Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07186/11

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	02/10/2011

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	REVOGAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ACTIVIDADE BANCÁRIA FUMUS BONI IURIS EM MATÉRIA ADMINISTRATIVA

Sumário:	Na tutela cautelar administrativa a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Associação Portuguesa de Bancos, Banco ………., SA, Banco B…., SA, Banco ………., SA, B……. – Banco Internacional ………., SA, B……, Banco ………., SA, Banco ………., SA, E……… – E ………….., SA, Banco E …………. Açores, SA, Best – Banco ………. ., SA, B…….. – Banco de …….., SA, M ……….. – Caixa ………, Banco ……….., SA e Banco ………., SA, inconformados com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vêm recorrer, concluindo como segue:

1. O presente recurso jurisdicional tem, desde logo por objecto a decisão sobre a matéria de facto, impondo-se a respectiva ampliação, nos termos supra descritos, de modo a incluir todos os factos descritos no § 2° supra, tendo em consideração as razões de ciência e os meios de prova aí indicados, cujo teor se dá, para este efeito, por integralmente reproduzido, tudo por via do artigo 149.°, n.° 2,do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e no artigo 712.° do Código de Processo Civil.
2. O Tribunal a quo, ao não considerar provados factos relevantes para o julgamento da providência cautelar, e que se deixaram igualmente supra referidos no § 2.°, violou o disposto nos artigo 511.° ou 654.°, n.° 2, do Código de Processo Civil, consoante o caso, impondo-se a ampliação da matéria de facto por parte do Tribunal ad quem.
3. À situação supra descrita é apenas aplicável o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 222/99, de 22 de Junho, na redacção anterior à que lhe foi depois conferida pelo Decreto-Lei n.° 162/2009, de 20 de Julho, que veio alargar o âmbito de actuação do SII em termos que não resultavam abrangidos na versão originária do artigo 3.° e ao caso concreto dos clientes do BPP.
4. A pretensão de aplicar o disposto no artigo 3.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 222/99, de 22 de Junho, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 162/2009, de 20 de Julho, ao caso concreto em discussão nos presentes autos, é inconstitucional, por motivos orgânicos, formais e materiais, tendo em consideração, designadamente, o (i) referido regime de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, que abrange a matéria aqui em causa, (ii) o regime de proibição de retroactividade de lei fiscal e de lei restritiva de direitos, liberdades e garantias (e respectivos direitos análogos), (í/i) a evidente exigência de proporcionalidade nas leis restritivas de direitos, liberdades e garantias e também de direitos de natureza análoga, tudo nos termos dos artigos 18°, n.os 2 e 3, e 103.°, n.° 3, da Constituição da República.
5. A pretensão de proceder ao pagamento de indemnizações aos clientes BPP é ilegal por violar materialmente os artigos 3.°, 8.° e 11.°, n.° l, alínea a), do Decreto-Lei n.° 222/99, de 22 de Junho.
6. O pagamento de indemnizações pretendido fazer pela Entidade Recorrida, nas condições em que o pretende fazer, é manifestamente inválido, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 120° n° l alínea a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, cujos pressupostos se encontram verificados, razão pela qual errou o Tribunal a cjiio ao ter indeferido a pretensão cautelar formulada.
7. Ao não considerar verificado o requisito de periculum in mora a que se refere o artigo 120.°, n.° l, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, justamente por, em função dos factos supra descritos, também esse requisito se verificar no caso concreto.

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O Sistema de Indemnização aos Investidores (SII) contra-alegou, concluindo como segue:

