| Decisão Texto Integral: | Processo nº 722/18…- S1
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ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I – RELATÓRIO
S….., SOLUÇÕES DE SEGURANÇA, S.A., interpôs no T.A.C. de Lisboa a presente ação administrativa de contencioso pré-contratual contra FUNDAÇÃO CENTRO CULTUR AL DE BELÉM e outros.
A pretensão formulada foi a seguinte:
- Anulação do ato de adjudicação praticado pela Entidade Demandada no âmbito do concurso público DEIT – 0023 – CP para a prestação de serviços de segurança do Centro Cultural de Belém.
Foi deduzido pela R. e pela C-I Anth… o INCIDENTE de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA.
Após a discussão do mesmo, o T.A.C. decidiu absolver o réu do pedido incidental.
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Antes de continuarmos, não pode este tribunal de recurso deixar de aqui consignar a má organização do processo no SITAF, a qual não permite a este TCA Sul identificar facilmente as diferentes peças processuais. Além disso, nem a ordem das mesmas está correta (por ex., a 1ª peça são as contra-alegações). Nem se encontra neste caderno processual o despacho recorrido, por nós obtido no processo principal. Há, enfim, o habitual uso abusivo e incorreto de identificar certos “documentos” /ficheiros como “OUTRO”.
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Inconformada com a decisão, a requerente do incidente – entidade demandada no processo - interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
A) O art. 103º-A, n.º 2 do CPTA prevê expressamente que o efeito suspensivo sobre os atos impugnados, in casu o ato de adjudicação do objeto do procedimento à ANTH…, possa ser levantado pelo tribunal se (i) ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Ora,
B) A sentença recorrenda declarou a improcedência do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, por falta de verificação dos requisitos de que depende tal levantamento, visto “a Ré ter aberto procedimentos de ajuste direto para a aquisição de serviços de segurança, que se destinam a vigorar pelo prazo de um mês e o CCB continua a funcionar”. Dito de outro modo, por ausência de “grave prejuízo”.
C) Em primeiro lugar, a sentença recorrenda padece de erro de julgamento, porque o Tribunal a quo faz depender a decisão de levantamento do efeito suspensivo da demonstração e prova de que a paralisação dos efeitos do ato de adjudicação é gravemente prejudicial para o interesse público, criando um segundo critério de decisão (art. 103º-A, n.º 2) que não tem acolhimento na lei e que desvirtua a ratio legis, promovendo situações desproporcionais, como a que se verifica in casu (vide doutrina supra quanto à existência de um critério único de decisão constante do n.º 4 do art. 103º-A do CPTA).
D) Em segundo lugar, mal andou a sentença recorrenda, porquanto o Tribunal a quo não pode atender a quaisquer outros “mecanismos de contratação urgente” utilizados pela ora Recorrente na pendência do julgamento da ação para mitigar, senão anular, os prejuízos alegados e demonstrados pela ora Recorrente.
E) A avaliação dos prejuízos encontra-se limitada aos danos em que a ora Recorrente incorre com a suspensão do ato de adjudicação e do contrato, não podendo esse dano (aferido a partir da ilicitude objetiva, é a supressão ou diminuição de uma qualquer vantagem ou situação favorável protegida pelo Direito) ser mitigado pelo recurso a qualquer procedimento ad hoc, de ajuste direto ao outro.
F) A ratio subjacente à lei e à proteção do impugnante limita-se à ponderação dos danos que a suspensão ou o seu levantamento acarretam para as partes (vide jurisprudência dos tribunais superiores e doutrina citada supra).
G) No caso em apreço, o não levantamento do efeito suspensivo obriga a ora Recorrente a fechar as portas do CCB, porque não pode estar a aberta ao público sem a contratação de serviços de segurança, que a mesma não possui internamente (facto assente da sentença).
H) O CCB é um complexo multidisciplinar com uma área de cerca de cem mil metros quadrados e com uma panóplia de valências, desde centro de exposições, a centro de espetáculos e de centro de eventos e congressos.
I) A dimensão do espaço, a natureza dos serviços prestados e disponibilizados ao público (vide factos provados) evidencia desde logo a complexidade técnica dos serviços de segurança necessários para o seu funcionamento.
