso, a cargo da Fazenda Pública, o ónus de provar que tenha sido por culpa daquele que o património social se tornou insuficiente para satisfação das dívidas tributárias, já na al. b) se onera o responsável subsidiário com a prova de que não lhe foi imputável a falta de pagamento, contrariando, claramente, a posição defendida pelo tribunal "a quo'', mormente quando alega que a questão que se impõe nos presentes autos, consiste em saber se a AT cumpriu com o ónus da prova da gerência da devedora originária.

VIII - O regime do art. 24.º, n.º 1, b), da LGT, estabelece uma presunção ''juris tantum", relativamente à culpa dos administradores, directores e gerentes, pelas dívidas tributárias vencidas no período de exercício das suas funções, contrariamente ao constante na alínea a) do n.º 1 da mesma disposição legal.

IX - Ora, compreende-se que a alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, diferentemente do que acontece na alínea a), onere o responsável subsidiário com a prova de que não lhe foi imputável a falta de pagamento, uma vez que o pagamento da prestação tributária constitui uma obrigação do gerente/administrador.

X - A responsabilidade prevista na alínea b) do n.º 1, do art.º 24.º, ocorre quando a falta de pagamento é imputável às pessoas com funções de administração ou gestão, sendo a prova de que essa falta de pagamento não lhe é imputável, pertence ao contribuinte revertido.

XI - Face ao exposto e, contrariamente ao expendido na douta sentença, a ora Recorrida é parte legitima para a reversão, devendo ser declarada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, uma vez que os PEF's n.ºs 30852…, 30852… e 30852…, instaurados no SF, contra a devedora originária foram extintos por pagamento.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição totalmente improcedente.

PORÉM V. EX .AS DECIDINDO FARÃO

A COSTUMADA JUSTIÇA»

O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Neste quadro, as questões a decidir são as de saber: (i ) se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que o pagamento da dívida exequenda efectuado pela recorrida, como revertida, não tem a virtual idade de extinguir por inutilidade/impossibilidade a lide de oposição; (ii) se a sentença incorreu em erro de julgamento de facto e de direito na apreciação que fez do pressuposto da responsabilidade subsidiária­ gerência de facto - da Oponente, e do respectivo ónus da prova.

A. DOS FACTOS

Na sentença recorrida fixou-se a matéria de facto e indicou-se a respectiva fundamentação nos seguintes termos:

«1. A sociedade originária devedora " Consórcio de C..., Lda.", foi constituída em 30/11/1964, ocorrendo a data de encerramento da liquidação em 02/04/2009 - cfr. fls. 33 a 35 do PEF em apenso aos autos;

2. Desde a data de constituição e do encerramento da liquidação da referida sociedade, na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, figura como gerente M... - cfr. fls. 33 a 35 do PEF em apenso aos autos;

3. Em 10/04/2007, o Serviço de Finanças de Lisboa-3, instaurou o processo de execução fiscal n.º 30852… e apensos, para cobrança do IRC de 2003, 2004, 2005, 2007 e 2008- cfr. fls. 1 a 5 do PEF em apenso aos autos;

4. No âmbito do processo de execução fiscal n.º 3085... e apensos, foi proferido despacho de reversão a A..., a fim de proceder ao pagamento da quantia exequenda no valor de € 7.056,03 - cfr. fls. 24 do PEF em apenso aos autos;

5. Como fundamentação da reversão consta o seguinte " (...) 3- Por terem sido gerentes de direito, por força do disposto nos arts. 191º e 253º do CSC e não terem logrado demostrar que o não foram de facto na sociedade executada no período de nascimento e verificação da exigibilidade das dividas exequendas, ordeno a reversão contra os responsáveis subsidiários A... (..) nos termos do previsto nos nºs 1 e 2 do art. 23º e al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT'' - cfr. fls. 44 dos autos;

6. Em 19/10/2012, no âmbito do processo de execução fiscal (eleito principal) com nº 30852…, foi proferido despacho que reconheceu a prescrição da divida exequenda (IRC/2003 e 2004) no valor total de € 3.607, 14 - cfr. fls. 13 a 1 5 dos autos;

7. Os processos de execução fiscal apensos, i.e., processos nºs 30852…, 30852… e 30852…, encontram-se extintos por pagamento em reversão de 12/09/2014, no valor de € 3.870,29 - cfr. fls. 39 a 41 dos autos.

II.2 MOTIVAÇÃO:

O Tribunal formou a sua convicção, relativamente à matéria de facto que deu como assente, com base na análise crítica dos documentos supra ids.».

A... deduziu oposição à execução fiscal que contra ela revertera, na qual idade de responsável subsidiária da sociedade «Consórcio C... Lda.», para cobrança de dívidas relativas a IRC relativas aos anos de 2003, 2004, 2004, 2005, 2007 e 2008, alegando que nunca exerceu quaisquer actos de gerência na devedora originária e a prescrição das dívidas exequendas.

Por sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, foi declarada «extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide quando às dividas de IRC/2003 e 2004, por se encontrarem prescritas no âmbito do processo de execução fiscal n.º 30852…» e julgada «a acção procedente por ilegitimidade da oponente, em consequência, determino a extinção dos processos de execução fiscal n.ºs 308052…, 30852… e 30852… ( ...)».

