| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório
Cristina ……………………….., requereu contra a Universidade do Porto, providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho proferido em 18 de Maio de 2016 pela Vice-Reitora da Universidade do Porto, praticado no uso de competências delegadas do Reitor da Universidade do Porto, nos termos do qual foi determinada a abertura do concurso documental para duas vagas de Professor Catedrático para a Área Disciplinar de Direito da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, o que foi publicitado pelo Edital nº 475/2016.
Suscitou, a fls. 202/205, ao abrigo do artigo 128º do C.P.T.A. incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida.
No dia 15 de Março de 2017, o T.A.C. decidiu indeferir o referido incidente e julgar improcedente a pretensão cautelar formulada.
A requerente interpôs recurso visando as referidas decisões, formulando as seguintes conclusões:
“152. O presente recurso vem interposto da decisão que indeferiu o incidente de pedido da declaração de ineficácia dos actos de execução que ordenaram o prosseguimento do procedimento concursal lançado pela rec.da para o preenchimento de dois lugares de professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, aberto pelo Edital n.º 475/2016.
153. Vem ainda interposto da sentença da mesma data, que recusou o decretamento da providência de suspensão de eficácia do acto da Magnífica Vice-Reitora da Universidade do Porto de 18.05.2016, que abriu o concurso e que mandou publicar o Edital identificado, do referido Edital e do próprio procedimento concursal.
154. A Magnífica Vice-Reitora da rec.da, a seguir à rec.da ter sido citada para a presente providência cautelar, emitiu e assinou a Resolução Fundamentada de 08.08.2016, com vista a poder continuar com a execução do acto de 18.08.2016 e com o procedimento do concurso para o preenchimento de dois lugares de professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
155. Simultaneamente praticou os actos de execução indevida de prosseguimento do concurso e de fixação da regra como devia ser contado o novo prazo para a apresentação das candidaturas, do que deu conhecimento público.
156. A rec.te, tendo tomado conhecimento daqueles actos requereu ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, onde os autos então se encontravam, a declaração de ineficácia dos mesmos.
157. Surpreendentemente o Tribunal "a quo" só viria a decidir aquele incidente no sentido do indeferimento, em 15.03.2017, com o argumento de que o mesmo careceria de objecto, por a ora rec.te não ter identificado "qualquer acto de execução indevida".
158. Aquela decisão deve ser revogada, por erro de facto, uma vez que a rec.te indicou os actos de execução indevida, cuja declaração de ineficácia pretendia, os constantes da conclusão do n.º 155 antecedente.
159. Sucede que a decisão rec.da por causa daquela posição não chegou a apreciar os argumentos que a rec.te apresentou, para que tal declaração de ineficácia fosse declarada, designadamente quanto à improcedência das razões, que fundaram a resolução fundamentada de 08.08.2016.
160. Consequentemente, deve esse Venerando Tribunal Central Administrativo Sul proceder, agora, a essa apreciação.
161. Entende a rec.te que nenhuma das três razões invocadas para fundar a resolução fundamentada procede, e, por isso, deve esse Venerando Tribunal Central Administrativo Sul considerar indevida a execução dos actos de execução indicados na conclusão do n.º 155 desta Alegação, nos termos dos n.ºs 3 e 6 do art.º 128.º do CPTA.
162. Releva-se que a faculdade que é dada à Autoridade Administrativa no n.º 1do art.º 128.º do CPTA, é excepcional, e só se justifica em situações em que o deferimento dessa execução seja gravemente prejudicial para o interesse público e quando se demonstre a sua indispensabilidade para responder a uma situação de especial urgência, o que manifestamente não acontece no caso dos autos.
163. Acresce que a Resolução Fundamentada é da exclusiva autoria da Magnífica Vice-Reitora da Universidade do Porto e esta só poderia fazê-la se essa competência lhe tivesse sido delegada pelo Magnífico Reitor, enquanto titular originário dessa competência, nos termos do art.º 38.º dos Estatutos da Universidade do Porto, na versão que lhe foi dada pelo despacho n.º 8/2015.
164. Ora nem da Resolução Fundamentada de 08.08.2016, nem do despacho n.º 10070/2014 de Delegação de Competências do Magnífico Reitor nos Magníficos Vice-Reitores da Universidade do Porto, publicado no D.R., 2.ª Série, n.º 149, de 5 de Agosto, resulta que aquela competência tenha sido delegada na Magnífica Vice-Reitora, Professora Doutora Maria ………………………………….
165. Assim, a Resolução Fundamentada de 08.08.2016 foi proferida por quem não tinha competência, o que a torna totalmente inadequada para consubstanciar uma motivação idónea e adequada, que permita a sua integração na parte final do n.º 1 do art.º 128.º do CPTA, devendo, ainda por isso, ser revogada a decisão recorrida e considerar-se indevida a execução, até por dever considerar-se em falta a própria resolução fundamentada, tudo nos termos do n.º 3 do art.º 128.º do CPTA.
166. O Tribunal "a quo" na mesma data proferiu, como já se concluiu, sentença a recusar o decretamento da providência peticionada, por entender que não estavam reunidos os dois requisitos do n.o 1do art.º 120.0 do CPTA, "periculum in mora" e "fumus boni iuris".
