FUND…, S.A., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida pelo Mm° Juiz do Tribunal Tributário de 1a Instância do Porto que negou provimento ao recurso judicial que interpusera da decisão administrativa que lhe havia aplicado uma coima de Esc. 60.000$00 pela prática de uma infracção prevista e punida pelo art. 19° n° 2 do C.I.V.A. e art. 29° n° 6 al. a) do R J.I.F.N.A.

Terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

-A)- Deve dar-se como provado que a FUND sucedeu à EMO..., pois no Relatório Anexo ao seu contrato social, constante do DR IIP Série, n° 252, de 30/10/96, junto aos autos, lê-se a integração do activo da EMO... que passou à FUND , além da obrigação de pagar as dívidas constantes da sentença, também junta aos autos, e da assunção dos contratos de trabalho por força o artigo 37° do Regime jurídico do Contrato de Trabalho, contra o que se lê na sentença recorrida.

-B)- Deve dar-se como provado que a FUND pagou as facturas emitidas pela "EN-S.A." e "MOB..., S.A." à EMO..., incluindo o IVA nelas contido, e debitou o IVA nas facturas a clientes, ficando sem o IVA pago à "EN-S.A." e à "MOB..., S.A.", por lhe ter sido exigido, depois da dedução feita, o que permitiu ao Estado arrecadar uma receita a que não tinha direito, não fosse o qui juro quo das facturas.

-C)- Devem considerar-se verificados os requisitos do art. 116° da LGT e, em consequência, não aplicada a coima.

-D)- Deve considerar-se que os Serviços Tributários conheciam a situação da FUND como sucessora da EMO... e agiram, neste caso, em violação da justiça e da boa fé que se impões à Administração Pública, usando da leitura formalista e fundamentalista do artigo 19° n° 2 do CIVA.

-E)- Deve considerar-se que a FUND actuou no sentido de ver alterados os contratos com a EN-SA e MOB..., SA, não sendo culpa sua o atraso e consequente facturação à EMO..., tendo em mente que a Administração entrou de novo para a empresa, em pleno funcionamento e, como é evidente, em situação mal arrumada e cheia de problemas, não se imputando culpa na situação gerada.

O Digno Magistrado do M°P° emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso por entender que a sentença recorrida fez correcta apreciação das provas existentes nos autos e boa interpretação dos preceitos legais aplicáveis.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

- a)- Do auto de notícia a folhas 2, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, consta que «(Em análise ao pedido de reembolso referente ao mês de Maio de 1996, foram solicitadas ao contribuinte acima referenciado, fotocópias das facturas de fornecedores que deram origem ao IVA deduzido durante o período relativo ao pedido de reembolso. De entre as fotocópias enviadas pelo contribuinte, existem duas facturas emitidas pela `MOB..., Ldª”; (..) e outra pela `Electricidade ...., S.A. " (...) para a `EMO..., S.A.”»;

- b)- O IVA total mencionado naquelas facturas têm o valor total de esc.298.176$00 - cfr. fls. 2 v.;

- c)- No processo de recuperação de empresa que seguiu termos sob o n° 679/94 do Tribunal de Círculo da Comarca de Matosinhos, em que é requerente EMO..., S.A., por sentença transitada em julgado em 10/07/95 foi homologada a medida de acordo de credores, a qual consistia na constituição de uma sociedade comercial anónima com o mesmo objecto da recorrente - cfr. fls. 166 a 203;

- d)- Por escritura pública de 8/11/95 foi constituída a Recorrente de acordo com o decidido e referido em c) - cfr. fls.129 a 164;

- e)- Em 24/09/96 a recorrente solicitou à MOB... que a facturação passasse a ser emitida em seu nome, o que ocorreu no mês seguinte - cfr. fls. 56 e 62;

- f)- Em 6/02/96-ã-fëcorrëntë solicitou à EN- ..., S.A. a mudança de titular do contrato, tendo celebrado em 4/12/96 um contrato de fornecimento de energia eléctrica com aquela empresa - cfr. fls. 57 a 61.

Como vimos, a sentença recorrida negou provimento ao recurso judicial que a arguida/recorrente interpusera da decisão administrativa de aplicação de coima pela prática de uma infracção prevista e punida pelo art. 19° n° 2 do C.LV.A. e art. 29° n° 6 al. a) do R J.LF.N.A.

O decidido sustentou-se, desde logo, na inexistência de qualquer identidade entre a sociedade "EMO...- ..., S.A" e a sociedade arguida "FUND… ", já que embora esta tenha sido constituída ente credores daquela por força de medida de recuperação da empresa acordada em que aquela foi requerente, o certo é que se estaria perante duas sociedade distintas, não existindo qualquer fusão ou sucessão que permitisse admitir que as relações jurídicas da sociedade primitiva se transferiam para a sociedade nova, pelo que a arguida não podia deduzir, como deduziu, o IVA relativo a facturas de serviços que foram prestados pela "EMO...", tendo, assim, praticado a contra-ordenação que lhe vem imputada e pela qual foi condenada na decisão administrativa recorrida.

