| Decisão Texto Integral: | A...Portuguesa Petróleos, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada dela vem recorrer, concluindo como segue:
(a) A sentença recorrida é, desde logo, nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668.°, n.° l, alínea d) do CPC, uma vez que o tribunal recorrido não se pronunciou sobre questões que devia apreciar;
(b) Com efeito, a ora Recorrente solicitou o decretamento de providências cautelares com fundamento no preenchimento dos requisitos da alínea a) e da alínea b), ambos do n.° l do artigo 120.° do CPTA;
(c) Independentemente de as providências cautelares poderem ser adoptadas quando se verifique o periculum in mora, o juiz pode, sem mais considerações, decretar as providências requeridas quando verifique que é evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal, nomeadamente por estar em causa um acto administrativo manifestamente ilegal;
(d) A sentença recorrida ignorou por completo o pedido formulado pela Recorrente no requerimento inicial, nos artigos 23.° a 112°, de que as providências requeridas fossem adoptadas por se verificar a evidente procedência da acção principal;
(e) Apesar de requerido e fundamentado, tal pedido não foi sequer alvo de menção na sentença recorrida;
(f) Da sentença ora recorrida consta apenas uma análise do pedido de providências cautelares à luz da alínea b) do mesmo artigo;
(g) Pelo que deve a sentença recorrida ser declarada nula por omissão de pronúncia;
(h) De ainda esse Douto Tribunal proceder a uma reapreciação de pedido de decretamento de providências cautelares ao abrigo da alínea a), do n.° l do artigo 120.°do CPTA;
(i) As ilegalidades invocadas nos autos não poderiam ser mais manifestas do que são e tendo em conta que a simplicidade da matéria dos autos não exige quaisquer operações lógicas complexas para que se chegue à conclusão, através de uma análise perfunctória, da evidente procedência da acção principal;
(j) A legislação aplicável é muito clara no sentido de que a competência para a apreciação e para proceder ao licenciamento para instalação de publicidade pertence às Câmaras Municipais, cabendo à EP, pura e simplesmente, dar parecer obrigatório e vinculativo;
(k) O legislador pretendeu, em 1976, proceder à alteração da regra constante do Decreto-Lei n° 13/71 que atribuiu directamente à JAE, no seu artigo 10°, n° l, alínea b), o poder de licenciar a "implementação de tabuletas ou objectos de publicidade, comercial ou não, numa faixa de l00m para além da zona non aedificandi respectiva" transferindo esta competência para as câmaras municipais, tendo a JAE ficado com o poder de dar parecer obrigatório e vinculativo - cfr. o artigo 4°, n° 3 do Decreto-Lei n° 637/76;
(l) Tal solução legislativa manteve-se em 1988 com a Lei n.° 97/88, e manteve-se também em 1998, com o Decreto-Lei n° 105/98;
(m) O acto suspendendo consubstancia um acto administrativo praticado pela Recorrida EP, nos termos da qual esta impõe à ora Recorrente o licenciamento de publicidade junto dela e se arroga o direito de proceder à cobrança das respectivas taxas, sendo que, como referido, é hoje absolutamente indubitável que não cabe à Estradas de Portugal impor à ora Recorrente o dever de proceder, junto dela, a um procedimento de licenciamento ou de autorização de pretensa publicidade não licenciada, nem lhe cabe a possibilidade de, a tal propósito, proceder à cobrança de taxas;
(n) Caso contrário, estaríamos perante uma situação de dupla tributação ao particular, uma vez que a este já é devido o pagamento de taxa camarária pelo licenciamento da publicidade, o que seria claramente inconstitucional;
(o) E tanto assim é que a ora Recorrente tem a respectiva publicidade licenciada junto da Câmara do Seixal;
(p) Pelo que, o acto administrativo suspendendo configura uma intrusão pela Recorrida em poderes que são das câmaras municipais, sendo portanto nulo, nos termos do artigo 133.°, n.° 2 alínea a) do CPA;
(q) O acto suspendendo é ainda ilegal dada a inconstitucionalidade de que padece;
(r) Com efeito, de acordo com a nossa jurisprudência constitucional, os tributos cobrados pela afixação de publicidade em propriedade privada têm sido qualificados como sendo um imposto, visto que lhes falta uma das características das taxas, a saber, a contraprestação ou a utilidade conferida pela Administração ao particular;