167. A matéria de facto dada como provada na sentença recorrida é manifestamente incompleta, pelo que deve a mesma ser alterada, aditandose aos factos nela dados como provados ainda os seguintes, por relevantes para a boa decisão:
a) O Concelho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, em 2 de Março de 2016, reuniu para deliberar sobre a "Abertura de concurso(s) para dois professores catedráticos" (cf. alínea a) do ponto II da Ata da Reunião do Conselho Científico da FDUP de 2 de Março de 2016, que consta do processo instrutor);
b) Na discussão e votação daquele ponto da Ordem de Trabalhos foi aprovada " a abertura de um concurso internacional para duas vagas de professor catedrático, valorizando-se os domínios de direito civil e de direito empresarial. Foi aprovado por unanimidade dos membros do Conselho Científico com direito a voto o edital de abertura do concurso, que se junta à presente ata e a integra para todos os efeitos. Foi deliberada também por unanimidade dos membros com direito a voto a seguinte constituição do Júri do Concurso: Doutores Jorge …………, António ………., Luís ………, Pedro …………., Carlos …….., Heinrich … e Luís …………... Integram o júri os Doutores Sinde ………. Ferreira ……….. e Heinrich ……….., nos termos do art.0 83.0, n. o 4 do ECDU, atendendo à sua especial competência no domínio do concurso" (cf. o mesmo documento);
c) A Magnífica Vice-Reitora, fez publicar o Edital n° 410/2016, no Diário da República, 2ª Série, nº 90, de 10 de Maio de 2016, onde fez saber que "por meu despacho de 22 de abril de 2016, no uso de competência delegada por despacho publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 149, de 5 de agosto de 2014,pelo prazo de cinquenta dias úteis a contar do dia imediato ao da publicação do presente edital no Diário da República, se abre concurso documental para 2 (duas) vagas de Professor Catedrático para a Área Disciplinar de Direito da Faculdade de Direito desta Universidade";
d) O Conselho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto deliberou, em 11 de Maio de 2016 "Proceder à recomposição do júri do concurso para professores catedráticos, aberto na sequência da reunião do conselho de 2 de março último, passando a integrar o Doutor Calvão ……….., da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, bem como à rectificação do edital do referido concurso, mencionando a qualidade de jubilado do Doutor Heinrich …………… (cf. Processo instrutor);
e) A Magnífica Vice-Reitora fez publicar no Diário da República, 2ª Série, nº 106, de 2 de Junho de 2016, o seu despacho de 18 de Maio de 2016, nos termos do qual "Por ter sido indevidamente publicado deve ser considerado nulo e sem qualquer efeito o Edital 410/2016 ...";
f) A Magnífica Vice-Reitora fez publicar o Edital n° 475/2016, no Diário da República, 2ª Série, nº 110, de 8 de Junho de 2016, onde fez saber que "por meu despacho de 18 de maio de 2016, no uso de competência delegada por despacho publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 149, de 5 de agosto de 2014, pelo prazo de cinquenta dias úteis a contar do dia imediato ao da publicação do presente edital no Diário da República, se abre concurso documental para 2 (duas) vagas de Professor Catedrático para a Área Disciplinar de Direito da Faculdade de Direito desta Universidade";
g) Podiam candidatar-se ao concurso "Os titulares do grau de doutor há mais de cinco anos, que sejam detentores do título de agregado" (cf. n.º 2 do Edital n.º 475/2016);
h) Na Faculdade de Direito da Universidade do Porto à data da abertura do concurso havia três Professores associados com agregação, em condições de poderem concorrer, a ora rec.te e os dois contra-interessados;
i) De acordo com as regras do concurso, constantes do Edital n.º 475/2016, o método de selecção é a avaliação curricular sendo especialmente valorizados os domínios das Ciências Jurídico-Civilísticas e das Ciências Jurídico Empresariais, o desempenho pedagógico, sendo especialmente valorizada a docência em unidades curriculares das Ciências Jurídico-Civilísticas e das Ciências Jurídico-Empresariais, e outras actividades relevantes para a missão da instituição de ensino superior que tenham sido desenvolvidas pelo candidato;
j) O percurso académico da rec.te na área científica das Ciências Jurídico Políticas (cf. doc.s juntos aos autos pela rec.da em 21.11.2016);
k) O percurso académico dos contra-interessados é nas áreas das Ciências Jurídico-Civilísticas e das Ciências Jurídico-Empresariais;
1) O júri do concurso para o preenchimento de dois lugares de professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Porto tem a seguinte composição: A Magnífica Vice-Reitora, como Presidente, e os Doutores Jorge ………….. (Professor Catedrático Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), António ……………. (Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), João …………….. (Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), Luís ……………… (Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa), Pedro ……………… (Professor Catedrático Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), Carlos ………….. (Professor Catedrático Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa), Heinrich ……..(Professor Catedrático Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade do Minho) e Luís …………….. (Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Porto);
m) A rec.te apresentou candidatura no concurso, sob reserva;
n) Para além da rec.te, só apresentaram candidaturas os dois contra-interes sados; e
o) Em 20.02.2017 teve lugar uma segunda reunião do Júri do concurso onde foi votada a proposta de ordenação dos candidatos, tendo o contra-interessado Manuel …………… sido ordenado em 1.º lugar, o contra-Interessado Luís …………….s, em segundo lugar e a ora rec.te em terceiro lugar, proposta de que todos os candidatos foram notificados, para se pronunciarem nos termos e para os efeitos do art.º 121.º do NCPA.
168. A sentença recorrida considerou não estar verificado o "periculum in mora" com os argumentos de que os danos causados à rec.te não seriam de difícil reparação, por não ter sido feita a demonstração da impossibilidade da sua avaliação ou cálculo, e com base num argumento totalmente espúrio a estes autos (encerramento temporário de um estabelecimento de farmácia!).
169. Relativamente à improcedência do primeiro argumento basta invocar a Doutrina hoje unânime na interpretação do art.º 120.º do CPTA, que considera que o aceitar a existência de danos de difícil reparação não é determinado pela impossibilidade do respectivo cálculo ou quantificação, podendo haver danos de difícil reparação, que sejam quantificáveis ou calculáveis.
170. Aquele critério deverá ser visto em função do caso concreto e em relação com o receio da criação de factos consumados, que deverão ser considerados na circunstância concreta.
171. No que diz respeito à improcedência do segundo argumento, ainda há menos a dizer, face à evidência do autismo do mesmo, relativamente à matéria dos autos.
172. Como alegado e aqui se dá por reproduzido, o prosseguimento do concurso para preenchimento de dois lugares de professor catedrático na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, nos termos constantes do Edital n.o 475/ 2016, causará à rec.te e ao próprio interesse público danos dificilmente reparáveis e permitirá a consumação do afastamento da rec.te da possibilidade de vir a concorrer, em igualdade, com os seus dois colegas, professores associados, com agregação, da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, e a indicação destes dois últimos para a atribuição dos dois lugares concursados.
173. Isto é, o não decretamento das providências peticionadas pela ora rec.te permitirá a consumação de um concurso que aparenta, com elevado grau de probabilidade, ser o que vulgarmente se chama de "concurso por fotografia".
174. A consumação daqueles factos causa à rec.te um prejuízo de difícil reparação, relativamente aos interesses que ela defende na acção principal e que são o de poder concorrer em igualdade de armas com os seus colegas, ao preenchimento dos dois lugares de professor catedrático da faculdade de Direito da Universidade do Porto e de pôr termo à discriminação negativa de que publicamente está a ser alvo, com incidências negativas e perversas na sua vida profissional e pessoal.
175. Deste modo, deve esse Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, dar como verificado o requisito do "periculum in mora".
176. Também o requisito do "fumus boni iuris" deve ser dado como preenchido, face a quanto consta dos autos, e, consequentemente revogada a sentença recorrida.
177. Antes de mais esta procedeu, contra a evidência da prova documental, apenas à apreciação da conformidade, sem mais, do despacho da Magnífica Vice-Reitora da rec.da de 18.05.2016 e do Edital n.º 475/ 2016 com o art.º 39.º do ECDU, demitindo-se de apreciar as ilegalidades cometidas durante todo o procedimento administrativo que os antecederam, designadamente no que toca à composição do Júri e ao facto da Magnífica Vice-Reitora se ter autonomeado como Presidente do Júri.
