1 - Relatório

a) - As partes e o objecto do recurso

L…….., S.A., inconformada com a sentença do Mm.º Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que julgando verificado o erro na forma do processo e inviável a convolação para a forma processual adequada, absolveu a Fazenda Pública da instância, interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo tendo rematado a sua alegação com as seguintes conclusões
1.ª Na presente oposição foi proferida sentença que, considerando que os presentes autos de reconduzem à discussão da legalidade concreta da divida em cobrança, concluiu pela existência de erro na forma do processo e absolveu a Estradas de Portugal, S.A. da instância.
2.ª Porém, salvo o devido respeito, é (também) fundamento da oposição o fundamenta previsto na alínea a) do n.° 1 do artigo 204. ° do CPPT, nomeadamente a inexistência do imposto, taxa ou contribuição e a falta de autorização para a sua cobrança à data em que ocorreu a respectiva liquidação.
3.ª Pelo que, não se verifica o apontado erro na forma do processo.
4.ª Não obstante, o recurso à aplicação da taxa e consequente cobrança coerciva através de execução fiscal não constitui o meio legal adequado para obstar ao uso indevido do bem do domínio público tanto mais que com o hipotético pagamento da taxa a situação não ficaria legalizada.
5.ª Acresce que, não estamos perante uma taxa, mas sim um imposto, visto que não existir [sic] uma contraprestação, isto é a bilateralidade que é a característica de fundo das taxas propriamente ditas.
6.ª Assim sendo, e para reforçar a inexistência da taxa cobrada, acresce que, não estamos perante uma situação de publicidade nem, estamos perante um imposto, nem este pode vingar aqui pois, para poder ser cobrado ele teria que ser legal, ou melhor, constitucional e indiscutivelmente incidir sobre uma relação que existe ou existiu, o que não acontece no caso em apreço.
7.ª No caso sub judice não estamos perante uma situação de publicidade no sentido de propaganda aos serviços ou bens comercializados pela empresa recorrente, pois a inscrição objecto deste processo, apenas se refere à denominação social da empresa no local onde ela se encontra sediada.
8.ª A Estradas de Portugal ao legislar sobre um imposto por si criado e cobrado, viola o disposto constitucional da reserva de lei da Assembleia da República, o que torna esta liquidação inconstitucional — art. 165.0 n.° 1 al. 1) C.R.P..
9.ª Ora, a prática de um acto fora das atribuições reservadas à recorrida é sancionada pelo art. 133.º do CPA, com a nulidade do acto praticado, sendo nulo, pelo que, não produz quaisquer efeitos.
10.ª Sem preterir, acresce que há ainda a salientar que a recorrente não foi informada que dispunha dos meios de impugnação ou de recurso para reagir à notificação que lhe foi efectuada.
11.ª Nem a notificação que lhe foi dirigida continha a indicação do prazo dentro do qual poderia reagir contra o acto notificado, como prescreve o n.° 2 do art. 36.0 do CPPT, não tendo sido, deste modo, validamente notificada, nem se podendo considerar como tal.
12.ª E, assim, tem a recorrente toda a legitimidade para, por meio de oposição, discutir a legalidade da divida exequenda.
13.ª De todo o modo sempre se poderia apreciara nulidade do acto, pois face ao preceituado no artigo 58.º, n.° 1 do CPTA a impugnação de actos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo.
14.ª Pelo que, a entender-se existir erro na forma do processo, sempre deveria convolar-se os presentes autos em Acção Administrativa Especial, tendo em atenção o disposto no n.° 4 do artigo 98.º do CPPT.
Termos em que por estes fundamentos e pelos demais de direito, deve ao presente recurso ser dado provimento, revogando-se a douta sentença recorrida, com as devidas consequências».

O Recorrido não contra-alegou.

No STA foi proferida decisão que o julgou incompetente por a questão não ser unicamente de direito.