(s) Sendo um imposto é matéria da reserva relativa da Assembleia da República, pelo que o Decreto-lei n° 25/2004 deveria ter sido aprovado por lei da Assembleia da República ou por decreto-lei autorizado nos termos do disposto nos artigos 103° e 165°, n° l alínea i) da Constituição;
(t) Não o tendo sido, o mesmo é inconstitucional na aplicação que dele pretende fazer a EP, pelo que o acto impugnado praticado ao seu abrigo é ilegal, sendo anulável nos termos do disposto no artigo 135° do CPA;
(u) A manifesta ilegalidade do acto suspendendo nos autos resulta, ainda, do facto de a Recorrida lançar mão do Despacho SEOP 37-XII/92 para a habilitar ao encerramento do posto de abastecimento da Recorrente, sendo que tal despacho é ilegal e indirectamente inconstitucional por usurpação de poderes;
(v) Sendo o referido despacho um simples regulamento administrativo, o seu autor invadiu e ofendeu outra função do Estado para a sua prática, a função legislativa, sendo, portanto, ilegal e indirectamente inconstitucional por violação do disposto no artigo 3° do CPA e do artigo 266.° da Constituição;
(w) Pelo que, não pode ser invocado pela Recorrida para a habilitar ao encerramento do posto em causa;
(x) Tendo em conta as evidentes ilegalidades do acto suspendendo, deveria o Tribunal recorrido ter concluído pela evidente procedência da acção principal;
(y) Pelo que, deve esse Douto TCA Sul declarar a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, proceder a uma reapreciação da matéria constante dos autos e decretar as providências requeridas, dada a manifesta ilegalidade do acto suspendendo;
(z) Por outro lado, o Tribunal rejeitou o decretamento das providências cautelares requeridas por ter entendido que também não se verificava o requisito do periculum in mora;
(aa) Tal conclusão do Tribunal recorrido assentou no facto de este ter entendido que do acto suspendendo não resulta qualquer perigo de lesão para a Recorrente e que até um eventual encerramento do posto outros actos teriam de ser praticados;
(bb) Tal conclusão assenta, porém, em pressupostos errados;
(cc) O acto ora suspendendo, e impugnado em sede de acção principal, é a decisão que define a situação jurídica existente entre a ora Recorrente e a Recorrida EP, determinando expressamente e a título definitivo as obrigações daí resultantes para aquela, no caso, a apresentação à EP de um projecto respeitante a licenciamento de publicidade;
(dd) As medidas que sejam tomadas em execução da definição da referida situação jurídica, nomeadamente o encerramento do posto de abastecimento em causa conforme advertido pela EP, pressupõem a existência de uma decisão definitiva, a qual, caso não fosse impugnada no prazo legalmente previsto, consolidar-se-ia na Ordem Jurídica;
(ee) Acresce que o ponto 10.4 do Despacho SEOP 37 - XII/92 que é invocado na decisão suspendenda não prevê a existência de qualquer procedimento de reposição da legalidade como mencionado e acolhido na sentença recorrida - o que, aliás, a Recorrente não sabe o que significa -, limitando-se a referir o encerramento do posto de abastecimento de combustível caso não seja cumprida a decisão notificada;
(ff) Se a ora Recorrente não procedesse à impugnação da decisão das EP em crise nos autos, esta consolidar-se-ia na Ordem jurídica, não podendo a respectiva execução ser questionada com fundamento na ilegalidade da decisão que executa porque esta se tornaria definitiva;
(gg) Assim, o acto lesivo dos direitos e interesses da Recorrente é, pois, o acto administrativo em crise nos autos, razão pela qual esta requereu a respectiva anulação em sede de acção principal e a correspectiva suspensão em sede cautelar;
(hh) Assim sendo, os prejuízos alegados pela Recorrente no requerimento inicial são prejuízos que decorrem sim, ao contrário do referido na sentença recorrida, do acto suspendendo nos autos;
(ii) A decisão contida na sentença recorrida assentou, pois, em pressupostos errados, devendo ser anulada com fundamento em erro de julgamento e, consequentemente, reapreciado por esse Douto TCA Sul o requisito do periculum in mora, devendo dar-se o mesmo por verificado, sendo decretadas as providência cautelares requeridas.
(jj) Termos em que se deve dar provimento ao presente recurso, declarando-se a nulidade, com fundamento em omissão de pronúncia, ou, caso assim não se entenda, anulando-se, com fundamento em erro de julgamento, a sentença recorrida e decretando-se as providências cautelares requeridas nos termos constantes do requerimento inicial.