178. Do mesmo modo, a sentença recorrida não apreciou a legalidade dos próprios conteúdos dos referidos despachos e Edital, escudando-se no simplismo formal de, estando referida uma delegação no despacho, cuja suspensão de eficácia foi pedida, tanto bastaria para que o Tribunal "a quo", em termos de conhecimento sumário, não pudesse dar como verificado o requisito do "fumus bani iuris".
179. Recusou-se, pois o Tribunal "a quo" a pronunciar-se sobre as outras ilegalidades invocadas pela rec.te no seu requerimento inicial e que também eram relevantes para que fosse tomada uma decisão ponderada e devidamente informada sobre o requisito do "fumus boni iuris".
180. Aquela falta de pronúncia constitui uma nulidade, nos termos da al.d) do n.º 1 do art.º 615.º do NCPC, aplicável por força do previsto no art.0 1.º do CPTA, devendo, por isso, ser a sentença recorrida declarada nula.
181. No entanto, se assim não se entender, por considerar-se que a não pronúncia, por ter sido anunciada na própria sentença recorrida, já é ela própria uma pronúncia, a sentença recorrida deve ser revogada, por manifesto erro de julgamento.
182. Mas mesmo relativamente à conformidade do despacho cuja suspensão de eficácia foi peticionada pela rec.te com o art.º 39.º do ECDU, a sentença recorrida não tem razão.
183. Com efeito, a sentença recorrida considerou que o acto de 18.05.2016 da Magnífica Vice-Reitora da rec.da tem a natureza de uma acto homologatório, o que quer dizer que, quem nomeou o Júri para o concurso objecto destes autos foi o Conselho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e não o Magnífico Reitor, como determina o art.º 39.º do ECDU.
184. Deste modo, incorreu a sentença recorrida numa contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, o que também a fere de nulidade, nos termos da al. c) do n.º 1do art.º 615.º do NCPC.
185. Também aqui se, porventura, vier a entender-se não se tratar de uma nulidade, estar-se-á perante um manifesto erro do julgamento, uma vez que a decisão consequente à fundamentação teria de ser a de considerar preenchido o requisito do "fumus boni iuris",do n.º 1do art.º 120.º do CPTA.
186. Como acima já alegado, outras ilegalidades houve no procedimento administrativo e com reflexo nos actos cuja suspensão de eficácia foi peticionada, que devem levar, agora, à decisão de que está preenchido o referido requisito, para que a providência seja decretada.
187. Efectivamente foram desrespeitados os art.ºs 39.º, 45.º e 50º do ECDU e o art. 12.º do Regulamento, quando a abertura do concurso e a nomeação do Júri para o mesmo é feita pelo Conselho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e não pelo Magnífico Reitor, ou pela Magnifica Vice-Reitora, com delegação do primeiro.
188. Foi ainda violado o art.º 50º do ECDU, por a nomeação do presidente do Júri do concurso não ter respeitado o nele previsto.
189. O art.º 46.º do ECDU e o art. 13.º do Regulamento, também foram desrespeitados, na medida em que integram o Júri do concurso 4 professores jubilados, o que só poderia acontecer em casos excepcionais e devidamente fundamentados, o que não se verificou nem foi previamente demonstrado no procedimento administrativo, antes ou contemporaneamente com a respectiva nomeação .
190. Como ainda foram desrespeitados os art.ºs 37.º e 61.º do ECDU, os art.s 6.º, 7.º e 9.º do CPA, o n.º 3 do art.º 2.º do Regulamento e o art. 44.º dos Estatutos da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, quando estabeleceram como critério de preferência em sede de avaliação curricular, do desempenho pedagógico e autoral, as áreas Científicas das Ciências Jurídico-Civilísticas e das Ciências Jurídico-Empresariais, onde os dois contra-interessados, um deles o Predidente do Conselho Científico e Diretor da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, têm percurso docente e a ora rec.te não tem, por o seu percurso de ter feito nas Ciências Jurídico-Políticas.
191. Factos que eram do pleno conhecimento da rec.da e da sua Faculdade de Direito.
192. Finalmente foram desrespeitados o n.º 4 do art.º 50.º do ECDU e a al. h) do art.º 3.º do Regulamento.
193. Assim, deveria a sentença recorrida ter dado como verificado, ainda que perfunctoriamente, o requisito do "fumus boni iuris" .
194. Também a ponderação de interesses prevista no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA não se opõe a que a providência peticionada seja decretada, pelo que deve esse Venerando Tribunal Central Administrativo Sul decretá-la, revogando assim a sentença recorrida.
195. Por último, à sentença recorrida deve ser ainda revogada na parte em que fixou o valor da providência em € 30 000,00, por ter violado o art.º 34.º n.º 2 do CPTA.”
Contra alegou a recorrida, Universidade do Porto finalizando com as seguintes conclusões:
“a) O Tribunal ad quem deve negar provimento ao recurso da decisão que indeferiu o incidente, na medida em que a resolução fundamentada e a proibição de execução do ato objecto de impugnação, têm o seu campo de aplicação ao período que medeia entre a prática do ato e a decisão de primeira instância;
b) O Tribunal ad quem deve rejeitar o recurso na parte em que a matéria de facto é impugnada, dado que não foi cumprido o ónus a que se refere o artigo 640.º n.º 1 al. b) do CPC;
c) O Tribunal ad quem deve indeferir a providência requerida, por manifesta falta de pressupostos de facto que a justifique.”
Os recorridos – contra-interessados indicados pela aqui recorrente – contra-alegaram pugnando pela improcedência do recurso.
O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
II-A) Na decisão que indeferiu o incidente de declaração de actos de execução indevida foram dados como assentes os seguintes factos:
1 – A presente providência cautelar foi interposta em juízo em 28.07.2016, data de remessa do r.i. ao tribunal, por site (cfr. autos).
2 – A entidade requerida Universidade do Porto foi citada mediante oficio datado de 29.07.2016, tendo a citação ocorrido em 01.08.2016, data da assinatura do A/R (cfr. autos).
3 – Os contra-interessados foram citados mediante ofício datado de 29.07.2016, tendo a citação ocorrido em 16.08.2016, data da assinatura do A/R (cfr. autos).
4 - Em 08.08.2016, foi proferida resolução fundamentada, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docºs. junto aos autos pela requerida em 21.11.2016, e admissão por acordo).
II-B) Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1 – Em 18.05.2016, foi proferido despacho pela Magnifica Vice-Reitora da Universidade do Porto, foi aberto concurso para duas vagas de Professor Catedrático, para a Área Disciplinar de Direito, da Faculdade de Direito do Porto (cfr. docº.4, junto com o r.i., e procº. instrutor).