J) Bem como os prejuízos decorrentes do fecho de uma instituição com o cariz, responsabilidade social e contributo socio cultural do CCB (vide factos alegados nos arts. 36º a 57º do pedido de levantamento e factos a considerar provados em II. supra), que ascendem a centenas de milhares de euros.
K) Em terceiro lugar, a sentença recorrenda mal pode manter-se pois, sendo o critério de decisão único a ponderação dos interesses em jogo, e não tendo a A., ora Recorrida alegado prejuízos, os prejuízos invocados pela ora Recorrente são prevalecentes e justificam o levantamento do efeito suspensivo. Vide doutrina citada supra quanto ao facto de a ausência de alegação fazer pender a ponderação de interesses para a parte contrária.
L) Em quarto lugar, mesmo que se entendesse os ajustes diretos são relevantes para efeitos de admissão e ponderação dos prejuízos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo (o que não se concede e apenas por mera hipótese de patrocínio se admite) verifica-se que o Tribunal procedeu a errada seleção da matéria de facto, visto que: (i) a ora Recorrente contratou os serviços de segurança à S…V, via ajuste direto, por um preço superior ao preço que pagaria ao abrigo dos concursos públicos, contratação essa que se mantém nos meses de Junho e Julho de 2018; (ii) os serviços prestados pela S…V ao abrigo dos ajustes diretos não abrangem a disponibilização de uma bolsa de horas idêntica à do concurso público (vide art. 12.1, alínea f) do Programa do concurso, junto como doc. n.º 1 à PI da Autora, ora Recorrida e proposta da ANT… constante do processo instrutor, quando contraposto com os docs. 2 e 3 juntos pela Autora na sua resposta ao incidente), que é essencial para a economia da despesa da ora Recorrente em matéria de gestão dos serviços e custos associados aos mesmos; a (iii) face à urgência e necessidade premente dos mesmos (tempo decorrido entre a suspensão e a cessação do contrato de prestação de serviços anterior), bem como à complexidade técnica dos mesmos, a ora Recorrente foi obrigada a contratar com o único prestador que reunia condições para apresentar proposta, a S…V, empresa do grupo da A., factos estes que o Tribunal deveria ter considerados provados e que ora se impugnam (vide factos A), I), K), N), R, S), T), U) in fine, V), W), X), Y) e Z) referidos em II supra).
M) Em suma, mesmo mediante celebração de ajustes diretos temporários à S…V, a ora Recorrente sofre graves prejuízos, porque é obrigada a pagar “mais” por “menos” serviços, o que tem um enorme impacto no orçamento anual da Recorrente e incorre em graves prejuízos em termos de eficiência e gestão, pois é obrigada a lançar vários procedimentos, com formalismos e tramitação procedimental dependente de uma equipa afeta a esse fito, factos estes que o Tribunal deveria ter considerados provados e que ora se impugnam (vide factos A), I), K), N), R, S), T), U) in fine, V), W), X), Y) e Z) referidos em II supra). Acresce mais uma vez que, N) Na ausência de alegação de prejuízos decorrentes do levantamento da suspensão, por parte da A., os prejuízos invocados pela ora Recorrente são prevalecentes e justificam o levantamento do efeito suspensivo.
O) Impõe-se a revogação da douta sentença por erro na apreciação da matéria de facto e na aplicação do direito, mais se substituindo a mesma por acórdão que, julgando corretamente os factos e o direito aplicável, reconheça e atribua à Recorrente o requerido levantamento do efeito suspensivo.
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A recorrida Autora contra-alegou, concluindo assim:
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Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.
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DO EFEITO DO RECURSO
O TAC fixou o efeito devolutivo ao recurso.
A recorrente pretende ser correto o efeito suspensivo.
Mantemos o já expendido noutro aresto (Ac. do TCA Sul de 24-11-2016, Proc. 919/16…):
“I - A regra fixada no nº 1 do artigo 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o efeito suspensivo dos recursos («os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida»), ao contrário do estabelecido no processo civil atual; aplica-se aos recursos interpostos contra a decisão do incidente previsto no artigo 103º-A, nº 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
II - A exceção no Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o efeito devolutivo dos recursos, que ocorrerá em três grupos de situações expressamente escolhidas pelo legislador em 2015: nos três casos elencados no nº 2 do artigo 143º, onde não se inclui o presente processo; em outros casos previstos em lei, onde não se inclui o presente caso; e por decisão do juiz, na sequência de requerimento do recorrente, quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos; não foi o presente caso, em que o efeito devolutivo foi solicitado pelo réu recorrido.