1. A presente providência surge no contexto do accionamento do SII ocasionado pelo BPP, o qual ocorreu ope legis, em virtude da divulgação pública, em 16 de Abril de 2010, da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, datada de 15 de Abril de 2010, que revogou a autorização para o exercício da actividade do BPP, com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.
2. Os pedidos formulados na presente providência foram julgados improcedentes pela sentença ora recorrida, que, não obstante, julgou também improcedentes as excepções invocadas pelo recorrido SII.
3. Tendo os Requerentes, ora Recorrentes, recorrido da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, vem o SII requerer a ampliação do objecto do recurso, nos termos do art. 684.°-A, n.° l, do CPC, aplicável ex vi do art. 140.°, do CPTA, requerendo a V. Exas., Venerandos Desembargadores, a reapreciação da decisão da primeira instância, relativamente às excepções que foram julgadas improcedentes, declarando a absolvição da instância, sem prejuízo de, no caso de V. Exas. assim não o entenderem, requerer-se, a título subsidiário, que a sentença recorrida seja mantida na parte em que declarou a improcedência dos pedidos formulados pelos Recorrentes.
4. O accionamento do Sistema não depende da prática de qualquer acto administrativo, porquanto tal accionamento ocorre ope legis, sempre que se verifique uma das hipóteses previstas no artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 222/99, ficando, então a respectiva Comissão Directiva vinculada a dar início a um feixe de procedimentos.
5. A deliberação da Comissão Directiva de 16.04.2010 não é causa, mas mera consequência do accionamento ope legis do Sistema e do cumprimento do que se encontra prescrito na lei, encontrando-se aquela já completamente executada.
6. Assim, a referida deliberação não encerra qualquer acto administrativo susceptível de ser impugnado pelos Requerentes/Recorrentes e concomitantemente de ser suspenso, sendo certo que, nos termos do art. 89° n°l, al. c), do CPTA a inimpugnabilidade do acto obsta ao prosseguimento do processo, determinando a absolvição da instância, nos termos do art. 288°, n° l, al. e), do CPC, aplicável ex vi do art. 1.° do CPTA.
7. Os Requerentes/Recorrentes Instituições de Crédito e Sociedades Financekas não têm legitimidade activa para deduzkem as pretensões formuladas nos presentes autos, porquanto: - Declararam por escrito e sem reservas assumir a obrigação irrevogável de, em caso de accionamento do SII, efectuarem o pagamento das respectivas contribuições, carecendo, assim, de legitimidade activa para impugnar o accionamento do Sistema, nos termos do art. 56.° CPTA; - Não são titulares de qualquer interesse directo e pessoal, o que, nos termos do art. 55.° do CPTA, determina também a falta de legitimidade activa para impugnar os (alegados) actos subjudice; - Não são partes na relação material controvertida e não têm interesse em agir.
8. O recurso ao conceito da relação jurídica administrativa poligonal, multilateral ou multipolar não permite sustentar a legitimidade dos Requerentes/Recorrentes, pois no caso subjudice não está em causa uma situação que afecte direitos de todos ou de um largo número de cidadãos.
9. Com efeito, no quadro do accionamento do SII não se encontram os traços estruturais assinalados às chamadas relações poligonais, nomeadamente a complexidade de situações e tarefas de avaliação de riscos apelativos de conhecimentos técnico-científicos ou a legitimidade de intervenção dos (alegados) interessados no acto procedimental praticado pela administração, sendo certo que no próprio quadro do accionamento do Sistema não é possível descortinar qualquer relação entre os diferentes particulares que inclua direitos e deveres recíprocos de cada um dos particulares relativamente aos outros.
10. A ilegitimidade dos Requerentes/Recorrentes Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras acarreta a ilegitimidade da APB, uma vez que a legitimidade por ela invocada tem natureza indirecta, ou seja, existiria se e na medida da existência da legitimidade das instituições de crédito suas associadas, sendo certo que, nos termos dos seus Estatutos, não compete à APB a representação judicial dos seus associados.
11. Não pode ser atendida a pretendida ampliação da matéria de facto, nos termos requeridos pelos Recorrentes, visto que inexistem fundamentos para tanto, dado que a sentença recorrida não violou nem o art. 511.°, nem o art. 653.°, ambos do CPC.
12. Caso assim não se entenda, sempre os factos que os Recorrentes pretendem ver aditados à matéria de facto terão de ser considerados como irrelevantes para a decisão da causa, de acordo com qualquer das soluções possíveis de Direito.
13. E, independentemente disso, alguns daqueles factos, como se demonstrou no ponto IV.C, não podem ser dados como provados.
14. De qualquer modo, prevenindo a possibilidade desse Venerando Tribunal julgar de modo diverso em relação à ampliação da matéria de facto requerida pelos Recorrentes, requer o SII a ampliação do âmbito do recurso, relativamente à matéria de facto, ao abrigo do disposto no art. 684.°-A, n.° 2, do CPC, de modo a ela serem aditados os factos elencados no ponto IV.D.
15. Como bem refere a sentença recorrida, não se verifica, por parte dos Recorrentes, um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, já que (1) os recorrentes não lograram alegar ou provar que a demora do processo principal lhes acarretaria uma situação de facto incompatível com a sentença a proferir nos autos principais, tornando-a inútil, (2) o receio de facto consumado alegado pelos Recorrentes refere-se a situações futuras e hipotéticas, (3) não está demonstrado que os danos invocados pelos Recorrentes não sejam reversíveis caso a acção principal venha a ser julgada procedente.