2 – No Diário da República, II Série, nº. 110, de 08.06.206, foi publicado o Edital nº. 475/2016, cujo teor aqui se dá por reproduzido, edital de divulgação da abertura de concurso para duas vagas de Professor Catedrático, para a Área Disciplinar de Direito, da Faculdade de Direito do Porto (cfr. docº.4, junto com o r.i., e procº. instrutor).
3 – A requerente por despacho de 31.08.2016, foi autorizada a sua admissão, bem como aos contra-interessados ao concurso, supra identificado, do que foram notificados em 01.09.2016 (cfr. docºs. juntos com reqº da Universidade do Porto de 21.11.2016, e admissão por acordo).
4 – A requerente apresentou candidatura ao concurso, supra identificado, instruída com os documentos juntos aos autos pela Universidade do Porto (cfr. docºs. juntos com reqº da Universidade do Porto de 21.11.2016, e admissão por acordo).
5 – Em 08.08.2016, foi proferida resolução fundamentada, cujo teor aqui se dá por reproduzido ( cfr. docºs. junto aos autos pela requerida em 21.11.2016, e admissão por acordo).
6 – Em 06.01.2017, teve lugar reunião para discussão da aprovação do mérito absoluto dos candidatos, do que os mesmos foram notificados ( cfr. docºs. junto aos autos pela requerida em 21.11.2016, e admissão por acordo).
7 – O percurso da requerente na Universidade do Porto foi objecto de certidão emitida, em 20.05.2015, pela Universidade do Porto, certidão cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docºs. junto aos autos pela requerida em 21.11.2016, e admissão por acordo).
Nos termos do artº 662º nº 1 do C.P.C., aditam-se os seguintes factos, face à parcial procedência do recurso da recorrente quanto à matéria de facto dada como assente, na decisão recorrida:
8) O Conselho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, em 2 de Março de 2016, reuniu para deliberar sobre a “Abertura de concurso(s) para dois professores catedráticos – cfr. Acta da Reunião do Conselho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, de 2 de Março de 2016, junta pela recorrente como doc. nº 6 com o requerimento inicial.
9) Na discussão e votação daquele ponto da Ordem de Trabalhos foi aprovada " a abertura de um concurso internacional para duas vagas de professor catedrático, valorizando-se os domínios de direito civil e de direito empresarial. Foi aprovado por unanimidade dos membros do Conselho Científico com direito a voto o edital de abertura do concurso, que se junta à presente ata e a integra para todos os efeitos. Foi deliberada também por unanimidade dos membros com direito a voto a seguinte constituição do Júri do Concurso: Doutores Jorge ………….., António …………, Luís ………., Pedro ……………, Carlos ………., Heinrich ………. e Luís ……………. Integram o júri os Doutores Sinde …………, Ferreira ……….. e Heinrich ………….., nos termos do art.o 83.º, n.º 4 do ECDU, atendendo à sua especial competência no domínio do concurso" – cfr. doc. 6 junto com o requerimento inicial.
10) Foi publicado o Edital nº 410/2016, no Diário da República, 2ª Série, nº 90, de 10 de Maio de 2016, onde se fez saber que por despacho da Vice-Reitora da Universidade do Porto “…de 22 de abril de 2016, no uso de competência delegada por despacho publicado no Diário da República, 2.a Série, n.º 149, de 5 de agosto de 2014, pelo prazo de cinquenta dias úteis a contar do dia imediato ao da publicação do presente edital no Diário da República, se abre concurso documental para 2 (duas) vagas de Professor Catedrático para a Área Disciplinar de Direito da Faculdade de Direito desta Universidade"; - cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial.
11) Foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n° 106, de 2 de Junho de 2016, o despacho de 18 de Maio de 2016, da Vice-Reitora da Universidade do Porto, nos termos do qual "Por ter sido indevidamente publicado deve ser considerado nulo e sem qualquer efeito o Edital 410/2016 ..."; - cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial.
12) Foi publicado o Edital nº 475/2016, no Diário da República, 2ª Série, nº 110, de 8 de Junho de 2016, onde fez saber que por despacho de 18 de maio de 2016, da Vice-Reitora da Universidade do Porto, “…no uso de competência delegada por despacho publicado no Diário da República, 2.a Série, n.º 149, de 5 de agosto de 2014, pelo prazo de cinquenta dias úteis a contar do dia imediato ao da publicação do presente edital no Diário da República, se abre concurso documental para 2 (duas) vagas de Professor Catedrático para a Área Disciplinar de Direito da Faculdade de Direito desta Universidade"; - cfr. doc. 4 junto com o requerimento inicial
13) Podiam candidatar-se ao concurso "Os titulares do grau de doutor há mais de cinco anos, que sejam detentores do título de agregado" – cfr. doc. 4 junto com o requerimento inicial (ponto 2 do Edital)
14) Nos termos do ponto 6 do Edital nº 475/2016 “o método de selecção é a avaliação curricular”, sendo obrigatoriamente considerados e ponderados, de acordo com o ponto 6.1.1. do Edital “o desempenho científico, sendo especialmente valorizados os domínios das Ciências Jurídico-Civilísticas e das Ciências Jurídico-Empresariais” e de acordo com o ponto 6.3.2. alínea a) é “…especialmente valorizada a docência em áreas curriculares das Ciências Jurídico-Civilísticas e das Ciências Jurídico Empresariais, bem como “outras actividades relevantes para a missão da instituição de ensino superior” (item 6.3.3.) – cfr. doc. 4 junto com o requerimento inicial.
III) Fundamentação jurídica
Tendo presente que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa analisar os fundamentos da pretensão recursiva dirigida contra a decisão do T.A.C. de Lisboa que indeferiu o incidente deduzido pela ora recorrente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, bem como contra a sentença proferida pelo referido Tribunal, que considerou não se mostrarem preenchidos os critérios de decisão consagrados no artigo 120º como condição para o decretamento de providências cautelares, tendo concluído quer pela inexistência de periculum in mora, quer pela inexistência de fumus boni iuris, começando por analisar o recurso dirigido à decisão do T.A.C. de Lisboa que indeferiu o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
Como primeiro fundamento de ataque a tal decisão referiu a recorrente que, ao contrário do decidido pelo T.A.C. de Lisboa, no requerimento no qual suscitou o incidente em apreço – a fls. 202/205 dos autos – indicou os actos cuja ineficácia pretendia ver declarada, por entender constituírem execução indevida.
A leitura do referido requerimento no qual a ora recorrente suscitou o incidente em apreço infirma o decidido pelo T.A.C. dado resultar, expressa e claramente do mesmo, que a recorrente indicou como actos que deveriam ser declarados ineficazes o que, simultaneamente, ordenou o prosseguimento do procedimento concursal e prorrogou o prazo para apresentação de candidaturas, actos que se encontram expressos no último parágrafo da resolução fundamentada, pelo que os fundamentos vertidos na decisão em apreço não se mostram conformes com o teor do referido requerimento, importando agora determinar se procede a pretensão recursiva formulada pela recorrente.