Inconformada, a Fazenda Pública recorre para este Tribunal Central Administrativo invocando a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, uma vez que os processos de execução fiscal n.ºs 308052…, 30852… e 30852…, foram extintos por pagamento em reversão.

Adiantando razões, diremos desde logo que a Fazenda Pública não tem razão. Como se explicou na sentença sob recurso o pagamento efectuado pela recorrida, como revertida, não tem a virtualidade de fazer precludir o direito de ver apreciada a oposição deduzida.

É aliás este o entendimento que tem sido sufragado por diversos Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de que se destaca o Acórdão de 09.05.2018, proferido no processo n.º 827/17, no qual se escreveu o seguinte: «Efectivamente, constitui entendimento jurisprudencial consolidado nesta Secção do Supremo Tribunal Administrativo que embora o pagamento voluntário da dívida exequenda possa acarretar a extinção da instância de oposição por inutilidade ou impossibilidade da lide, o certo é que quando esse pagamento é efectuado pelo responsável subsidiário dentro do prazo de oposição - para assim beneficiar da isenção de custas e multa nos termos do art. 23 nº 5, da LGT - tal não pode implicar a preclusão do seu direito de impugnar o acto de onde emergem as obrigações em cobrança, porquanto o nº 3 do art. 9º da LGT reconhece expressamente que «o pagamento do imposto nos termos da lei que atribua beneficias ou vantagens no conjunto de certos encargos ou condições não preclude o direito de reclamação, impugnação ou recurso, não obstante a possibilidade de renúncia expressa, nos termos da lei» - cfr., entre outros, os acórdãos do STA de 7/09/2011, no proc nº 0421/11, de 21/09/2011, no proc n° 0560/11, de 23/02/2012, no proc nº 0884/11, de 20/06/2012, no proc nº 0537/12 e em 27/06/2012, no proc nº 0430/12.

Por outro lado, esta Secção tem também entendido que perante a imposição da norma contida no art. 9º, n° 3, da LGT, o pagamento da dívida exequenda não pode impedir o prosseguimento da oposição deduzida pelo responsável subsidiário sempre que na petição inicial tenham sido invocados os fundamentos previstos nas alíneas a) ou h) do CPPT, isto é, a ilegalidade abstrata do acto de liquidação de onde emerge a dívida ou a sua ilegalidade concreta quando a lei não assegura outro meio de impugnação contra o acto, na medida em que a oposição constitui o meio processual adequado para apreciar essas questões - cfr. acórdãos de 7/10/2009, no proc nº 0532/09, e de 10/03/2010, no proc nº 01134/09 -

Para além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo também já admitiu o prosseguimento da lide de oposição quando o responsável subsidiário/revertido invoca o fundamento previsto na alínea b) do CPPT, isto é, invoca a inexistência de responsabilidade sua pelo pagamento da obrigação tributária em cobrança, porquanto o processo de oposição constitui o único e irrepetível meio processual de que ele dispõe para ver reconhecido essa sua falta de responsabilidade subsidiária - cfr. acórdão de 25/11/2009, no proc nº 0753/09. Tese que aqui se acolhe e sufraga, tendo em atenção que a questão da (in) verificação dos pressupostos para a responsabilização subsidiária, contidos no acto de reversão (acto que é praticado exclusivamente em sede de processo executivo), não pode ser apreciada em nenhum outro meio judicial; e o pagamento da dívida não pode prejudicar o controlo jurisdicional desse acto executivo de responsabilização, até porque tal constituiria uma violação do direito fundamental de acesso aos tribunais previsto no art. 20º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.

E a Lei do Orçamento de Estado para 2013 (Lei nº 66-B/2012, de 31/12), ao aditar ao artigo 176º do CPPT a norma que passou a constar do seu nº 3, evidencia bem a vontade expressa pelo legislador de acolher esta posição jurisprudencial, no sentido de que o pagamento da dívida nem sempre tem por consequência a inutilidade da lide da oposição à execução. Com efeito, segundo o aditado nº 3, «O disposto na alínea a) do nº 1 não prejudica o controlo jurisdicional da actividade do órgão de execução fiscal, nos termos legais, caso se mantenha a utilidade da apreciação da lide», sendo que da referida alínea a) do nº 1 consta que a execução se extingue por «pagamento da quantia exequenda e do acrescido».

Por conseguinte, nem sempre ocorre a inutilidade/impossibilidade da lide de oposição na sequência do pagamento voluntário da dívida, como acontece, nomeadamente, quando se pretende discutir a legalidade da dívida ao abrigo das alíneas a), h), ou b), do nº 1 do art. 204º do CPPT, ou quando o pagamento da dívida é realizado pelo responsável subsidiário para poder aceder a determinado beneficio.» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Aderindo, pois, à fundamentação do citado Acórdão transponível para o caso em apreço, e em face das razões aduzidas, resta concluir que bem andou o Tribunal de 1ª Instância ao entender que o pagamento da dívida efectuado pela responsável subsidiária para beneficiar da isenção de custas e multa nos termos do artigo 23.º n.º 5 da LGT, não implica a extinção da execução fiscal (n.º 6 do artigo 23º da LUT), não provocando a preclusão do seu direito de impugnar o despacho de reversão, não podendo extinguir-se a oposição com fundamento em inutilidade superveniente da lide.