III – As regras contidas no artigo 9º do Código Civil não consentem a afirmação de que a letra dos artigos 36º e 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“first meaning”) ficou aquém do sentido ou espírito de tais artigos (“deep meaning”); entender o oposto, corrigindo a lei, a favor da aplicação do regime excecional previsto no nº 2 do artigo 143º, implicaria desrespeitar (i) o artigo 9º, nºs 2 e 3, do Código Civil relativamente ao legislador que reviu o Código de Processo em 2015 e (ii) o princípio da separação dos poderes do Estado.”
Com efeito, o respeito pelo artigo 9º do CC não resulta aqui numa interpretação extensiva, para concluir em sentido contrário ao exposto.
A prevalência normativa, hoje, deve depender da hierarquia formal das fontes e da separação de poderes, sendo inaceitável a interpretação corretiva e um Direito judicial superador da lei. Lógica jurídica e vinculação do juiz à lei andam de mãos dadas. Só no caso das lacunas e das antinomias se pode admitir que o juiz surja como legislador intersticial (cf. artigo 203º da CRP).
A tese que aqui negamos não tem, pois, um mínimo de respaldo na letra da lei, pelo que não é interpretação extensiva (cf. artigo 9º/2 do CC). A tese representa, na verdade, uma interpretação corretiva da lei processual (há quem, na doutrina, fale em interpretação “adequada”, invocando como sendo suficiente, apesar do elemento gramatical, o elemento lógico-sistemático da interpretação: Mário Aroso/C.C., Comentário…, 4ª ed., p. 847-848); porém, a interpretação corretiva é proibida, inconstitucional, por violar o princípio estruturante da separação de poderes, o princípio fundamental da obediência do juiz à lei e o artigo 9º do CC.
Note-se que não vale argumentar que há identidade ou semelhança de situações com o que ocorre nos processos cautelares. Como é óbvio, o legislador sabia o que estava a fazer quando redigiu os artigos 143º e 103º-A do CPTA; é o que nos impõe o artigo 9º/3 do CC (Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados).
Também, pelo mesmo fundamento, não é de relevar, contra a aplicação do artigo 143º/1 do CPTA, o argumento de Mário Aroso e C. Cadilha (in Comentário…, 4ª ed., p. 847) segundo o qual, com o efeito suspensivo do recurso, se está a prolongar (indevidamente ?) o efeito suspensivo automático, eliminando na prática a salvaguarda que se pretendeu instituir com o incidente do levantamento. Como é óbvio, o legislador sabia o que estava a fazer quando redigiu os artigos 143º e 103º-A do CPTA; é o que nos impõe o artigo 9º/3 do CC.
O mesmo se deve dizer a propósito da argumentação que invoca em favor da tese do efeito devolutivo que o levantamento do efeito suspensivo automático é uma espécie (?) de contraproviência cautelar e, logo, equiparável a um processo cautelar; é o que resulta do cumprimento do artigo 9º/2 do CC (Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso).
Pelo que o CPTA e o artigo 9º do CC impõem a conclusão de que o recurso tem efeito suspensivo da decisão recorrida.
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DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:
Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cf. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, artigos 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cf. artigos 73º/4, 141º/2/3, 143º e 146º/1/3 do CPTA).
Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule - isto no sentido muito amplo utilizado no CPC, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e condições legalmente exigidos para o efeito.
Assim, as questões a resolver neste recurso - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – FACTOS PROVADOS
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II.2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO
São as seguintes AS QUESTÕES A RESOLVER contra a decisão jurisdicional ora impugnada:
- erro na seleção da matéria de facto relevante;
- erro quanto ao critério de julgamento previsto no artigo 103º-A/2/4 do CPTA (inatendibilidade do prejuízo grave para o interesse público - interesse coletivo; bem comum; inatendibilidade do recurso pela entidade contratante a outros mecanismos de contratação).
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Passemos, agora, à análise do recurso de apelação.