Preceitua o artigo 128º do CPTA:
“Artigo 128.º
Proibição de executar o acto administrativo 1 - Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
2 - Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do ato.
3 - Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta.
4 - O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
5 - O incidente é processado nos autos do processo de suspensão da eficácia.
6 - Requerida a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, o juiz ou relator ouve os interessados no prazo de cinco dias, tomando de imediato a decisão.”
Conforme se extrai do nº 1 do preceito supra transcrito, a regra é a de que, quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução do mesmo, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público, o que permite concluir que a proibição de iniciar ou prosseguir a execução apenas pode ser afastada se existirem fundamentos, expressos na resolução fundamentada, que permitam concluir que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público, sendo relevante realçar que a lei exige que o diferimento da execução seja “gravemente prejudicial”, isto é vai além, muito além, dos meros inconvenientes que proibição de iniciar ou prosseguir a execução do acto possa causar.
Lida a resolução fundamentada – fls. 103/104 dos autos - constata-se que a mesma se alicerça na seguinte argumentação: o cumprimento do artigo 84º do Estatuto da Carreira Docente e o facto de o Conselho Científico ser composto, “…entre outros, por dois Professores Catedráticos Jubilados, que asseguram o limite mínimo dessa categoria de professores – três – e cuja certeza da sua permanência na Faculdade de Direito, por força da sua circunstância, não é total”, bem como possibilidade de a contratação dos professores catedráticos ocorrer até ao final do primeiro semestre lectivo.
Contra tais argumentos, a recorrente referiu inexistir qualquer urgência em cumprir uma regra que existe desde 2009 e que a circunstância de o Conselho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto ser composto por dois Professores Catedráticos jubilados é “…algo que cabe à Req. da precaver, nada sendo invocado em concreto que leve a considerar existir um risco sério de que venha a acontecer o que tanto receia a Req.da.”.
Apreciando, para o que se revela útil transcrever o artigo 84º do Estatuto da Carreira Docente Universitária:“Artigo 84.º
Número e percentagem de professores de carreira 1 - O conjunto dos professores catedráticos e dos professores associados de carreira de cada instituição de ensino superior deve representar entre 50 % e 70 % do total dos professores de carreira.
2 - As instituições de ensino superior devem abrir os concursos que assegurem progressivamente a satisfação do disposto no número anterior.
3 - O disposto nos números anteriores deve aplicar-se, tendencialmente, a cada uma das unidades orgânicas de ensino ou de ensino e investigação de cada instituição de ensino superior.
4 - São critérios para a fixação a que se refere n.º 1 do artigo 120.º da Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro, os expressamente previstos no presente Estatuto e, ainda, os suportados nas melhores práticas relevantes, tendo em conta a dimensão da instituição de ensino superior por referência ao número de estudantes inscritos, ao número de diplomados, à oferta formativa e à capacidade científica avaliada e reconhecida oficialmente.
5 - A Agência de Avaliação e Acreditação do Ensino Superior considera, no âmbito dos processos de avaliação e acreditação das instituições e dos seus ciclos de estudos, o cumprimento das regras a que se referem os números anteriores.”
O concurso em apreço foi aberto para duas vagas de Professor Catedrático para a Área Disciplinar de Direito da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, prevendo o nº 1 do preceito supra transcrito que “O conjunto dos professores catedráticos e dos professores associados de carreira de cada instituição de ensino superior deve representar entre 50 % e 70 % do total dos professores de carreira.”; ora, de acordo com a resolução fundamentada “a Universidade do Porto tem no seu mapa de pessoal desconcentrado, ou seja, com referência à sua Faculdade de Direito (….), três (3) Professores Catedráticos; sete (7) Professores Associados e dezanove (19) Professores Auxiliares.
Destes Professores, só vinte e oito (28) é que são docentes de carreira, ou seja, a percentagem de professores catedráticos e associados face aos professores de carreira é de 32%”, percentagem essa inferior à fixada no nº 1 do artigo 84º.
Como bem refere a recorrente, a exigência plasmada no preceito em apreço vigora no ordenamento jurídico desde 2009, tendo sido introduzida pelo D.L. nº 205/99, de 31 de Agosto (1), sendo de aplicação tendencial a cada uma das unidades orgânicas de ensino ou de ensino e investigação de cada instituição de ensino superior, não prevendo a lei um prazo limite para que se atinja o intervalo percentual previsto no nº 1, afigurando-se inquestionável a este Tribunal que a chamada à colação, na resolução fundamentada posta em xeque pela recorrente, do nº 1 do artigo 84º de modo algum é susceptível de alicerçar, de justificar a posição, vertida na resolução fundamentada, segundo a qual o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público, dado que, inexistindo qualquer prazo para alcançar o referido intervalo percentual e sendo o mesmo de aplicação tendencial a cada uma das unidades orgânicas de ensino de cada instituição de ensino superior não é defensável sustentar, com este fundamento, que a proibição de prosseguir a execução do acto suspendendo seria gravemente prejudicial para o interesse público. Refira-se, aliás, a este propósito que a resolução fundamentada apenas refere que “…a suspensão da eficácia do acto de abertura da providência retardará o cumprimento do limite legal, previsto desde 2009”, sem que apresente um facto que permita concluir que tal retardamento, causado pelo diferimento da execução do acto suspendendo, seria gravemente prejudicial para o interesse público
A argumentação supra analisada, está ligada, seguindo a linha de raciocínio da resolução fundamentada, à questão do funcionamento do Conselho Científico.
Consta da resolução fundamentada: “…o Conselho Científico é, actualmente composto, entre outros, por dois Professores Catedráticos Jubilados, que asseguram o limite mínimo dessa categoria de professores – três – e cuja certeza da sua permanência na Faculdade de Direito, por força da sua circunstância não é total.”
Uma vez mais se detecta que a resolução fundamentada é absolutamente omissa quanto a factos que permitam concluir que o diferimento da execução do acto suspendendo seria gravemente prejudicial para o interesse público, limitando-se esta, quanto ao facto de dois dos três Professores Catedráticos que devem fazer parte integrante do Conselho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, a referir, quanto a estes Professores Catedráticos jubilados, membros do referido Conselho Científico, o seguinte: “…cuja certeza da sua permanência na Faculdade de Direito, por força da sua circunstância, não é total”, sem que alegue, sequer, que a actual composição do Conselho Científico da Faculdade alguma vez tenha sofrido entropias por integrar dois Professores Catedráticos jubilados, que, eventualmente carecessem de ser superadas, ou que tais dificuldades no funcionamento do Conselho Científico, pelos mesmos motivos, fossem prováveis ou expectáveis.