16. Inexiste também fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, porquanto (1) o Sistema é também benéfico para as entidades participantes, (2) os Recorrentes não alegaram factos consubstanciadores do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, (3) os prejuízos invocados pelos requerentes são vagos, hipotéticos e meramente pecuniários, pelo que facilmente reparáveis.
17. Andou bem a Mma. Juiz a quo ao julgar improcedente a presente providência cautelar, relativamente a todos os pedidos efectuados pelos Recorrentes, por não estar verificado o requisito do periculum in mora, previsto no art. 120°, n° l, alínea b) do CPTA.
18. O preenchimento do requisito ao fumas boni iuris consagrado na alínea b) do n.° l do art. 120.° do CPTA encontra-se por demonstrar nos presentes autos, pelo que, uma vez demonstrada - como ficou - a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, sempre será, igualmente, de concluir pela não evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal (cfr. art. 120.°, n.° l, ai. a), do CPTA).
19. É manifesto que o pedido dos Recorrentes, a formular em sede de acção principal, no sentido de pedir a impossibilidade de utilização dos actuais fundos do SII para efeitos de pagamento das indemnizações aos investidores do BPP, deverá ser considerado improcedente, já que grande parte dos actuais fundos do SII, são receitas próprias, alheias aos Recorrentes, e a restante parte foi liquidada voluntariamente pelas entidades participantes quando o pagamento lhes foi solicitado.
20. Quanto à anunciada pretensão de vir a impugnar a deliberação da Comissão Directiva do SII de 16.04.2010 também se pode afirmar, sem qualquer margem para dúvidas, que é manifesta a improcedência de tal pretensão, porquanto não se verifica nenhum dos vícios apontados pelos Recorrentes àquela deliberação.
21. Com efeito, de acordo com a teoria do facto passado, consagrada no art. 12.° do Código Civil, só os factos constitutivos de situações jurídicas é que determinam a competência da lei aplicável, no sentido em que a lei nova não se aplica a factos constitutivos verificados antes do seu início de vigência.
22. Para efeitos do Decreto-Lei n.° 162/2009, de 20 de Julho, os factos constitutivos da situação jurídica que a lei nova pretende regular são os pressupostos de accionamento do Sistema, os quais nem sequer foram alterados não se estando aqui perante uma situação de retroactividade, mas, antes, de retroconexão.
23. No caso de se entender que estamos perante uma lei interpretativa, deve ter-se em conta que toda a norma interpretativa é norma com efeitos retroactivos; contudo, o presente caso de accionamento do Sistema ocorreu oito meses depois da entrada em vigor da lei nova, ou seja, fora do arco temporal da produção de efeitos retroactivos da lei interpretativa - o que significa que não existe qualquer aplicação retroactiva do art. 3.°, n.° 2, do Decreto-Lei do SII.
24. É inequívoco que - em situações como a dos presentes autos em que o accionamento se deu pelo preenchimento da alínea b) do n.° l do art. 11.° do Decreto-Lei do SII e não de qualquer uma das outras suas alíneas — a data relevante para efeitos de apuramento dos créditos dos clientes é a da publicação da decisão do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização do BPP para o exercício da actividade, ou seja, 16 de Abril de 2010, sendo irrelevante a data em que foram celebrados os contratos ou efectuadas as operações de investimento que dão origem aos créditos a indemnizar pelo SII assim, inexiste, no caso em apreço nestes autos, aplicação com eficácia retroactiva do Decreto-Lei n.° 162/2009.
25. Assim, independentemente da natureza da norma constante do art. 3.°, n.° 2, do Decreto-Lei do SII - interpretativa ou inovatória, não existe, no presente caso, qualquer violação do princípio da não retroactividade da lei.
26. Do mesmo modo, ao contrário do que sustentam os Recorrentes, não se verifica qualquer intempestividade no accionamento do Sistema, porquanto: - O accionamento do Sistema ocorre, como se disse, ope legis, não constituindo um poder da Comissão Directiva susceptível de caducar com o decurso do tempo (na verdade, a Comissão Directiva não pode decidir accionar ou não accionar o Sistema); - O accionamento ocorreu ao abrigo do disposto na alínea b), do n.° l, do art. 11.° do Decreto-Lei do SII, pelo que, nunca tendo o Banco de Portugal verificado, nos termos e para os efeitos do art. 11.°, n.° l, ai. a), do Decreto-Lei do SII, a impossibilidade financeira do BPP cumprir as suas obrigações para com os investidores, tal accionamento não poderia ter ocorrido em momento anterior.
27. Todos os créditos dos clientes do BPP - quer os emergentes das garantias, quer os emergentes das correcções, quer os emergentes dos juros de mora - encontram-se incluídos no âmbito de cobertura do Decreto-Lei do SII qualquer que seja o entendimento quanto ao âmbito de aplicação temporal do Decreto-Lei n.° 162/2009, de 20 de Julho.
28. Os créditos decorrentes das correcções são fundos afectos a operações de investimento que, depois de terem sido indevidamente subtraídos às carteiras dos clientes, por meio de múltiplas operações irregulares levadas a cabo pelo BPP, durante o período da anterior administração, foram posteriormente creditados aos clientes prejudicados, por via das correcções efectuadas todavia, apesar de terem sido creditados nas contas dos clientes de gestão de carteiras lesados, nunca os montantes das correcções lhes foram efectivamente restituídos e entregues pelo BPP, que assim continua a dever esses fundos aos clientes.
29. Os créditos decorrentes das correcções estão no âmago da vocação típica de qualquer sistema de compensação dos investidores: compensar os investidores, não pelo risco de mercado nem pela desvalorização dos activos, mas sim pelos fundos ou instrumentos financeiros que lhes foram indevida e abusivamente subtraídos.