Temos presente tudo o que já expusemos, bem como: (1º) que o Direito – tendo uma dimensão real-social e uma dimensão ideal de justiça - é uma ciência social da decisão que se refere a um conjunto de regras e princípios jurídicos, ordenado em função de um ou mais pontos de vista (sistema), sendo o ordenamento jurídico um sistema social (no sentido do jurista e sociólogo N. Luhmann(1): um sistema da sociedade moderna, funcionalmente diferenciado, autopoiético, coerente e racional, cuja função é manter estáveis as expectativas socio-normativas independentemente da sua eventual violação), mas um sistema aberto e alterável, nomeadamente, através de novos objetivos políticos e do acoplamento estrutural entre sistemas sociais; (2º) que há uma correta metodologia jurídica para decidir processos jurisdicionais (cf. artigos 1º a 3º, 9º, 110º/1, 112º, 202º/1/2, 203º e 204º da CRP e artigos 10º, 342º e 343º do CC); (3º) que são nucleares o princípio estruturante da dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1º da CRP), o princípio estruturante do Estado democrático e social de Direito (cf. artigo 2º da CRP), o princípio formal da segurança jurídica (cf. artigos 1º e 2º da CRP), o princípio jurídico geral e máxima metódica da igualdade sujeita ao dever de fundamentação dos argumento racionais (cf. artigo 13º da CRP) e a máxima metódica da proporcionalidade fora das vinculações jurídicas estritas, sujeita ao dever de fundamentação dos argumentos racionais2 (cf. artigos 1º, 2º e 18º/2 da CRP); destaca-se ainda, nesta Jurisdição, o princípio jurídico geral da prossecução do interesse coletivo (bem comum) por parte das atividades de administração pública (cf. artigos 266º e 268º/3/4 da CRP).3
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1 – Do erro na seleção da matéria de facto relevante
Para a recorrente e requerente do incidente deveriam ser dados comoprovadas as seguintes afirmações (aliás, não julgadas na decisão como não provados):
A) O CCB ocupa uma área de construção de 97 mil metros quadrados, distribuída por seis hectares: i. O Centro para Exposições, designado por módulo 3 no Anexo A ao Caderno de Encargos, com uma área bruta de 35 000 m2; ii. O Centro de Espetáculos, onde se incluem um auditório para música sinfónica e ópera e outro mais vocacionado para artes performativas, designado por módulo 2, com uma área bruta de 22 000m2 e iii. O Centro de Reuniões e Congressos designado por módulo 1, que dispõe de uma área bruta de 30 500 m2 (tudo conforme Anexo A ao Caderno de Encargos, junto pela A. como doc. n.º 2 à PI, website https://www.ccb.pt/Default/pt/Inicio/Institucional/Historial e por acordo).
I) Os serviços de segurança objeto do concurso e ora dos ajustes diretos são serviços de elevada complexidade técnica (vide Anexo A ao Caderno de Encargos, junto pela A. como doc. n.º 2 à PI do processo principal, docs. n.º 2, 3 e 4 juntos pela A. na sua resposta ao incidente).
K) O adjudicatário do procedimento concursal n.º DEIT-0023-CP, a ANTH… apresentou um preço mensal para a prestação dos serviços de segurança de 31.648€ (vide preço da proposta da ANTH… para três anos constante do doc. n.º 8 junto pela A. com a PI, bem como resultante da proposta da ANTH… junta com o processo instrutor).
N) A iminência da cessação do contrato antigo e a complexidade e o grau de exigência dos serviços de segurança em causa, face à natureza da Entidade Adjudicante e à estrutura do CCB, impôs à Ré a necessidade de celebração de ajustes diretos com o único prestador de serviços que, conhecendo a “casa”, estaria em condições de poder apresentar uma proposta: a S…V (vide Anexo A ao Caderno de Encargos, junto pela A. como doc. n.º 2 à PI e docs. n.º 1 a 5 juntos pela A. na sua resposta ao incidente).
R) O preço dos serviços contratados por via dos ajustes diretos é superior ao preço dos serviços adjudicados no âmbito do concurso público n.º DEIT-0023-CP (vide preço da proposta da ANTH… para três anos constante do doc. n.º 8 junto pela A. com a PI, e facto provado sob a alínea l) pela sentença).