*
A Recorrida EP- Estradas de Portugal SA contra-alegou, concluindo como segue:
(1) O único acto notificado à Requerente foi o de que se aguardava a apresentação, de um projecto de adequação da publicidade do PAC à lei, com o cumprimento das normas técnicas e de segurança do despacho SEOP 37 -XII/92;
(2) A sanção para a falta de cumprimento do dever da administrada, era tão só a de se "instaurar processo", naturalmente administrativo, de reposição da legalidade;
(3) Ao prazo em causa, de acordo com o despacho SEOP dos autos, acresceriam mais 180 dias (1/2 ano!) para a empresa regularizar a publicidade do PAC;
(4) A última solução seria o eventual recurso ao encerramento do posto de abastecimento de combustíveis;
(5) Para se chegar à drástica solução de fecho de um PAC (ou outra instalação) o percurso abrangeria várias fases, várias diligências processuais, audiências prévias, pelo que resulta afastado qualquer perigo imediato de lesão de direitos;
(6) No processo é inexistente o requisito do periculum in mora do n° l do Art° 120° do CPTA;
(7) A acção administrativa especial é o meio adequado à defesa de particulares contra actos administrativos, alegadamente, nulos;
Nestes termos e nos mais de Direito se requer ao douto Tribunal Central Administrativo do Sul que, por inexistência do requisito de perigo na mora da decisão da acção administrativa, designadamente o fecho imediato do local de comércio dos autos - o PAC n° 384 da EN10 ao Km 14+690E em Foros de Catrapona - se dignem proferir Acórdão que, confirmando a douta sentença julgue o presente recurso improcedente por não provado, de novo indeferindo a pretensão da requerente, tudo com as consequências em sede de custas.
*
Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência - artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707ºnº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
(1) Através do Ofício n°122681, datado de 28/10/2009, a Requerida comunicou à Requerente que:
"Tendo sido detectado pelos serviços de fiscalização desta Delegação Regional a existência de publicidade no Posto de Abastecimento de Combustível acima mencionado, sem o prévio licenciamento pela EP, Estradas de Portugal, S.A. solicitamos que, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, procedam à apresentação do respectivo projecto para eventual legalização.
Para o efeito deverá ser apresentado um projecto cumprindo o estipulado no artº 6º da Portaria nº 114/71, de 01 de Março." - cfr. doc. de fls. 65;
(2) Tendo a Requerente exercido o direito de audiência prévia, a Requerida comunicou-lhe através do Ofício n° 140357, datado de 07/12/2009:
"Em resposta à exposição apresentada no âmbito do exercício do direito de audiência prévia que deu entrada nesta Delegação Regional em 24-11-2009, vimos esclarecer relativamente à dúvida suscitada sobre a competência da cobrança de taxas devidas pela implantação de publicidade, não obstante competir às autarquias licenciar a publicidade nos PAC de acordo com o artigo 2° da Lei n° 97/98, de 17 de Agosto, deve a emissão da licença ser precedida de autorização da EP, quando se trate de um posto instalado à margem de uma estrada sob a sua jurisdição.
Por outro lado, a legislação rodoviária prevê uma taxa de publicidade por cada autorização emitida nos termos da alínea j), do número l, do artigo 15ºdo Decreto-lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 25/2004, de 24 de Janeiro.
Acresce-se que também é da competência da EP cobrar uma taxa anual pela emissão de uma autorização, quer se trate de publicidade afixada em PAC, quer se trate de publicidade em geral.
Face ao exposto, mantemos a nossa decisão com base nos fundamentos expostos no nosso ofício n° 122681, de 26-10-2009, a que acrescem os vindos de referir, pelo que fica V. Exa. notificado para no prazo de trinta dias úteis apresentar um projecto para legalização da publicidade já instalada, sob pena de ser instaurado processo de reposição da legalidade, com eventual recurso ao encerramento do posto ao abrigo do ponto 10.4 do despacho SEOP 37 - XH/92." - cfr. doc. de fls. 50.
Nos termos do artº 712º nº 1 a) 1º parte, CPC, ex vi artº 140º CPTA, adita-se o probatório do item c), com fundamento no documento junto aos autos a fls. 66/69:
(3) A exposição apresentada pela Requerente em sede de audiência prévia, referida pela Requerida no ofício nº 140357 de 07/12/2009, transcrito supra em (2), é do seguinte teor:
“(..) A...PORTUGUESA PETRÓLEOS, SA, doravante denominada "A...", pessoa colectiva número 500513295, sob o mesmo número matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, com o capital social de EUR 30.000 000,00 com sede na Rua General Firmino Miguel, nº 3, Torre 2, 14° andar, em Lisboa.