30. Aliás, tendo em conta a causa de pedir e a forma como os Recorrentes configuraram a relação material controvertida no requerimento inicial, dos presentes autos está excluída qualquer discussão sobre os créditos emergentes de correcções, cuja cobertura pelo Sistema os Recorrentes não discutem, pelo que, sem conceder, qualquer eventual decisão de decretamento das providências deve cingir-se ao pagamento de créditos emergentes de garantias.
31. Não é admissível sustentar que, no caso do accionamento do SII originado pelo BPP e em relação aos créditos das garantias, o Sistema esteja a cobrir o risco do mercado, pela simples razão de que este não corria, de acordo com as condições legais e contratuais aplicáveis, por conta dos clientes titulares dos direitos às indemnizações do SII relativas aos referidos créditos emergentes das garantias, mas sim por conta do Banco.
32. Por conta desses clientes corriam - isso sim — os riscos de crédito e de solvabilidade da instituição com que celebraram os mencionados contratos de gestão de carteiras - riscos esses que são vocacional e tipicamente cobertos pelos sistemas de compensação dos investidores.
33. Do mesmo modo, tendo em conta a redacção do art. 3.°, n.° l, do Decreto-Lei do SII, é inequívoco que os juros de mora constituem fundos devidos aos investidores, em resultado das condições legais aplicáveis, caindo, assim, dentro do âmbito material de cobertura do Sistema.
34. As contribuições das entidades participantes não se reconduzem a nenhuma das categorias tributárias consagradas no art. 3.°, n.° 2, da LGT (imposto, taxa e contribuição financeira a favor de entidade pública).
35. O SII é um mecanismo de garantia que opera numa lógica de verdadeiro seguro mútuo, permitindo a repartição do risco por todas as entidades participantes as contribuições das entidades participantes são, assim, uma espécie de prémio de seguro obrigatório do sistema financeiro a cargo daquelas entidades.
36. Uma vez que as contribuições exigidas às entidades participantes no Sistema não assumem a feição de tributo público não lhes é aplicável: o princípio da legalidade fiscal, inexistindo, por isso, qualquer vício de inconstitucionalidade orgânica; - o princípio da não retroactividade da lei fiscal, inexistindo, portanto, qualquer vício de inconstitucionalidade material.
37. A reserva de lei parlamentar em matéria de taxas e contribuições financeiras circunscreve-se ao respectivo regime geral, sendo qualquer entendimento no sentido de a criação de taxas ou de contribuições financeiras, após a Revisão Constitucional de 1997, estar dependente, enquanto não forem aprovados aqueles regimes gerais, de lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, desvirtuador e mesmo violador do regime plasmado na Constituição.
38. As eventuais contribuições que as entidades participantes venham a ser chamadas a efectuar para o Sistema não constituem qualquer ofensa do direito de propriedade dos Requerentes, uma vez que aquelas, na medida em que visam concretizar um princípio constitucional ínsito no artigo 101.° da CRP, são um limite imanente ao mesmo, não lhes sendo, portanto, aplicável o disposto no art. 18°, n° 3, da CRP.
39. Ainda que o conteúdo do Decreto-Lei n° 162/2009 representasse uma restrição aos direitos, liberdades e garantias dos Recorrentes, sempre teria de se considerar que essa restrição não viola o princípio da proporcionalidade previsto no art. 18°, n° 2, da CRP, uma vez que a limitação do direito de propriedade dos Recorrentes é feita apenas na medida necessária para salvaguardar o direito dos investidores ao regular funcionamento do sistema financeiro, nos termos previstos no art. 101° da CRP - como demonstra, por exemplo, a existência de um limite ao montante a indemnizar a cada investidor e a de um limite máximo ao montante da contribuição devida por cada entidade participante.
40. As limitações decorrentes da função social da propriedade privada não estão sujeitas à reserva orgânica da Assembleia da República, prevista no art. 165°, alínea b), da CRP, pelo que nunca se poderia considerar organicamente inconstitucional o Decreto-Lei n° 162/2009.
41. O critério para a determinação do âmbito de aplicação ou de cobertura do Sistema não é o do local onde estão sedeadas as entidades emitentes dos valores mobiliários adquiridos para as carteiras dos clientes, mas, antes, nos termos do art. 8.° do Decreto-Lei do SII, o do local onde são realizadas as operações de investimento, as quais, no caso sub judice, observam estritamente o princípio da territorialidade, visto que as efectuadas entre o BPP (Portugal) e os seus clientes o foram em território nacional.
42. O decretamento de qualquer uma das providências cautelares requeridas, para além de carecer de fundamento legal, é susceptível de causar irreparáveis prejuízos quer ao interesse público (maxime, existência de um sistema de indemnização aos investidores célere e eficaz, confiança no sistema financeiro, credibilidade do mercado de valores mobiliários e segurança das poupanças - artigo 101.° da CRP), quer aos interesses de inúmeros particulares.
43. O não decretamento de qualquer uma das providências cautelares não é susceptível de causar prejuízos graves às entidades participantes, dado que as contribuições de cada uma ascenderão, no máximo, a 2,5% dos seus fundos próprios, o que é insusceptível de afectar a saúde financeira dos requerentes e, muito menos, os rácios prudenciais a que os mesmos estão sujeitos.
44. Os danos que resultariam, para o interesse público, do decretamento da presente providência cautelar são consideravelmente superiores àqueles que resultariam da sua recusa para os interesses particulares dos Recorrentes