Ao assim decidido a recorrente imputa os seguintes erros de julgamento:

• quanto à matéria de facto, por deverem ser aditados ao probatório os factos que enuncia nas alíneas a), b), e c) das conclusões de recurso;

• quanto à matéria de direito, por ter sido feita uma desacertada interpretação da natureza da sociedade arguida e errada desaplicação do art. 116° da LGT.

Começando pela análise do erro de julgamento da matéria de facto, dir-se-á, desde já, não lhe assistir razão, pois que os factos enunciados no probatório da sentença recorrida são os únicos que resultam da prova documental produzida nos autos, sendo que a questão de saber se a sociedade arguida sucedeu ou não à sociedade "EMO..." constitui, já, uma questão de direito, a determinar, se for caso, a alteração do julgado por erro de julgamento de direito.

E também nenhuma prova existe nos autos relativa ao pagamento das facturas emitidas pelos fornecedores à "EMO...", pelo que, também quanto a tal matéria, nada há que acrescer ao probatório.

Por fim, a matéria relativa à alteração dos contratos de fornecimento firmados entre a "EMO..." a "EN-S.A." e a "MOB..., S.A."consta já do probatório - cfr. alíneas e) e f) - pelo que também quanto a este particular nada mais há a acrescentar ao probatório.

Daí que improceda o invocado erro de julgamento de facto.

Todavia, propendemos a dar razão à recorrente quanto ao erro de julgamento de direito atinente à natureza da sociedade arguida, tal como, aliás, foi já decidido nos acórdãos deste Tribunal proferidos em 14/01 /03 e 21 /01 /03, nos Rec. n° 6668/02 e 6669/02, respectivamente, (onde figura como recorrente a mesma arguida e é debatida a mesma questão jurídica), dada a bondade jurídica da tese que ali fez vencimento e que aqui nos limitaremos a reproduzir.

Assim, e tal como ali se escreve, «... por conjugação do disposto nos arts. 78° n° 2, 80° n° 1 do DL 315/98, de 20/10 (CPE8EF) com o também disposto no art. 130° n°s 5 e 6 do Código das Sociedades Comerciais, a medida recuperatória de constituição de sociedade comercial por acordo de credores se resolve na figura da transformação extintiva, em que a nova sociedade sucede automaticamente à sociedade anterior, mantendo-se na nova pessoa jurídica, na sociedade que vier a resultar da transformação, todo o acervo de direitos e obrigações legais ou contratuais da primeira (Vide comentário ao citado art. 130 CSC de Raul Ventura, in "Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades - Comentário ao Código das Sociedades Comerciais" Almedina, 1990, pág. 429, 430, 445, 451 e, particularmente, as páginas 473 a 479 quanto aos efeitos decorrentes da adopção pela lei fiscal da natureza da transformação segundo o CSC, correspondendo o ali citado art. 61° do CIRO, sob a epígrafe "transformação de sociedades").

Pelo que vem dito e ressalvando o devido respeito por entendimento distinto, a Recorrente FUND - SA, é admitida a exercer o direito ao reembolso através do B mecanismo das deduções, verificados os pressupostos contidos nas normas que tipificam este modo de apuramento do imposto, cfr. arts. 19°, 20° e 22° do CIVA, atenta a qualidade jurídica de sucessora da extinta EMO...-SA em sede de medida recuperatória.

A tal não obsta que a Recorrente não tenha deduzido reclamação graciosa nem impugnado judicialmente a liquidação do imposto ao abrigo da suspensão da instância contra-ordenacional no prazo de pagamento voluntário, conforme previsto no art. 182° n° 1 al. b) do CPT - cfr. fls. 66 e 67 - não havendo, assim, que entrar em linha de conta com a figura do caso resolvido ou decidido administrativamente e por três razões fundamentais.

Primeiro, porque o acto tributário, enquanto acto administrativo, não tem a natureza de acto jurisdicional e, por isso, não há que falar de quaisquer efeitos preclusivos internos de reapreciação do acto tributário por não accionamento dos meios de reacção graciosa.

Segundo, porque a preclusão externa obstativa de reapreciação do acto de liquidação fora do processo tributário gracioso, apenas ocorre por força do decurso dos prazos de exercício do direito de acção.

Terceiro, porque os efeitos do caso julgado em sede de instância contra-ordenacional, cfr. art. 183° do CPT, respeitam à decisão jurisdicional proferida em impugnação e oposição de executado, ou seja, pressupõe a concorrência de causas, uma transitada com outra pendente mas, obviamente, ambas em sede de competência jurisdicional.»

Dada a inexistência de ilícito contra-ordenacional, impõe-se a absolvição da recorrente da contra-ordenação que lhe foi imputada e pela qual foi condenada, com a consequente revogação da sentença recorrida.

Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e absolver a recorrente da contra-ordenação que lhe foi imputada e pela qual fora condenada nestes autos.

Sem custas.

Lisboa, 13 de Maio de 2003

Ass) Dulce Neto

José Gomes Correia

Eugénio Martinho Sequeira (vencido. Negaria provimento ao recurso conforme voto de vencido aposto no acórdão 6668/02, de 14-1-2003, para o qual se remete)