Tendo sido notificada para apresentar no prazo de 30 (trinta) dias os projectos relativos aos suportes publicitários que se encontram instalados no Posto de Abastecimento de Combustíveis Duplo sito em Foros da Catrapona, EN 10 ao Km 14+690 E, (doravante designado por "PAC de Foros da Catrapona") vem, nesses termos, expor e requerer o seguinte:
1. Todos os suportes publicitários instalados no PAC de Foros da Catrapona, encontram-se devidamente licenciados pela Câmara Municipal do Seixal, nos termos do disposto no artº 2° da Lei nº 97/88 de 17 de Agosto. (1)
(1) Com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei nº 23/2000, de 23 de Agosto.
2. O art. 2° do referido diploma legal confere às Câmaras Municipais, ou melhor, ao seu Presidente, a competência exclusiva para licenciar a afixação de publicidade nas estradas nacionais, sem prejuízo do parecer prévio de distintas entidades, entre as quais, se indica a Estradas de Portugal, S.A.
3. Neste contexto legal, resulta que Câmara Municipal e Estradas de Portugal S.A., à luz do princípio da competência, detêm, nesta sede, poderes e funções de natureza distintas.
4. A Câmara Municipal, através do órgão Presidente da Câmara detém o poder de licenciar ou autorizar a afixação de toda e qualquer publicidade situada no âmbito do território do Município, resultando desse procedimento de licenciamento a emissão da licença para afixação de publicidade com a cobrança da respectiva taxa.
5. A Câmara Municipal é, sob este enfoque, o único e exclusivo órgão com competências decisórias.
6. A Estradas de Portugal S.A., detém um poder de fiscalização prévio - com a emissão do parecer a que alude o artigo 2°, nº 2 da Lei 97/88 e,
7. Igualmente, um poder de fiscalização a posteriori, no sentido de verificar se os suportes publicitários licenciados pelas respectivas edilidades se encontram instalados em conformidade com o autorizado (2).
(2) Nos termos do estabelecido no Decreto-lei nº 105/98, de 24 de Abril, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-lei nº 166/99, de 13 de Maio. Resulta do texto preambular daquele primeiro diploma que "a Lei nº 97/88 de 17 de Agosto (...), definiu o enquadramento geral da publicidade exterior, sujeitando-a a licenciamento municipal prévio e remetendo para as Câmaras Municipais a tarefa de definir, à luz de certos objectivos fixados peia lei, os critérios que devem norteares licenciamentos a conceder na área respectiva".
8. A Estradas de Portugal SA é, sob este enfoque, uma entidade consultiva e fiscalizadora
9. É neste sentido e somente este, i.e., para efeitos de controlo da legalidade e não licenciamento da publicidade instalada no PAC de Foros da Catrapona, que entende a ora Requerente a notificação recebida e, nessa estrita perspectiva, sobre a mesma se pronuncia.
10. Neste cenário, a Requerente informa essa entidade que toda a publicidade do PAC se encontra devidamente licenciada peia Câmara Municipal do Seixal, no âmbito do processo camarário nº 011/PP, no qual, ao abrigo da lei, deverá ter sido a Estradas de Portugal S.A. devidamente solicitada a pronunciar-se a fim de emitir o seu parecer prévio.
11. A licença de publicidade "em causa foi deferida pela entidade indicada, resultando da guia de recebimento que se junta e se dá por integralmente reproduzida como doc. 1, que:
12. A licença encontra-se válida até ao dia 28.02.2010.
13. E compreende toda a publicidade existente no Posto de Abastecimento Duplo em referência, designadamente: painéis (dois cartazes), publicidade luminosa (cinco reclamos), e outros (duas chapas).
14. No que à publicidade em causa mais respeita, informa ainda a Requerente que se encontra em curso a instrução de um processo de alterações à mesma, junto da competente entidade licenciadora, ou seja, a Câmara Municipal do Seixal.
15. Protesta-se juntar, para os devidos efeitos, cópias dos projectos (desenhos cotados e memórias descritivas) a apresentar no âmbito do procedimento de licenciamento de alteração da publicidade existente junto da Câmara Municipal do Seixal.
16. Termos nos quais vem requerer que lhe seja concedido um prazo adicional de 30 (trinta) dias úteis para apresentação nessa entidade de cópia dos projectos (desenhos cotados e memórias descritivas) a aprovar pela Câmara Municipal do Seixal no âmbito do processo de alteração do licenciamento da publicidade que se encontra instalada no PAC Duplo de Foros de Catrapona. (..)” – doc. fls. 66/69 dos autos.