S) Os serviços prestados pela S…V ao abrigo dos ajustes diretos não abrangem as mesmas contrapartidas disponibilizadas pelo adjudicatário no âmbito do referido concurso público (vide art. 12.1, alínea f) do Programa do concurso, junto como doc. n.º 1 à PI da Autora, ora Recorrida e proposta da ANTH… constante do processo instrutor, quando contraposto com os docs. 2 e 3 juntos pela Autora na sua resposta ao incidente).
T) Os serviços prestados pela S…V ao abrigo dos ajustes diretos não abrangem a disponibilização de uma bolsa de horas idêntica à do concurso público (vide art. 12.1, alínea f) do Programa do concurso, junto como doc. n.º 1 à PI da Autora, ora Recorrida e proposta da ANTH… constante do processo instrutor, quando contraposto com os docs. 2 e 3 juntos pela Autora na sua resposta ao incidente).
V) Se, naquela altura, a Ré não tivesse efetuado um ajuste direto à S…V era obrigada a cessar a sua atividade (vide o alegado nos arts. 36º a 57º do pedido de levantamento e docs. n.º 1 a 5, juntos com o mesmo).
W) Os prejuízos decorrentes da cessação da atividade do CCB, a título exemplificativo para o mês de maio de 2018, ascendem a centenas de milhares de euros, conforme melhor discriminado infra (vide art. 44º do pedido de incidente e docs. n.º 1 a 3, juntos com o pedido de levantamento): …
X) A celebração de sucessivos ajustes diretos temporários é prejudicial aos interesses económicos da FCCB, que se vê impossibilitada de adquirir serviços de segurança a preços de mercado competitivos (vide docs. n.º 1 a 5 juntos com o pedido de levantamento e docs. n.º 5 e 4 juntos pela A. na sua resposta ao incidente).
Y) A celebração de sucessivos ajustes diretos temporários acarreta custos de tempo e pessoal da Ré para fazer face à tramitação e formalismo dos procedimentos, que são prejudiciais para a Entidade Demandada (vide docs. n.º 1 e 2 juntos pela A. com o PI do processo principal e docs. n.º 5 e 4 juntos pela A. na sua resposta ao incidente);
Z) A necessidade de celebração de sucessivos ajustes diretos para manter o CCB em funcionamento coloca a Ré e a prossecução da sua missão de caracter público sob dependência dos interesses individuais e vontade de contratar da S…V (vide o alegado nos arts. 58º a 79º do pedido de levantamento e docs. n.º 5 e 4 juntos pela A. na sua resposta ao incidente).
Analisemos.
O teor das afirmações/alegações sob X, Y e Z não é matéria de facto, sendo ainda certo que Y nem foi alegado.
O teor das afirmações/alegações sob A e K é irrelevante. Quanto ao K, interessa sublinhar que não relevam aqui os cits. ajustes diretos adotados pela entidade demandada para substituir o contrato cujo ato de adjudicação está em impugnação contenciosa. O que interessa saber é qual a situação concreta a causar pela continuação do efeito suspensivo automático sem eventuais medidas cautelares ou de reação adotadas pela entidade demandada; a não ser assim, não estaríamos a tratar das consequências da continuação do efeito suspensivo automático.
O teor das afirmações/alegações sob I, N, R, S, T e V é meramente conclusivo.
O teor da afirmação/alegação sob W não está provado, uma vez que os meios de prova invocados não a sustentam.
Pelo que se conclui contra a recorrente nesta questão.
2 – Do erro quanto ao critério de julgamento previsto no artigo 103º-A/2/4 do CPTA (inatendibilidade do prejuízo grave para o interesse público, interesse coletivo ou bem comum; inatendibilidade do recurso pela entidade contratante a outros mecanismos de contratação)
2.1.
O TAC entendeu o seguinte:
“Demonstram os autos que, após a interposição da presente ação, a Ré tem aberto procedimentos para aquisição dos serviços de segurança através de ajuste direto, que se destinam a vigorar pelo prazo de um mês.
Tem conseguido obter esses serviços através do pagamento do preço base que propõe.
O CCB continua a funcionar.
Perante tal circunstancialismo, não se pode concluir que a manutenção do efeito suspensivo automático gere grave prejuízo para o interesse público, ou seja gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para os interesses envolvidos, nem que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
O interesse dos utilizadores dos serviços prestados pela R. continua a ser satisfeito, uma vez que o acesso aos espetáculos e exposições está assegurado, bem assim como a cedência, a título oneroso, dos espaços destinados a reuniões e congressos.