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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. O Banco Privado Português, SA (BPP), foi autorizado, através de registo na CMVM, a desenvolver e a prestar actividades e serviços de intermediação financeira, entre os quais a gestão de carteiras por conta de outrem - cfr. acordo das partes;
B. No âmbito da sua actividade, o BPP celebrou, com diversos clientes, contratos de gestão de carteiras — cfr. acordo das partes;
C. Em múltiplos desses contratos, era, pelo BPP, contratualmente assegurada uma rendibilidade mínima, o que conduzia a que tais contratos fossem classificados como "produtos de retorno absoluto" - cfr. acordo das partes;
D. Em outros contratos de gestão de carteiras celebrados pelo BPP era unicamente assegurada uma "garantia contratual de capital" - cfr. acordo das partes;
E. No quadro desses contratos e em termos gerais, os investidores adquiriam activos financeiros cuja titularidade - directa ou indirecta (v.g. fiduciária, através de sociedade-veículo ou fundo de investimento) - ainda hoje mantêm - cfr. acordo das partes;
F. O benefício pretendido pelos investidores consistia na valorização desses activos financeiros de que eram e ainda são titulares - cfr. acordo das partes;
G. O BPP por carta de 24 de Novembro de 2008, comunicou ao Banco de Portugal que não tinha condições para honrar os respectivos compromissos - cfr. fls. 129-130 dos autos e acordo das partes;
H. Por carta de 25 de Novembro de 2008, o Banco de Portugal determinou ao BPP que apresentasse com urgência um plano de recuperação e saneamento - cfr. fls. 129-130 dos autos e acordo das partes;
I. A l de Dezembro de 2008, o Banco de Portugal adoptou um conjunto de medidas de saneamento do BPP, designadamente, procedeu à designação de administradores provisórios e à dispensa ao BPP, pelo período de 3 (três) meses, do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, prioritariamente no âmbito da actividade de gestão de patrimónios, na medida em que tal se mostrasse necessário à reestruturação e saneamento daquela instituição - cfr. fls. 129-130 dos autos e acordo das partes;
J. A mesma dispensa referida na alínea antecedente foi renovada, por 45 dias, a 25 de Fevereiro de 2009 - cfr. fls. 131 dos autos;
K. A dispensa referida nas alíneas antecedentes I) e J) foi renovada a 7 de Abril de 2009, até ao dia l de Junho de 2009 - cfr. fls. 132 dos autos;
L. A referida dispensa foi renovada no dia 11 de Agosto de 2009 até ao dia l de Dezembro de 2009 - cfr. fls. 133 dos autos;
M. Em 4 de Maio de 2009, o Conselho de Administração do BPP emitiu um comunicado nos termos do qual divulgou ter deliberado o seguinte: "Manter a suspensão pontual dos pagamentos de aplicações de Retorno Absoluto com garantia de reembolso ou rendimento contratado, devendo os mesmos ser assegurados nos termos previstos no âmbito do Plano de Recuperação e Saneamento", para além de "suspender as operações de pagamento e de levantamento de depósitos, salvo se for do interesse de todos os clientes, simultaneamente nos cenários de continuidade e de liquidação do Banco"- cfr. fls. 134-135 dos autos;
N. Em 15 de Abril de 2010, o Conselho de Administração do Banco de Portugal revogou a autorização do BPP para o exercício de actividades bancárias - cfr. fls. 100 dos autos;
O. Em 16 de Abril de 2010, foi praticado o acto inicial de accionamento do SII, nos termos da deliberação do SII, que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:
"(...) l. Verificar que, nesta data, o SII foi accionado, ope legis por força do disposto no art. 11.°, n.° l, b) do Decreto-Lei do SII, por efeito da divulgação pública da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização para o exercício da actividade por parte do BPP, com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.
2. Aprovar, nos termos do disposto no art. 12.°, n.°l, do Regulamento do SII, o anúncio constante do Anexo VII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, a ser afixado nas sedes do SII e da CMVM, na página do SII no sítio da CMVM na internet, na sede, balcões e agências do BPP, bem como no respectivo sítio na internet, e nos jornais Diário Económico, Jornal de Notícias e Jornal de Negócios.