DO DIREITO
a) artº 120º nº 1 a) CPTA – omissão de pronúncia, artº 668º nº 1 d) CPC;
O artº 120º nº 1 a) CPTA prevê situações de procedência “evidente” da pretensão formulada ou a formular no processo principal, abrangendo os casos de máxima intensidade do fumus boni iuris, ou do fumus malus, pois apesar desta última hipótese não se encontrar expressamente regulada, resulta implicitamente das normas aplicáveis que esta alínea rege também em situações de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, mesmo que não haja circunstâncias formais que levem à rejeição liminar do pedido. (1)
Tal previsão é de aplicação excepcional, face à verificação das circunstâncias enumeradas na norma a título exemplificativo ou outras de idêntica natureza, razão pela qual o caso dos autos não permite a aplicação da citada norma, na medida em que reporta a situação que carece de prévia indagação jurídica em ordem à fixação da solução do caso concreto.
Desde logo a Recorrente desenvolve o enquadramento legislativo desde 1971, seguindo para 1976, 1988, 1998 até 2004 [DL 13/71, L 637/76, Lei 97/88, DL 105/98 e DL 25/2004] em ordem a sustentar a incompetência da Recorrida na matéria do licenciamento/autorização de publicidade nos postos de gasolina, a competência da Recorrida para emissão de pareceres obrigatórios vinculativos e invocando, inclusivamente, dupla tributação em sede de taxa.
O que, tudo junto, convenhamos que coloca a questão sub iudice no pólo antagónico ao critério da evidência do artº 120º nº 1 a) CPTA.
É exactamente por isso que não existe omissão de pronúncia, porque essa inexistente evidência decorre da fundamentação de direito da sentença proferida.
Pelo exposto, improcede a questão da omissão de pronúncia suscitada ao longo dos itens (a) a (y) das conclusões de recurso.
b) fumus boni iuris;
Invoca a ora Recorrente A...Portuguesa Petróleos, SA relativamente ao posto de abastecimento de combustíveis sito na EN 10 ao Km 14 + 690E, Foros da Catrapona, Paio Pires, Seixal a circunstância de ser proprietária e nele exercer actividade comercial, pelo que se tem por verificado o requisito do fumus boni iuris, na parte referente à verosímil existência do direito ou interesse a tutelar, com fundamento nos documentos referidos nos itens 1. e 2. do probatório.
Todavia, como é sabido, em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (2)
*
No caso dos autos, a actuação administrativa que a ora Recorrente assaca de ilegal centra-se no elemento competência para o licenciamento de publicidade nos referidos postos de abastecimento de combustível, que a ora Recorrida sustenta com fundamento no artº 5º da Portaria nº 114/71 de 01. Março – incorre em lapso de escrita o documento de fls. 65 da Recorrida, ofício sob referência PAC384 datado de 20.120.2009 da Delegação Regional de Setúbal da EP, Estradas de Portugal SA, ao mencionar o artº 6º da dita Portaria, normativo que não tem nada a ver com a matéria de “aprovação ou licença referentes ao estabelecimento de anúncios ou objectos de publicidade”.
Em matéria de licenciamento de publicidade nos termos do artº 10º nº 1 al. b), bem como de cobrança das taxas por implantação de tabuletas ou objectos de publicidade, artº 15º nº 1 j), ambos da Lei 13/71 de 23.01, a competência é cometida à Junta Autónoma de Estradas na respectiva área de jurisdição definida como Zona de estrada e Zona de protecção à estrada, conforme artºs.1º a 3º da citada Lei.
Pelo DL 25/2004 de 24.01 procedeu-se à actualização das ditas taxas do artº 15º da Lei 13/71 inclusive para implantação de tabuletas ou objectos de publicidade.
*
Todavia, o DL 637/76 de 29.07 veio cometer às câmaras municipais, vd. artº 3º nº 1, o licenciamento da publicidade nas áreas urbanas, vd. artº1º, e fora das áreas urbanas, vd. artº 2º, cometendo à Junta Autónoma das Estradas a competência de emitir parecer no procedimento de licenciamento ou de aprovação, parecer vinculativo na medida em que a deliberação camarária não pode ser de sentido positivo “sem prévio parecer favorável das entidades com jurisdição nos locais onde a publicidade for perceptível, nomeadamente da Junta Autónoma de Estradas”, conforme citado artº4º nº3 do DL 637/76.
Acresce que o preâmbulo deste DL 637/76 de 29.07 nos diz expressamente que “o DL 37/71 de 13 de Janeiro veio permitir em certos casos a colocação de publicidade a 50m do limite da plataforma de estrada” referindo-se ao artº 8º nº 1 f) da Lei 13/31, e mais adiante que “O abrandamento de tais medidas restritivas reflectiu-se logo na proliferação de publicidade ao longo das estradas, com os inevitáveis prejuízos. (..) Em tais circunstâncias torna-se necessário definir critérios e estabelecer princípios controladores da actividade publicitária em todo o território nacional.”.