O cariz quase lapidar da resolução fundamentada revela-se, de forma palmar, no 7º parágrafo da mesma, que se transcreve: “É imperioso, portanto que a Faculdade de Direito da Universidade do Porto tenha um corpo docente da carreira que cumpra o limite legal e cujos titulares estejam, por esse facto, permanentemente disponíveis para as funções que lhe estão adstritas”, sem que indique os motivos pelos quais é “imperioso” que a Faculdade de Direito da Universidade do Porto tenha um corpo docente de carreira que cumpra o limite legal, limite esse que, reitera-se, em primeira linha, deve ser cumprido pelas instituições de ensino superior – no caso a Universidade do Porto -, nem por que é que o diferimento da execução do acto suspendendo impedirá o corpo docente da Faculdade de estar permanentemente disponível para “…as funções que lhe estão adstritas.”, não contendo o último parágrafo da primeira página da resolução fundamentada qualquer justificação que sustente que o diferimento da execução do acto suspendendo será gravemente prejudicial para o interesse público, dado o mesmo apenas conter uma previsão temporal relativamente à data da contratação dos Professores Catedráticos, na sequência do concurso em apreço.
Em face do exposto, inexistindo motivos, plasmados na resolução fundamentada, que permitam concluir que o diferimento da execução do acto suspendendo seria gravemente prejudicial para o interesse público, são de julgar improcedentes as razões em que aquela se funda, pelo que procede a pretensão recursiva dirigida à decisão do T.A.C. de Lisboa que indeferiu o incidente de declaração de actos de execução indevida, devendo ser declarada a ineficácia dos actos mencionados pela ora recorrente no requerimento no qual suscitou o incidente em apreço.
Uma última palavra apenas quanto à questão de a resolução fundamentada ter sido assinada pela Vice-Reitora da Universidade do Porto, da qual este Tribunal não conhecerá visto se constatar que a mesma não foi suscitada no requerimento no qual a recorrente suscitou o incidente de declaração de ineficácia de actos de declaração indevida.
Ultrapassada a análise do recurso dirigido contra a decisão proferida no incidente supra referido, decidir-se-á a pretensão recursiva que visa o decidido pelo T.A.C. de Lisboa quanto à pretensão cautelar formulada, começando por indagar se a sentença recorrida padece das nulidades assacadas pela recorrente.
Prescreve o nº 1 do artigo 615 do C.P.C.
“Artigo 615º
Causas de nulidade da sentença 1. É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em contradição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;”
Conforme se refere em Acórdão deste Tribunal Central, proferido em 31 de Outubro de 2013, no âmbito do Proc. nº 06832/13: “A sentença nula é a que está inquinada por vícios de actividade (erros de construção ou formação), os quais devem ser contrapostos aos vícios de julgamento (erros de julgamento de facto ou de direito). A nulidade da sentença em causa reveste a natureza de uma nulidade sanável ou relativa (por contraposição às nulidades insanáveis ou absolutas), sendo que a sanação de tais vícios de actividade se opera, desde logo, com o trânsito em julgado da decisão judicial em causa, quando não for deduzido recurso (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 3/10/2013, proc.6608/13; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.122 e seg.).
A recorrente assacou à decisão recorrida nulidade por omissão de pronúncia – cfr. conclusões 177 e 178, referindo que a sentença recorrida se demitiu “…de apreciar as ilegalidades cometidas durante todo o procedimento administrativo (…) designadamente no que toca à composição do Júri e ao facto da Magnífica Reitora se ter autonomeado como Presidente do Júri” – conclusão 177ª – e que “do mesmo modo, a sentença recorrida não apreciou a legalidade dos próprios conteúdos dos referidos despachos e Edital, escudando-se no simplismo formal de, estando referida uma delegação no despacho, cuja suspensão de eficácia foi pedida, tanto bastaria para que o Tribunal “a quo”, em termos de conhecimento sumário, não pudesse dar como verificado o requisito do “fumus boni iuris.” – conclusão 178.
Analisada a sentença recorrida, resulta que a sentença recorrida considerou que “…o único acto praticado pela Magnífica Vice-Reitora foi o de homologar e mandar publicar o Edital nº 475/2016 para publicitar a abertura do concurso – cfr. parágrafo 2º da pág. 13 da decisão recorrida – constando ainda da mesma que “…quanto aos artºs 39º, 45º e 50 /ECDU, apenas de considerar o artº 39, já que quer o acto, quer o edital ainda não têm por objecto a nomeação de nenhum júri, e tal acto não foi impugnado…” – cfr. parágrafo 3º - referindo, ainda, que “quanto aos artºs. 45º e 50º/ECDU respeitam a fases subsequentes do concurso que nada diz a requerente quanto a factos….e, quanto aos demais vícios com referência ao EDCU o que se apura é que a requerente teoriza face ao regime legal do ECDU a actos que não são aqui sequer objecto da providência por anteriores ao despacho da Vice-Reitora, como sejam as deliberações do Conselho Directivo.”
A nulidade, por omissão de pronúncia, invocada pela recorrente pressupõe que a sentença recorrida não se tenha pronunciado sobre questões que devesse conhecer, ora, o que resulta da decisão recorrida, embora em termos algo confusos, é que apenas teria que apreciar a violação do artigo 39º do Estatuto da Carreira Docente, o que fez, tendo referido que o artigo 45º e 50 do ECDU respeitam a fases subsequentes do concurso, não tendo conhecido das mesmas por entender não dever apreciá-las dado “…quer o acto, quer o edital…” não terem “…por objecto a nomeação de nenhum júri…”, não tendo tal acto sido impugnado, pelo que se deve entender que a sentença recorrida não é nula, dado apenas ter entendido que deveria apreciar a invocada violação do artigo 39º do ECDU, concluindo, de forma perfunctória e pouco clara, pela inexistência da invocada invalidade, devendo a argumentação aduzida pela recorrente ser apreciada, se necessário, em sede de erro de julgamento.
Assacou ainda a recorrente, à decisão recorrida, a nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do artº 615 do C.P.C, tendo concluído que – cfr. item 183 das alegações de recurso -: “…a sentença recorrida considerou que o acto de 18.05.2016 da Magnífica Vice-Reitora da rec.da tem a natureza de um acto homologatório, o que quer dizer que, quem nomeou o Júri para o concurso objecto destes autos foi o Conselho Científico da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e não o Magnífico Reitor, como determina o artº 39º do ECDU – “ pelo que a sentença recorrida teria incorrido “…numa contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, o que também a fere de nulidade…” – cfr. conclusão 184.