É, pois, manifestamente improcedente o recurso na parte ora apreciada.

Avancemos para o pressuposto da responsabilidade subsidiária da Oponente concernente ao exercício efectivo da gerência no entendimento da Fazenda Pública, o Tribunal de lª Instância incorreu em erro de julgamento porquanto « afere-se que a Recorrida, exerceu a gerência da devedora originária no prazo legal de pagamento a que as dívidas reportam ( 2005, 2007 e 2008), ainda que, na qualidade de sócia da devedora originária, por óbito da gerente, não tendo, contudo provado até ao momento que não lhe foi imputável a falta de pagamento a que a mesma respeita.».

No entanto, como se verá de seguida, também aqui lhe não assiste razão.

De facto, encontra-se perfeitamente estabilizada na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que «( ...) a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos» (Acórdão de 29.06.2011, proferido no processo n.º 0368/11, disponível em texto integral em www.dgsi.pt)

Estando, assim, em causa dívidas tributárias relativas aos anos de 2005, 2007 e 2008, como se alcança das certidões de dívida que estão na génese da execução fiscal revertida contra a Oponente (cfr. ponto 3 do probatório), o regime de responsabilidade subsidiária aplicável no caso vertente é o decorrente do artigo 24.º da LGT, (vigente no momento em que se verificou o facto gerador da responsabilidade - cf. artigo 12º do Código Civil).

No caso a reversão foi operada através do artigo 24.º, nº 1 alínea b) da LGT e artigos 191.º e 253.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC).

Vejamos o teor das normas legais em causa.

Estabelece a alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT que «1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

(...) b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.»

Resulta desse normativo que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto, real e efectiva, constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, ou o que se designa por gerência nominal ou de direito. Assim o tem afirmado o Supremo Tribunal Administrativo, de que é exemplo o Acórdão (Pleno da Secção do Contencioso Tributário), de 28.02/.007, proferido no recurso n.º 1 132/06: « a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se à Fazenda Pública fazer a respectiva alegação e subsequente prova.» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Por seu turno, o artigo 191.º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais, determina que: «Não havendo estipulação em contrário e salvo o disposto no nº3, são gerentes todos os sócios, que tenham constituído a sociedade, quer tenham adquirido essa qualidade posteriormente.».

E, em harmonia com o disposto no artigo 253.º, nº 1 do mesmo diploma legal, que:

«Se faltarem definitivamente todos os gerentes, todos os sócios assumem por força da lei os poderes de gerência, até que sejam designados gerentes.» (sublinhado nosso). A falta definitiva de todos os gerentes significa a falta de todos gerentes ordinários e de todos os suplentes quando os haja. Nessa situação, os sócios não passam automaticamente a gerentes, antes assumem automaticamente os poderes de gerência. Todavia, para legitimar a reversão para efeitos de reversão à luz do artigo 24.º da LGT, como já dissemos, é necessário a efectiva prática de actos típicos de gerência.

Ora, reportando-nos ao caso em apreço, a Fazenda Pública não demonstrou o que lhe competia, isto é, que a Oponente exerceu funções a gerência de facto da devedora originária no período temporal aqui em causa. Aliás, o facto de a Oponente não se encontrar designada como gerente no pacto social da sociedade, o que, só por si, demandava um maior esforço probatório por parte da Fazenda Pública de molde a fazer a prova do exercício da gerência.

Assim sendo, conforme decidido, é parte ilegítima na execução fiscal - artigo 204º, nº 1, alínea b) do CPPT.

Nesta conformidade, improcedendo todas as conclusões de recurso, deve a sentença recorrida confirmada.

IV.CONCLUSÕES

I. Nos termos do artigo 176.º 3 do CPPT o pagamento da dívida exequenda, pelos revertidos, não prejudica o controlo jurisdicional da actividade do órgão de execução fiscal, mantendo-se a utilidade da apreciação da lide.

II. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 253.º do CPPT: «Se faltarem definitivamente todos os gerentes, todos os sócios assumem por força da lei os poderes de gerência, até que sejam designados gerentes.». A falta definitiva de todos os gerentes significa a falta de todos gerentes ordinários e de todos os suplentes quando os haja. Nessa situação, os sócios não passam automaticamente a gerentes, antes assumem automaticamente os poderes de gerência.

III. Para legitimar a reversão para efeitos de reversão à luz do artigo 24.º da LGT, é necessário a efectiva prática de actos típicos de gerência.

IV. Não resultando do probatório a prática de tais actos típicos de gerência, não tendo assim a Fazenda Pública cumprido o ónus probatório que sobre ela impende, deve a Oponente ser declarada parte ilegítima e determinada, quanto à sua pessoa, a extinção da execução fiscal contra ela revertida.

V.DECISÃO

Face ao exposto, os juízes da 1ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida na Ordem Jurídica.

Custas pela Recorrente.