*
A sucessão legislativa segue com a Lei 97/88 de 17.08 pela qual se mantém a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias dependente de licenciamento prévio das autoridades competentes, competindo às câmaras municipais a definição dos critérios de licenciamento aplicáveis na área do respectivo concelho – cfr. artº 1º nºs. 1 e 2, sendo que o pedido de licenciamento é dirigido ao presidente da câmara, artº 2º nº 2, tal como no artº 4º nº 1 do DL 637/76.
O DL 105/98 de 24-04 refere no preâmbulo que “a publicidade exterior na área de vizinhança das estradas nacionais fora dos aglomerados urbanos reclama tratamento especial uniforme” sendo que “A solução adoptada (..) passa pela proibição da publicidade fora dos aglomerados urbanos e visível das estradas nacionais (..) [e] concedem-se às entidades fiscalizadoras, que são as direcções regionais do ambiente e as câmaras municipais, um conjunto de competências sancionatórias”, traduzido no artº 6º nº 1 (fiscalização) sem prejuízo das competências próprias da Junta Autónoma de Estradas, artº 6º nº 2 , bem como a remoção da publicidade , artº 8º, embargo e demolição, artº 10º.
*
Da sequência legislativa citada decorre alguma complexidade de definição do âmbito de competência licenciadora entre a câmara municipal e a JAE, de que a ora Recorrida EP, Estradas de Portugal SA é sucessora jurídica.
Nomeadamente, surpreende-se a sobreposição parcial de âmbitos de competência entre as câmaras municipais e a EP, Estradas de Portugal SA no tocante ao licenciamento da publicidade exterior comercial ou não, nas estradas nacionais dentro e fora das áreas urbanas/aglomerados urbanos, acrescida da incompatibilidade jurídica decorrente da simultaneidade de competência cometida à ora Recorrida EP, Estradas de Portugal SA para a prática do acto final do procedimento de licenciamento da publicidade e o acto de emissão de parecer vinculativo no procedimento de licenciamento da publicidade da competência camarária, o que significa que na esfera jurídica da ora Recorrida convivem, em simultaneidade de estatutos no tocante à mesma matéria, a entidade licenciadora e a entidade externa à entidade licenciadora, a câmara municipal.
Há, manifestamente, sobreposição incompatível de regimes jurídicos, fruto de confusão de âmbito normativo por sucessão de diplomas.
E esta análise, a que cumpre proceder em ordem a definir qual o regime vigente, desde quando e com que âmbito, carece de ponderação própria em sede de processo principal e não ao abrigo da aferição sumária e urgente, própria da tutela cautelar.
Donde, logra procedência a arguição, em sede de fumus boni iuris, da aparente ilegalidade da actuação administrativa lesiva do direito da ora Recorrente por via da acção fiscalizadora da ora Recorrida sobre o licenciamento de publicidade no posto de abastecimento de combustíveis sito na EN 10 ao Km 14 + 690E, Foros da Catrapona, Paio Pires, Seixal.
Coloca-se, todavia, a questão de essa ilegalidade ser alegada por reporte ao despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, SEOP 37 – XII-92, publicado no Diário da República nº 294 de 22.12.1992, II Série (Suplemento) págs. 12194 (13), 12194 (16), no sentido de lhe ser aplicado o disposto no nº 10.4 do citado despacho: - “Os postos de abastecimento cuja situação não obedeça às normas por que foram licenciados poderão ser encerrados se os respectivos proprietários não procederem às obras e diligências necessárias à sua regularização, no prazo de 180 dias, após notificação da Direcção de Estradas respectiva.” O que nos leva à análise do segundo requisito cautelar.
c) periculum in mora;
Decorre do artº 120º nº 1 als. b) e c), CPTA a definição unitária do periculum in mora, isto é, abrangendo providências de natureza conservatória e antecipatória, reportado à verificação do “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”.
No contencioso administrativo o perigo de infrutuosidade ou “(..) perigo de inutilidade da sentença final … advém das próprias características da actividade administrativa, … No que respeita à administração agressiva, o perigo da falta de efectividade da tutela garantida no processo principal reside no privilégio da auto-tutela declarativa e executiva, que lhe permite actuar a definição do Direito por si realizada, mediante acto ou regulamento administrativo, na pendência do recurso contencioso, desprovido, por regra, de efeito suspensivo, criando as condições para que esta definição revista contornos de irreversibilidade.