Neste TCAS o EMMP emitiu douto parecer no sentido se ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos vem o processo à conferência.

a) - De facto
(1) Foi emitida, em nome da ora Oponente, a liquidação de taxa de publicidade constante de fls. 30-31 dos autos, relativa a autorização para implantação de publicidade, localizada à margem da EN 226 ao Km 82+800, relativo ao período de 27.07.2007 a 27.07.2011, no valor de € 2.203,44;
(2) Por carta registada com aviso de recepção que se mostra assinado em 17.01.2011, foi a Oponente notificada para, no prazo de 15 dias úteis proceder ao pagamento do tributo mencionado na alínea que antecede (cfr. documentos de fls. 32 a 34 dos autos);
(3) Para cobrança da dívida mencionada em A) supra, em 13.05.2011, foi instaurado pelo Serviço de Finanças de Trancoso contra a Oponente processo de execução fiscal n.° 1287201101002244 (cfr. documentos de fls. 25-26 dos autos);
(4) Em 23.05.2011, foi a Oponente citada para a execução fiscal mencionada na alínea que antecede (cfr. fls. 6 e 23 dos autos);
(5) A presente oposição deu entrada no Serviço de Finanças de Trancoso, via fax em 23.06.2011 (cfr. fls. 7 dos autos)».

A questão que se suscita no presente recurso consiste em saber se uma ilegalidade abstracta, invocada como fundamento de oposição nos termos do art.º 204.º, n.º 1, al. a), do CPPT, pode ou não consubstanciar um erro na forma de processo.

Nos termos do art.º 2.º, n.º 2, do CPC, “a todo o direito, exceto quando a lei determine contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reco­nhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá -lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação”.

Esta norma, que é replicada designadamente no art.º 2.º, n.º 2, do CPTA e no art.º 97.º, n.º 1, do CPPT - neste caso recorrendo à técnica da exemplificação dos fins para que cada espécie processual pode ser utilizada - determina uma escolha do meio processual legalmente condicionada e dependente da pretensão deduzida pelo interessado e do suporte factual e jurídico que convoca como sustentáculo dessa mesma pretensão.

Com efeito, o princípio da tipicidade das formas processuais obriga, em primeiro lugar, à utilização de entre aquelas que a lei prevê e regula, da forma processual mais adequada à pretensão que se quer fazer valer em juízo”(2)

Contudo, o condicionalismo que rodeia a escolha do meio processual adequado à tutela jurisdicional que o autor pretende obter não afasta, por um lado, o princípio dispositivo, que não obstante ter sofrido os efeitos da crescente atribuição de mais poderes ao julgador(3), ainda assim tem o enorme peso processual que o art.º 3.º, n.º 1, do CPC, evidencia ao estatuir que “o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição”. Efectivamente o tribunal não pode reagir sponte sua à intromissão ou ingerência na esfera jurídica do particular se este não lhe solicitar que intervenha, a título preventivo ou reparador(4), para concretizar uma concreta actuação judicial com efeitos jurígenos(5). Consequentemente, essa intervenção implica que a aferição da legalidade na forma de processo perspectivada pelo autor seja feita em face da estruturação que à causa é dada por este na petição inicial.

E é assim porque o princípio da disponibilidade das partes válido para o processo é a outra face do princípio da autonomia privada previsto no direito civil, que tal como está talhado no artigo 405.º do CC, permite que qualquer pessoa, dotada de razão e imbuída de boa-fé, seja capaz de optar entre várias hipóteses, desde que a escolha não viole interesses de terceiros nem agrida valores comunitários ou societários. E daí também que a limitação a este princípio, operada pelo regime processual civil – que, sublinhe-se, é de natureza pública – se justifique numa perspectiva de protecção dos interesses da parte demandada, que assim fica a salvaguardo da actuação arbitrária e desproporcionada do autor, cujas hipóteses de escolha processual ficam reduzidas à opção legal ditada pela adequação do processo à satisfação do direito alegadamente agredido ou ameaçado.

Nesta ordem de ideias o princípio do dispositivo pode ser perspectivado em duas vertentes: concede ao autor o poder de fixar livremente o pedido, condicionando a ulterior actividade do tribunal, que designadamente o não pode ultrapassar nem desconsiderar [cfr. art.º 615.º, n.º 1, al. e), do CPC]; em termos de alegação da matéria de facto impõe-lhe um dever: o de alegar os factos essenciais à procedência da pretensão processual que deduz.

Este poder-dever acaba por ser o reflexo das funções de garantia das normas processuais, postas ao serviço dos fins que a ordem jurídica e a tutela dos direitos subjectivos e ou interesses legítimos perspectiva para os diferentes tipos de processo(6), que cumprem assim dois grandes desígnios: a realização do direito material e a afirmação do poder jurisdicional nos limites do quadro jurídico aplicável, embora sempre com primazia do primeiro sobre o segundo, pois como acentua andrea proto pisani(7), o processo é o verdadeiro e legítimo instrumento estabelecido pelo Estado para proteger o direito substantivo do autor. Na verdade, pese embora vise alcançar objectividade na aplicação do direito, por regra no processo civil estão em jogo direitos subjectivos que são o seu leit motiv e a sua razão de ser(8).