A Ré continua a cumprir as obrigações assumidas para com terceiros e a receber as receitas dos espetáculos, exposições e cedência de espaços. Se algum prejuízo de natureza patrimonial sofre, poderá decorrer do preço que terá de pagar para adquirir os serviços de segurança através de ajuste direto. No entanto, a prova que existe nos autos demonstra que tem adquirido tais serviços pelo preço base.
Os prejuízos de natureza patrimonial que emergem para a sociedade que viu a sua proposta adjudicada são tendencialmente equivalentes aos que decorreriam para a A. caso se procedesse ao levantamento do efeito suspensivo. Em tal situação, a A. veria, na prática, afastada a possibilidade de os vir a prestar, isto numa fase processual em que ainda nenhum juízo se pode fazer sobre a procedência do pedido por ela deduzido na presente ação.
Os prejuízos que a contra-interessada invoca são os inerentes ao risco que qualquer concorrente que se apresenta a um procedimento concursal desta natureza se sujeita a correr, pelo que também não se pode concluir que a manutenção do efeito suspensivo seja geradora de consequências claramente desproporcionais para os interesses em causa.
Face ao exposto e porque a regra é a da manutenção do efeito suspensivo automático (art.º 103.º-A do CPTA) e não se verificam os requisitos de que depende o levantamento de tal efeito, entende-se que é de manter o mesmo “.
2.2.
A decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos.
2.3.
Como consta do Ac. deste TCA Sul de 24-11-2016, Proc. nº 919/16…, “o fim ou o objetivo do efeito suspensivo automático constante do artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é a tutela jurisdicional efetiva da posição jurídica do autor, evitando o facto consumado resultante da “corrida ao contrato” e favorecendo ex legis a apreciação jurisdicional útil ou consequente da legalidade do ato administrativo de adjudicação.
O regime que resulta dos nº 2 e nº 4 do artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o seguinte:
1º- o “critério decisório”, ou melhor, a metodologia decisória do juiz passa pela ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de todos os interesses em presença e de todos os danos respetivos à luz da máxima metódica da proporcionalidade (com os seus três testes ou exames: adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade, proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio);
2º- os dois pratos da balança do juiz, para ponderação ou sopesamento, são constituídos, (i) num lado, pelos prejuízos a causar pela continuação do efeito suspensivo automático e, (ii) por outro lado, pelos prejuízos a causar pela retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória;
3º- o juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória”.
Em síntese, o tribunal só pode levantar o efeito suspensivo automático quando, sopesando interesses e prejuízos, concluir que os danos decorrentes do efeito suspensivo para o interesse público (interesse coletivo; bem comum) e ou para os interesses dos contra-interessados são ou seriam consideravelmente superiores àqueles que advêm ou podem advir para o impugnante. Mário Aroso e Carlos Cadilha falam aqui em “desequilíbrio desproporcionado” em desfavor da entidade demandada ou dos contra-interessados (Comentário…, 4ª ed., p. 845).
2.4.
O artigo 103º-A/2/4 do CPTA impõe que se considere a lesão dos interesses do requerente do incidente e a lesão dos interesses das contrapartes, em consequência da manutenção do efeito suspensivo automático.
Ou seja, o juiz deve decretar procedente o incidente se a manutenção do efeito suspensivo automático causar ao requerente prejuízos muito superiores ou desproporcionados aos prejuízos que o levantamento causará aos interesses das contrapartes.
Portanto, tem de se atender ao critério dos prejuízos.
2.5.
Por outro lado, já não nos parece ser de atender, de todo, às medidas paliativas ou de emergência que a entidade demandada adote durante o efeito suspensivo automático, por causa deste.
É que isso seria pura contradição neste preciso contexto jurídico-processual.
Do lado da entidade demandada e requerente do incidente de levantamento o que interessa, para se saber se teria prejuízos muito superiores ou desproporcionados relativamente aos das contrapartes, é a “realidade” normalmente criada pelo efeito suspensivo automático e sua manutenção, desconsiderando, logicamente, a eventual conduta reativa da entidade demandada em consequência do efeito suspensivo automático.