No âmbito da administração de prestação, o perigo advém da indispensável colaboração da administração para a satisfação de uma multiplicidade inimaginável de necessidades, sendo que o particular, perante a omissão ou recusa da administração em prestar os bens e serviços necessários, ver-se-á privado, durante o largo decurso do processo até ao seu termo, desses mesmos bens e serviços, as mais das vezes essenciais para garantir o padrão de existência exigível numa sociedade hodierna. (..)” (3)
No que respeita ao conceito de “prejuízos de difícil reparação” a doutrina põe de manifesto que “(..) Entre nós, a jurisprudência do STA, desde cedo, levou em linha de conta as dificuldades de avaliação de danos, mesmo patrimoniais, inclinando-se a favor da suspensão naquelas situações em que a avaliação dos danos e a sua reparação, não sendo de todo em todo impossíveis, podiam tornar-se muito difíceis.
É assim que de forma uniforme e reiterada, aquele Tribunal considerava irreparáveis ou de difícil reparação os prejuízos decorrentes de actos que importassem inibição ou restrição do exercício de indústria, comércio ou cessação de actividades profissionais livres. Trata-se de situações que originam normalmente lucros cessantes de montante indeterminável com rigor, e arrastam outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela, além da impossibilidade de satisfação de compromissos já assumidos, etc. (..) São também de considerar de difícil reparação os prejuízos cuja avaliação pecuniária é de determinação imprecisa, imperfeita ou duvidosa (..) prejuízos de difícil reparação verificar-se-iam “também se o acto reduz ou limita a actividade exercida pelo recorrente em termos de o prejuízo, além de significativo, ser de difícil reparação pela respectiva natureza variável. (..)” (4)
Deste modo, no caso dos autos o encerramento do posto de abastecimento de combustíveis da ora Recorrente, sito na EN 10 ao Km 14 + 690E, Foros da Catrapona, Paio Pires, Seixal, sendo uma consequência sancionatória procedimental prevista no citado despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, SEOP 37 – XII-92, é passível de subsunção no requisito cautelar do perigo de ocorrência de danos específicos na pendência do processo principal, cumprindo assegurar preventivamente, pela providência requerida, a garantia da utilidade e eficácia da sentença final, na hipótese de procedência.
*
Todavia, como afirmado no acórdão deste TCA-Sul tirado no rec. nº 6433/10 de 08.07.2010 sendo nele partes as ora Recorrente e Recorrida, por remissão para a sentença de 1ª Instância “(..) os alegados prejuízos para a Requerente, que decorrerão do encerramento do posto, como sejam a perda de receitas, as despesas com a suspensão e eventual rescisão dos contratos laborais, a suspensão dos contratos com os fornecedores, a perda de clientela e a degradação da imagem da Requerente, não decorrem do acto suspendendo.
Na verdade, como vem alegado pela entidade Requerida, para se chegar à solução do fecho de um PAC o percurso é composto de várias fases de aferição administrativa e legal e de várias diligências processuais donde resulta afastado qualquer perigo imediato de lesão de direitos da ora Requerente. (..)”
*
No caso dos autos, a ora Recorrente foi notificada pelo ofício n° 140357 de 07/12/2009 para “no prazo de trinta dias úteis apresentar um projecto para legalização da publicidade já instalada, sob pena de ser instaurado processo de reposição da legalidade, com eventual recurso ao encerramento do posto ao abrigo do ponto 10.4 do despacho SEOP 37 - XH/92”.
O que significa que a ameaça de lesão do direito ao exercício da actividade comercial no citado posto de abastecimento de combustível não advém dos efeitos jurídicos do acto consubstanciado no mencionado ofício.
Atendendo ao conteúdo declarativo do ofício n° 140357 de 07/12/2009 o objecto imediato da estatuição autoritária dirigida à ora Recorrente é de apresentação em 30 dias do projecto e documentos específicos referentes à publicidade exterior no posto de abastecimento – que se atendermos ao artº 5º da Portaria 114/71 de 1.3 em execução do artº 17º da Lei 13/71 são o alçado e corte e o perfil transversal cotado ao eixo da via e implantação em muro ou edifício, ou seja, os desenhos e respectiva memória descritiva.
E nada mais, confinando-se o efeito jurídico do acto de que a Recorrente foi notificada à ordem a si dirigida de apresentação do projecto e documentos para licenciamento publicitário, sendo que, como já dito pelas razões supra, se considera verosímil que a ora Recorrida não detenha competência para o efeito, matéria que fará parte do objecto do processo principal.
No domínio do processo cautelar e na perspectiva do interesse material concreto que a Recorrente faz valer, a eventualidade de na pendência do processo principal e até ao trânsito em julgado, sobrevir o encerramento do posto com os consequentes prejuízos para si advenientes, constitui um efeito que nem sequer decorre da relação jurídica controvertida a discutir no processo principal e tanto assim que nem a abertura do procedimento administrativo em ordem a esse encerramento consta do dito ofício n° 140357 de 07/12/2009.