Do que ficou dito decorre que o processo é ao mesmo tempo auto-suficiente, na medida em que vale por si para o conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária para a decisão(9), e auto-tutela a aparência, já que confere por si mesmo e enquanto a decisão definitiva não transitar em julgado, uma tutela provisória em que a aparência vale como realidade para o efeito de se determinar se essa aparência corresponde ou não a qualquer realidade(10) e que é fundamental para se estabelecer a forma de processo adequada a essa tutela provisória.

O que significa, portanto, que a apreciação dos pressupostos processuais deve ser feita na própria acção em que condicionam a obtenção do mérito e segundo os elementos fornecidos pelo próprio processo.

Devendo essa apreciação ser feita preferencialmente no despacho liminar se o processo o comportar logo se vê que é em função da pretensão deduzida que o autor pretende obter do Tribunal com o recurso à acção que intentou e da respectiva causa de pedir que o juiz deve avaliar a conformidade legal do processo utilizado com aquele que a lei estabelece como o adequado à tutela jurisdicional pretendida, tendo presente que o pedido circunscreve, tematicamente, os poderes de cognição do Tribunal [ex vi do art. 615°, n.° 1, al. e) do CPC].

No caso de não o ser, isto é, se ocorrer uma situação de erro na forma do processo, não deve ser dada primazia a uma solução meramente formal, mas antes deve o julgador procurar adaptar o processo à forma estabelecida pela lei (art.º 193.º, n.º 1, do CPC). No contencioso tributário é imposta por lei “a correcção do processo quando o meio usado não for o adequado segundo a lei” (art.º 97.º, n.º 3, da LGT), através da sua convolação no processo adequado (cfr. art.º 98.º, n.º 4, do CPPT).

Na situação em apreço a recorrente alega a incompetência da Estradas de Portugal para a liquidação e cobrança da taxa de publicidade em causa, o que configura a alegação de uma ilegalidade abstracta, na medida em que sustenta que à recorrida não aproveita o disposto na alínea j) do nº 1 do art.º 15º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, norma que de resto entende não estar em vigor.

Uma situação idêntica foi tratada no acórdão do STA de 08-06-2011(12), que todavia considerou que não se tratava de uma ilegalidade abstracta por ter entendido que o então “IEP - Instituto de Estradas de Portugal, tem competência atribuída por lei (…), para conceder autorização ou licença e cobrar através de execução fiscal as taxas devidas «pela implantação de tabuletas ou objectos de publicidade», pelo que não ocorre a ilegalidade abstracta da dívida exequenda”, tirando daí a conclusão de que “a discussão da legalidade da liquidação só poderia ter lugar no âmbito da legalidade em concreto a realizar em processo de impugnação judicial”, sufragando assim o entendimento da primeira instância quanto ao erro na forma do processo.

Sucede que esta decisão merece, salvo o devido respeito, a nossa frontal discordância por duas ordens de razões: em primeiro lugar e como já amplamente se salientou, a questão de se saber se a há erro na forma do processo envolve uma apreciação do pedido e da causa de pedir tal como, neste caso, foram alegados pelo oponente. Isto é, a forma de processo deve ser aferida em função da já referida tutela da aparência, como se o direito invocado pelo oponente, a factualidade que alegou e o pedido que formulou merecessem tutela jurisdicional(13). E nessas circunstâncias a única pergunta a fazer é se o processo se adequa à concessão dessa tutela. Se a resposta for positiva não há erro na forma do processo ainda que a pretensão venha a claudicar por razões de mérito face ao quadro substantivo aplicável ou por falta de prova dos factos alegados. Se for negativa, então sim há erro na forma do processo.

Donde ser errado efectuar aprioristicamente esse juízo raciocinando sobre a improcedência do quadro jurídico substantivo invocado pelo oponente, porque tal juízo equivale a deslocar para o despacho liminar ou para fase processual anterior ao conhecimento do mérito da causa uma apreciação que só deveria ser feita em momento processual mais avançado e unicamente sob uma perspectiva de direito substantivo e em evidente violação do princípio pro actione que postula a sobrevalorização da decisão sobre o fundo da causa em relação às decisões meramente formais(14), e implicando até a violação da obrigação legal (e constitucional(15)) do tribunal resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (cfr. art.º 608.°, n.º 2, 1.ª parte, do CPC).