Isto quer dizer que não relevam aqui os cits. ajustes diretos adotados pela entidade demandada para substituir o contrato cujo ato de adjudicação está em impugnação contenciosa. O que interessa saber é qual a situação concreta a causar pela continuação do efeito suspensivo automático sem eventuais medidas cautelares ou de reação adotadas pela entidade demandada; a não ser assim, não estaríamos a tratar das consequências da continuação do efeito suspensivo automático.
Cf. assim: Ac. do STA de 05-04-2017, Proc. nº 031/17; Ac. do TCAN de 15-09-2017, Proc. nº 00320/17...
Irrelevam, pois, os ajustes diretos que a entidade demandada seja obrigada a fazer (ou não).
Do exposto resulta que o TAC aplicou incorretamente o artigo 103º-A/2/4 do CPTA.
2.6.
Nestes termos, o que devemos concluir com base nos factos provados?
Não temos prejuízos do lado da autora, aqui requerida no incidente.
Do lado da ré ou entidade pública demandada, aqui requerente no incidente, temos que a factualidade provada demonstra que, sem os ajustes diretos que fez, ficaria sem serviços de segurança e vigilância. O que é uma situação muito grave numa instituição da dimensão, importância económica e cultural do CCB. O prejuízo é notável, já que não parece possível que o CCB funcione e abra ao público sem aqueles serviços, que são objeto da contratação discutida no processo principal.
Assim sendo e ainda tendo presente a ausência de prejuízos do lado da autora aqui requerida, há que concluir que a manutenção do efeito suspensivo automático causa(ria) ou pode causar à requerente do incidente FCCB prejuízos muito superiores ou desproporcionados aos prejuízos que o levantamento causará aos interesses das contrapartes.
Neste caso, no caso da empresa requerida (autora no processo principal), só podemos considerar o interesse na outorga do contrato, o que aqui é claramente insuficiente ou até irrelevante.
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III - DECISÃO
Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em fixar ao recurso o efeito suspensivo, conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e levantar o efeito suspensivo automático.
Custas a cargo dos vencidos do incidente em ambos os tribunais.
Registe-se e notifique-se.
Lisboa, 04-10-2018
Paulo H. Pereira Gouveia – Relator
Catarina Jarmela (Voto de Vencido)
“Voto vencida quanto ao efeito do recurso, por entender que deveria ser meramente devolutivo – Ac. Do TCA Sul de 24/11/2016, Proc. N.º 13747/16 e Mário Aroso e Carlos Cadilho – Comentário ao CPTA, 2017, págs. 847 – 848.”
Helena Canelas (Declaração de voto)
“Voto vencida quanto ao provimento do recurso, pois considero que à luz do critério legalmente previsto (resultante das disposições conjugadas dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA), o concreto circunstancialismo dos autos, tal como espelhado no probatório, não evidencia que a manutenção do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação decorrente da ação impugnatória, nos termos do artigo 103º-A nº 1 do CPTA, cause prejuízos «muito superiores ou desproporcionados aos prejuízos que o levantamento causará aos interesses das contrapartes», como se entende no acórdão na posição que obteve vencimento, já que os serviços de segurança se encontram a ser assegurados, (por outra entidade), e não se encontra demonstrado que as condições dessa prestação de serviços importem custos muito mais elevados relativamente aos que seriam suportados com o contrato a celebrar (como foi alegado) ou qualquer outra circunstância de relevo a que se devesse atender, designadamente quanto à essencialidade do prazo de execução.
Pelo que negaria provimento ao recurso e, mantendo a decisão recorrida, não levantaria o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação”.
(1) Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1993, ou Law as a Social System, Oxford, Oxford University Press, 2004. Rechtssoziologie, 2ª edição, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1983.
(2) Ou seja, (i) aptidão finalística da medida ou decisão pública: adequação; (ii) indispensabilidade dessa medida ou decisão pública: necessidade; e (iii) equilíbrio, racionalidade e razoabilidade da decisão pública, ou “justa medida”: proporcionalidade em sentido estrito.
(3) Isto, porém, num contexto em que uma pluralidade não harmonizada de preceitos normativos sobre a mesma matéria é cada vez mais frequente, em detrimento da segurança jurídica.
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