Sabido que o ponto central da apreciação do periculum in mora é dado pelo interesse material concreto que o Requerente cautelar faz valer em ordem à decretação da providência requerida, atendendo a que a ora Recorrente pede a suspensão de eficácia relativamente a um efeito jurídico não produzido pelo acto suspendendo, a conclusão a tirar é que o tipo de periculum in mora invocado e concretizado no encerramento do posto é totalmente indiferente à situação jurídica definida pelo acto em causa.
Dito de outro modo, o fundado receio de verificação do evento danoso invocado mostra-se completamente divorciado do perigo de infrutuosidade por demora do processo principal que ajuizará da competência de licenciamento que a ora Recorrida se arroga, ainda que, no tocante ao fumus boni iuris se tenha por provável a procedência da causa principal.
Pelo exposto, improcede a suspensão de eficácia requerida, importando verificar da providência de intimação peticionada a título subsidiário.
d) intimação a abstenção de adopção de conduta;
Questão diferente será se a Recorrida praticar o acto propulsivo do procedimento oficioso a que se refere no ofício n° 140357 de 07/12/2009, ao abrigo do ponto 10.4 do despacho SEOP 37 - XH/92.
Aqui sim a eventualidade de sobrevir o evento danoso para os interesses da ora Recorrente de encerramento do posto de abastecimento será um efeito jurídico com assento na situação jurídica procedimental entre as partes.
Nestas circunstâncias, cabe ao particular “(..) antes que o mal se consume (..) a título preventivo – cá está um exemplo de providência antecipatória – dirigir-se ao Tribunal e alegar que a Administração Pública está a violar, ou há fundado receio de que venha a violar, uma norma de direito administrativo. De forma que o interessado pede ao Tribunal que intime a Administração para que adopte a conduta devida, ou se abstenha de adoptar a conduta que ela se propõe adoptar no futuro próximo e que, se o fizer, o irá prejudicar. Temos aqui o terceiro e último caso – dos três que vos disse que havia – em que a lei permite que, por decisão judicial e a título de providência cautelar, um Tribunal administrativo interrompa a actuação normal típica da Administração Pública, impedindo-a de adoptar uma conduta que ela se propõe adoptar. (..)
(..) a Administração, por qualquer razão, está a preparar-se para praticar um acto administrativo desfavorável a um determinado particular (..) Nos termos do CPA, salvo casos excepcionais de grande urgência, a Administração tem de ouvir em audiência prévia o interessado a quem apresenta um projecto de decisão (desfavorável) devidamente fundamentado.
A partir desse momento o particular (..) sabe que a Administração projecta praticá-lo, sabe qual o conteúdo do acto, sabe quais são os seus fundamentos, sabe quais são as ilegalidades que porventura o afectam, sabe que a Administração se propõe praticar o acto porque lho comunicou ao realizar a formalidade da audiência prévia, e portanto tem todas as condições para interpor uma providência cautelar e tentar obter do Tribunal que impeça a Administração de praticar o acto, antes mesmo de ela o praticar. (..)”(5)
A tutela cautelar cujo efeito pretendido se traduza na paralisação do agir administrativo, a solicitação do particular que invoca a lesão dos seus interesses precisamente por causa desse concreto agir administrativo, tem por pressuposto que o acto a praticar seja apresentado à ponderação do Tribunal, na medido do possível, em todos os seus elementos – competência, pressupostos, forma, objecto (mediato e imediato) e fim.
*
Chegados aqui e na medida em que a procedência da medida cautelar depende, em primeira linha, do preenchimento cumulativo dos requisitos positivos da probabilidade do direito invocado em conjugação com a aparente ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) e do fundado receio de que esse direito sofra prejuízos de difícil reparação ou seja colocado numa situação lesiva de facto consumado (periculum in mora), o decaimento neste último implica a improcedência da sua concessão, o que implica a improcedência de ambas as providências requeridas, quer a título principal quer a título subsidiário.
***
Termos em que acordam em conferência os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 14.SET.2010
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)
1- Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 5º ed. Almedina/2004, pág. 310; Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed. Almedina/2004, pág. 294.
2.- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
3- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar…, pág. 72.
4- Fernanda Maçãs, A suspensão judicial da eficácia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, Studia iuridica, 22, Coimbra Editora, págs. 166 a 168.
5- Freitas do Amaral, As providências cautelares no novo contencioso administrativo, CJA nº43, pág.12. |