Lida a decisão recorrida, constata-se que, em parte alguma da mesma se diz, ou é possível da mesma concluir que “…o acto de 18.05.2016 da Magnífica Vice-Reitora da rec.da tem a natureza de uma acto homologatório…”, nos termos referidos pela recorrente, apenas se referindo na mesma resultar da “…da matéria de facto provada que o acto de abertura do concurso, foi-o no uso de competência delegada…” e que “…o único acto praticado pela Magnífica Vice-Reitora foi o de homologar e mandar publicar o Edital nº 475/2016 para publicitar a abertura do concurso…”, homologação, nos termos que decorrem da decisão recorrida, desprovida da característica apontada pela recorrente – de acto homologatório de deliberação do Conselho Científico - pelo que a decisão recorrida não padece da invocada nulidade por contradição insanável entre a fundamentação e a decisão
Apreciadas as nulidades assacadas à decisão recorrida, importa atentar nos demais fundamentos de recurso, começando por analisar as deficiências apontadas pela recorrente quanto à matéria de facto, que refuta de insuficiente, tendo referido – cfr. item 93 das alegações de recurso e ponto 167 das conclusões – que “…a Meretíssima Senhora Juiz “a quo” face à prova documental produzida deveria ter dado como provado ainda os seguintes factos”, que elenca de seguida.
Apreciando:
Preceitua o artigo 640º do C.P.C.:
“Artigo 640º
Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto 1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida;”
(….)
A recorrente apenas cumpriu parcialmente o ónus que sobre si impendia de indicar os concretos meios probatórios que impunham outra decisão quanto à matéria de facto, tendo referido, genericamente, que “…face à prova documental produzida deveria ter dado como provado ainda os seguintes factos…”, tendo, no entanto, cumprido tal ónus relativamente aos factos indicados pela recorrente nas alíneas a), b) e c), e) a g) e i), dado existir alusão, nas diversas alíneas, quer aos documentos juntos aos autos, quer constantes do P.A., que assim são aditados aos factos dados como assentes na decisão recorrida, nos termos que constam do item II-B) do presente Acórdão.
Quanto aos demais factos que a recorrente referiu deverem ser aditados à matéria de facto assente, é de referir que quanto aos indicados nas alíneas d), h), k), l), m), n) e o), a recorrente não cumpriu o ónus que sobre impendia – consagrado na alínea b) do nº 1 do artigo 640º do C.P.C. - sendo que o “facto” alegado no item j) constitui não um facto mas sim um juízo conclusivo, que não pode ser levado à matéria de facto provada, omitindo a recorrente a indicação dos meios probatórios nos supra referidos itens, com excepção da alínea d) em que fez menção, genérica e insuficiente, ao processo instrutor, sem indicar qual o documento constante do processo instrutor que sustentaria a alteração da matéria de facto assente.
Aqui chegados, falta analisar os fundamentos de recurso quanto à decisão do Tribunal a quo que indeferiu a pretensão cautelar formulada, importando, para tal, recordar que a decisão recorrida foi proferida à luz dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA na versão que resulta do D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, norma que se transcreve:“Artigo 120.º
Critérios de decisão 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”
(…)
A decisão recorrida concluiu no sentido da não verificação dos pressupostos necessários para o deferimento da pretensão cautelar, entendimento do qual discorda recorrente.
Tendo presente que os critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA são de verificação cumulativa, analisar-se-á em primeiro lugar o ataque dirigido à sentença proferida pelo T.A.C. de Lisboa, no segmento que considerou inverificado o requisito relativo ao “periculum in mora”.
Para estruturar a apreciação do presente recurso, importa determinar o sentido das expressões “prejuízos de difícil reparação” e “facto consumado”.
No que concerne à primeira das expressões referidas deve entender-se que a providência cautelar será de conceder sempre que “…os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.” (2)
Por sua vez, a segunda das expressões referidas deve ser entendida no sentido de que a providência deve ser concedida sempre que, mesmo não se verificando a situação supra explanada, “…os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente – de onde resulta que também nesta segunda hipótese, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse sido praticada.” (3)
A decisão recorrida – referindo-se embora a circunstancialismo diverso do que está em causa nos autos – concluiu no sentido da inexistência de periculum in mora, conclusão que este Tribunal, com fundamentação diversa, concorda.
Analisado o requerimento inicial constata-se que a ora recorrente invocou que o indeferimento da pretensão cautelar formulada geraria uma situação de facto consumado, alegando que – cfr. item 104 da aludida peça processual – “…se a presente providência cautelar não for decretada, a requerente vai apresentar uma candidatura no concurso em causa nos autos, que estará imediatamente prejudicada, face aos critérios e parâmetros de avaliação às candidaturas que vão ser apresentadas pelos seus dois outros colegas, professores da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e que são contra-interessados nesta providência cautelar…”, referindo, igualmente, que só “…o decretamento desta providência cautelar pode garantir um tratamento igual da requerente, e obstar a que se constitua uma situação de facto consumado e a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses da ora requerente na participação no concurso para o preenchimento de duas vagas de professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.” – cfr. item 105.
Apelando a argumentação aduzida em Acórdão proferido pelo TCA Norte, em 17-05-2013, no âmbito do Proc. 01724/12.5BEPRT:
(…)
“XX. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão.
XXI. Centrando nossa atenção da concretização do conceito de “facto consumado” temos que o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 [Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o ato … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 [respectivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º 1 … do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 [Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] quando se afirmou que numa “… acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal acção inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio] [cfr., ainda, o Ac. TCAN de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
XXII. E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. c), do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos [cfr., entre outros, Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet].
XXIII. Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão …” [vide, igualmente, Acs. de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT consultável no mesmo sítio da Internet].”
Tendo presente a definição do conceito “situação de facto consumado” resulta patente que o indeferimento da pretensão cautelar formulada é insusceptível de gerar tal situação, dado que, se a acção administrativa que a requerente refere pretender intentar – cfr. item 107 do r.i. –, com vista a obter a anulação do acto suspendendo e “…do concurso, que o mesmo anuncia e abriu…” for julgada procedente sempre será possível proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, isto sempre deverá ser praticado novo acto, com fim igual ao do visado na referida acção administrativa, necessariamente expurgado do vício ou vícios que venha(m) a ser julgado(s) procedente(s).
Na verdade, na hipótese da procedência da referida acção será sempre possível repor a legalidade hipoteticamente violada pelo acto suspendendo, anulando-se o acto impugnado, com a consequente anulação de todos os actos consequentes – a anulação do concurso, referida pela recorrente – pelo que o indeferimento da pretensão cautelar é insusceptível de gerar a produção de uma situação de facto consumado.