Em segundo lugar, desde a data do acórdão supra referido alterou-se a orientação jurisprudencial do STA, sendo hoje pacífico que a EP não detém competência para liquidar e cobrar taxas de publicidade nos terrenos limítrofes às estradas nacionais. Esta tem sido também a orientação que ultimamente predomina neste TCA Sul, expressa no recente acórdão de 29-05-2014(16), cujo sumário é o seguinte:
1.ª A zona de protecção das estradas nacionais abrange os terrenos limítrofes à estrada, englobando faixas com servidão non aedificandi e faixas de respeito, que se estendem 100 metros para além daquelas.
2.ª Para seja possível liquidar taxas por publicidade colocada nas zonas de protecção é necessário identificar a exacta localização da mesma em relação à estrada, através de referências geográficas longitudinais e perpendiculares a esta ou então por meio de coordenadas geográficas.
3.ª Faltando alguma destas referências a liquidação fica viciada por erro nos pressupostos de facto.
4.ª O princípio lex specialis derrogat legi generali só é aplicável quando não for outra a intenção inequívoca do legislador.
5.ª A Lei nº 97/88, de 17 de Agosto, pretende de forma inequívoca regular a afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda atribuindo o licenciamento de forma universal às câmaras municipais, na área do respectivo concelho, sem prejuízo da intervenção obrigatória, através da emissão do respectivo parecer, por parte de entidades com jurisdição exclusiva para defesa de interesse públicos específicos que têm de ser tidos em conta na emissão de licença final pelo respectivo município.
6.ª A Lei n.º 97/98 visa, também, preservar a segurança rodoviária nas situações em que esta pode ser afectada pela afixação de publicidade nos terrenos limítrofes à estrada.
7.ª Corresponde por isso à intenção referida em iv) supra, a derrogação, pelo art.º 2º, nº 2, da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto, do art.º 10.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, degradando a aprovação ou licença prevista nesta norma em mero parecer obrigatório.
8.ª Tal derrogação já tinha sido também anteriormente operada pelo Decreto-Lei nº 637/76, de 29 de Junho.
9.ª Assim, a competência para a aprovação ou licenciamento prévio de publicidade situada na faixa de respeito passou a ser das Câmaras Municipais do respectivo concelho, deixando a JAE de ter competência para licenciar a afixação de mensagens publicitárias e para o procedimento licenciador, pelo menos na zona non aedificandi e na faixa de respeito.
10.ª Essa falta de competência resulta também, para a EP, da sua transformação em sociedade anónima, por não lhe terem sido legalmente outorgadas nem constarem do contrato de concessão quaisquer competências para licenciar a afixação de mensagens publicitárias e/ou para o procedimento licenciador.
11.ª O regime de licenciamento da publicidade exterior previsto na Lei n.º 97/98 não abrange o licenciamento da construção e implantação dos respectivos suportes, quando estes sejam necessários para a afixação da publicidade.
12.ª O desgaste administrativo sofrido pela EP com a colocação de publicidade nas circunstâncias referidas em ix), esgota-se com a avaliação do risco e a emissão do parecer referido em v).

Por isso, sem embargo dos sinais jurisprudenciais de sinal contrário, mormente deste TCAS, sempre seria de recusar a aplicação da doutrina do referido acórdão do STA, visto que é de apreciar o erro na forma de processo também segundo as variadas e plausíveis soluções de direito, uma das quais, no caso sub judice, encara a ilegalidade invocada pela recorrente como uma ilegalidade abstracta ao alcance do disposto no art.º 204.º, n.º 1, al. a), do CPPT.

Com este enfoque torna-se evidente que a decisão recorrida não pode subsistir e que também se torna despiciendo, nesta fase, discutir a matéria de facto com a amplitude que a recorrente pretende.