3. Aprovar, no termos do disposto no art. 11.°, n.° l, do Regulamento do SII, o pedido de informação ao BPP, constante do Anexo VIII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, o qual deverá ser respondido até às 12:00 do dia 26 de Abril de 2010.
4. Aprovar a apresentação, nos termos do art. 155.°, n.° 2, l,), e art. 167°-A, n.° 6, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, do pedido de empréstimo do Fundo de Garantia de Depósitos de até € 100.000. 000,00 (cem milhões de euros) ao Ministro de Estado e das Finanças, constante do Anexo IX à presente deliberação e que desta faz parte integrante.
5. Aprovar o envio, nos termos do n.° l do artigo 9.° do Regulamento da CMVM n.° 2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM n.° 2/2010, ao Banco de Portugal do pedido de informação sobre o valor mais recente, por referência à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada entidade participante no SII, constante do Anexo X à presente deliberação e que desta faz parte integrante.
6. Notificar as entidades participantes, para os efeitos previstos no art. 55.° do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do Anexo XI à presente deliberação e que desta faz parte integrante." - cfr. fls. 1275-1284 dos autos;
P. Os anúncios referidos no n.° 2 da alínea antecedente a publicitar o accionamento do SII foram afixados e publicados - cfr. fls. 309-317 e fls. 1537- 1544 dos autos;
Q. O pedido de informação ao BPP, S.A. referido no n.° 3 da alínea antecedente foi remetido pelo SII ao Presidente do Conselho de Administração do BPP, com data de 16 de Abril de 2010, nos termos do instrumento de fls. 1545-1546, que aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr. fls. 1545-1547 dos autos;
R. O pedido de empréstimo ao Fundo de Garantia de Depósitos foi formulado pelo SII a S.E. o Ministro de Estado e das Finanças, com data de 16 de Abril de 2010, nos termos do instrumento de fls. 1548-1550 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido-cfr. fls. 1548-1551 dos autos;
S. O pedido de informação ao Banco Portugal sobre o valor mais recente, por referência à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada entidade participante no SII, foi formulado pelo SII ao Senhor Governador do Banco de Portugal, com data de 16 de Abril de 2010, nos termos do instrumento de fls. 1552 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr. fls. 1552-1553 dos autos;
T. As entidades participantes foram notificadas, incluindo os ora Requerentes, conforme fls. 94 a 305 do processo administrativo (PA);
U. A Comissão Directiva do FGD deliberou em reunião de 29 de Abril de 2010 aprovar a operação de apoio financeiro, na modalidade de concessão de um Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa empréstimo ao SII, no valor de 100 milhões de euros, pelo prazo de dois meses, automaticamente renovável por um só período, nos termos do instrumento de fls. 043-2045 dos autos;
V. O empréstimo a que se refere a alínea antecedente rege-se pelas condições constantes do instrumento de fls. 2046-2051 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr. fls. 2043-2051 dos autos.
W. Os investidores no BPP, mantêm a titularidade directa ou indirecta - através de sociedade veículo ou património autónomo - dos instrumentos financeiros sob gestão daquele banco com a referida natureza de "produtos de retorno absoluto" - cfr. acordo das partes;
X. 97% dos investidores que detinha instrumentos financeiros através de sociedades-veículo off-shore trocou essas posições por unidades de participação num fundo detentor das mesmas, em aceitação da oferta pública de aquisição geral e voluntária de Loan Notes emitidas pelas sociedades sedeadas nas Ilhas Virgens Britânicas, sendo entidade oferente a RA - II - CC, Ltd, e intermediário financeiro o BPP, que decorreu até Março de 2010, em iniciativa junto da CMVM, no sentido de encontrar uma medida de ressarcimento dos investidores, quanto à redução do valor dos seus activos - cfr. fls. 136-137 dos autos e acordo das partes.