No que concerne à produção de prejuízos de difícil reparação, a ora recorrente, no requerimento inicial não alegou qualquer facto que permitisse ao Tribunal a quo concluir que o indeferimento da pretensão cautelar seria susceptível de gerar prejuízos com tais contornos, entendimento que o recurso interposto não abala, embora a requerente, nas alegações de recurso pareça ensaiar uma tentativa de alegar prejuízos de difícil reparação que não alegou no requerimento inicial, fazendo alusão, genérica, a “danos morais e materiais” – cfr. item 119 das alegações de recurso – alegação essa nunca concretizada em sede de requerimento inicial, pelo que improcede este segmento de ataque à decisão recorrida, que concluiu, embora com fundamentação que faz referência a caso concreto diverso do que está em causa nos autos, no sentido do não preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora.
Conforme resulta do nº 1 do preceito em apreço, os requisitos de concessão de providência cautelar são de verificação cumulativa, pelo que acolhendo este Tribunal a conclusão a que chegou a decisão recorrida quanto ao não preenchimento do critério de decisão em apreço, fica prejudicado, por desnecessário o conhecimento do objecto do recurso, dirigido ao juízo formulado na decisão recorrida, quanto à inexistência de “fumus boni iuris” – cfr. artigo 608 nº 2 do C.P.C.
Com último fundamento do recurso, a recorrente ataca o decidido pelo Tribunal a quo quanto ao valor da acção, que fixou o mesmo em 30.000,00 € - invocando a violação do artigo 34º nº 2 do CPTA.
Apreciando:
Preceituam os nºs 1 e 2 do artigo 34º do C.P.T.A.:
“Artigo 34º
Critério supletivo 1 – Consideram-se de valor indeterminável os processos respeitantes a bens imateriais e a normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa, incluindo planos urbanísticos e de ordenamento do território.
2 – Quando o valor da causa seja indeterminável, considera-se superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo.
(…)
Conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (4): “são consideradas de valor indeterminável, por um lado, as acções sobre bens imateriais, entendendo-se como tais as acções que não têm valor pecuniário, isto é, que se destinem à declaração ou à efectivação de direito extrapatrimonial.”
O acto suspendendo é o praticado pela Vice- Reitora da Universidade do Porto nos termos do qual foi ordenada a abertura do concurso documental para duas vagas de Professor Catedrático para a Área Disciplinar de Direito da Faculdade de Direito da Universidade do Porto – publicitado pelo Edital nº 475/2016 - ao qual a recorrente apontou ilegalidades e é susceptível de influir na evolução da carreira universitária da ora recorrente, pelo que deve entender-se que os autos versam sobre bens imateriais, nos termos previstos no nº 1 do artigo 34º supra transcrito, pelo que o valor da acção é superior ao da alçada dos Tribunais Centrais Administrativos.
De acordo com o artigo 6º nº 4 do E.T.A.F. “A alçada dos tribunais centrais administrativos corresponde à que se encontra estabelecida para os tribunais da Relação.”, por sua vez, de acordo com o artigo 44 nº 1 da Lei da Organização do Serviço Judiciário – Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto – “1 - Em matéria cível, a alçada dos tribunais da Relação é de (euro) 30 000,00 e a dos tribunais de primeira instância é de (euro) 5 000,00.”, pelo que, face ao disposto no artigo 34 nº 2 do CPTA, supra transcrito, a presente providência cautelar tem um valor superior a 30.000 €, pelo que a sentença recorrida ao fixar o mesmo em 30.000 €, violou o referido preceito, pelo que deve ser concedido, nesta estrita medida provimento ao recurso, fixando-se o valor da causa em 30.001,00 €, indicado pela ora recorrente no requerimento inicial.
Uma última nota para referir, seguindo aqui a linha argumentativa em Acórdão proferido por este Tribunal em 24/11/2016, no âmbito do Proc. 13732/16 – e refutando assim a argumentação aduzida pela recorrida nas contra alegações de recurso - que a circunstância de ser declarado ineficaz o acto de execução indevida, concretamente o acto que determinou o prosseguimento do procedimento concursal e prorrogou o prazo para a apresentação de candidaturas, não contende com o facto de ser julgado improcedente o recurso na parte que versa sobre o mérito da providência e, consequentemente, ser confirmada a sentença recorrida no segmento em que julgou improcedente o pedido cautelar.
É que, nos termos do n.º 4 do artigo 128º do CPTA, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida pode ser requerida até ao trânsito em julgado da decisão cautelar, não distinguindo o legislador consoante esta seja de procedência ou de improcedência.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “não parece obstar à declaração de ineficácia dos actos de execução indevida a eventual circunstância de, no processo cautelar, ser proferida decisão que, em primeira instância, não dê provimento à pretensão do requerente, contra a qual este interponha recurso. Embora o recurso não tenha efeito suspensivo (…) o n.º 4 deste artigo 128º permite expressamente que a declaração de ineficácia seja requerida até ao trânsito em julgado da decisão do processo cautelar, seja ela proferida em que sentido for. Fica assim reforçada a ideia de que o incidente se destina a preservar o efeito útil da providência, quando venha a ser decretada, podendo, por isso, ser suscitado em qualquer momento do processo cautelar, desde que este ainda não tenha sido dado por findo, e só deixando de ter relevo quando seja proferida decisão definitiva que, ou conceda a providência, caso em que a impossibilidade de prosseguir a execução resulta da própria decisão cautelar, ou a denegue, caso em que caduca a proibição de executar o acto” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição revista, págs. 860/861).
No mesmo sentido, decidiu-se no Acórdão do TCA Norte de 18/02/2011, proc. n.º 940/10.9BEPRT-A que “em princípio, não há que associar o destino da questão incidental ao destino da providência cautelar, uma vez que, em face do que dispõe actualmente o n.º 4 do art. 128º do CPTA, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida não tem como pressuposto o deferimento do pedido de suspensão de eficácia. Além de ter um domínio próprio de aplicação, valendo para os actos de execução que se praticarem entre o recebimento do “duplicado do requerimento” e a data em que se decide a providência, os critérios legais de apreciação são diferentes. Quer isto dizer que, apesar do indeferimento da suspensão de eficácia, a declaração judicial de ineficácia dos actos indevidamente executados pode ainda ocorrer até ao trânsito em julgado dessa decisão”.
IV) Decisão
Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em conceder parcial provimento ao recurso, deferir o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevidos, declarando ineficaz o acto que determinou o prosseguimento do procedimento concursal e prorrogou o prazo para a apresentação de candidaturas, fixar o valor da causa em 30.001,00 €, mantendo, no mais, a decisão recorrida.
Custas pela recorrente e pelos recorridos, na respectiva proporção, que se fixa em metade, respectivamente.
Lisboa, 5 de Julho de 2017
Nuno Coutinho
José Gomes Correia
Paulo Vasconcelos
(1)Diploma que alterou o D.L. nº 448/79, de 13 de Novembro.
(2)Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág.260, ano 2003
(3)Idem.
(4)“Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 234, 2017, 4ª edição. |