Sumariando, para concluir:
i. A escolha da forma de processo é determinada, de entre os tipos de processo legalmente previsto, pela pretensão processual deduzida pelo autor e em função da causa de pedir por este alegada na petição inicial.
ii. O erro na forma do processo deve ser aferido face ao pedido e à causa de pedir, abstraindo de qualquer juízo sobre o mérito da acção.
iii. A mera inconcludência da pretensão, por falta de suporte factual ou jurídico, não provoca erro na forma do processo.
iv. A ilegalidade abstracta ou absoluta, prevista na al. a) do n.º 1 do art.º 204.º do CPPT como fundamento de oposição à execução fiscal, consiste na ilegalidade do próprio do tributo e não na mera ilegalidade do acto tributário ou da liquidação;
v. Não há erro na forma do processo se essa ilegalidade é invocada em sede de oposição, ainda que seja manifesta a sua improcedência.
vi. A incompetência para a liquidação e cobrança de tributos constitui ilegalidade abstracta ou absoluta, enquadrável na norma referida supra em iv.

Concluindo: o recurso merece provimento o que se traduz em revogar a decisão recorrida.

Em face de todo o exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Castelo Branco para aí prosseguirem os seus termos, se a tanto nada mais obstar.

Custas pela recorrida mas apenas em 1.ª instância.

D.n.

Lisboa, 2014-06-12

_____________________________________ (Benjamim Barbosa)

________________________________________ (Pedro Marques)

_________________________________________ (Cristina Flora)

1- Utilizar-se-á esta palavra para designar, doravante, todo aquele – requerente, oponente, etc. - que inicia uma processo judicial de natureza civil, isto é, a pessoa que toma a decisão de instaurar um pleito ou, para usar a terminologia de Castro Mendes, aquele que tem a “disponibilidade do início do processo” (Direito Processual Civil, Lisboa, AAFDL, 1980, p. 211).

2- Rui Duarte Morais, Manual de Procedimento e Processo Tributário, Coimbra, Almedina, 2012, p. 250.
3- Neste sentido, Lebre de Freitas, Introdução do Processo Civil, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Ed.ª, 2009, p. 136, que assinala justamente que o “princípio dispositivo continua (…) a ser um dos princípios basilares do direito processual civil”.

4- Cfr. Lebre de Freitas, op. cit., pp. 7 e ss., que entende também que o processo pode servir para o “exercício de direitos potestativos”.

5- Lebre de Freitas, op. cit., p. 137.
6- Cfr. miguel teixeira de sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2.ª ed., Lisboa, Lex, 1999, pp. 39 e ss.

7- Lezioni di diritto processuale civile, Nápoles, Ed. Jovene, 1996, p. 57.

8- É a concepção doutrinária tradicional. Todavia, nem sempre assim sucede, podendo existir situações em que ao interesse do autor não corresponde um verdadeiro direito subjectivo. Cfr., a este propósito Lebre de Freitas, op. cit., p. 30, que dá como exemplo a arguição da nulidade de um contrato. Mas será que mesmo nessa situação se pode falar em inexistência de direito subjectivo, se o pedido de anulação corresponde ao exercício do correspondente direito?

9- Também no sentido de que são irrelevantes para a decisão quaisquer elementos exteriores que não possam ser processualmente adquiridos (Quod non est in actis non est in mundo).

10- Castro Mendes, apud Miguel Teixeira de Sousa, Introdução ao Processo Civil, Lex, Lisboa, 2000, p. 51.
11- Código de Procedimento e Processo Tributário Anotado, vol. III, 6.ª Ed., Lisboa, Áreas Ed.ª, 2011, 443.

12- Rec. n.º 0140/11.
13- Neste sentido, cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume II, 3.ª ed., reimpressão, Coimbra, Coimbra Ed.ª, pp. 288 e 289.
14- Neste sentido Rui Duarte Morais, op. cit., p. 252.
15- Como se refere no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 23/2013, de 10-01-2013 (Rec. n.º 1/2012), “[à] parte o processo penal, que tem, pela sua mais próxima conexão com o valor da liberdade, a vinculação especialmente densa que lhe confere o artigo 32.º da CRP, todas as demais formas de processo se encontram sujeitas à necessidade de cumprir as exigências que decorrem do nº 4 do artigo 20.º da CRP: o legislador que as conforma tem portanto que assegurar que através delas se possa exercer o direito a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com a observância dos princípios da imparcialidade e independência, possibilitando-se, designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e o resultado de umas e outras. (Acórdão nº 444/91, em DR II, de 2 de abril de 1992, p. 3137)”.

16- Rec. n.º 07475/14.