DO DIREITO

Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (1)
Segundo, precisamente em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar, no domínio deste meio adjectivo a lei limita-se a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (2)
Temos, pois, em síntese, que a acessoriedade da tutela cautelar, além da limitação de eficácia temporal da sentença proferida em sede de providência, eficácia subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem como vector consequencial a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O que significa que o Tribunal se limita a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para efeitos decisórios relativamente aos requisitos da aparência da existência do direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes, de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos danos, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Ainda relativamente ao pressuposto da aparência do bom direito alegado, cumpre ter presente que em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (3)
Aplicando o exposto ao caso dos autos, da factualidade levada ao probatório conjugada com a apreciável complexidade de subsunção normativa das diversas questões suscitadas pelas partes decorre que em sede de summario cognitio o agir administrativo não evidencia nenhuma ilegalidade, pelo contrário, à controvérsia suscitada nos autos compete um exame e apreciação exaustivos e completos da questão de fundo, próprios da acção principal – o que é corroborado pela profundidade de análise jurídica da matéria, constante do corpo alegatório das peças de recurso apresentadas.
Ou seja, contrariamente ao afirmado em sede de sentença cautelar não se tem por verificado o fumus boni iuris exactamente porque no tocante ao acto administrativo cuja suspensão de eficácia vem requerida – deliberação comunicada de 16.04.2010 da Comissão Directiva do SII – o juízo de verosimilhança é totalmente inadequado para emitir pronúncia com segurança jurídica relativamente à ilegalidade do acto, ainda que em juízo perfunctório, maxime, na vertente assacada de que a “(..) pretensão de proceder ao pagamento de indemnizações aos clientes BPP é ilegal por violar materialmente os artigos 3.°, 8.° e 11.°, n.° l, alínea a), do Decreto-Lei n.° 222/99, de 22 de Junho (..)”, conforme das conclusões de recurso, falha de pressuposto que necessáriamente se comunica aos pedidos subsidiários formulados.
A não verificação da ilegalidade da actuação administrativa, pressuposto atinente ao fumus boni iuris, implica a improcedência da causa, na exacta medida em que a concessão de providências cautelares exige a verificação dos três requisitos gerais enunciados no artº 120º nº 1 b) e c) e nº 2 do CPTA (fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses).

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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e por fundamentação distinta, confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo dos Recorrentes.
Lisboa, 10.Fev.2011,

(Cristina dos Santos) .........................................................................................................................

(António Vasconcelos) ....................................................................................................................

(Paulo Gouveia) ................................................................................................................................

(1) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569
(3) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).