| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo
C ..., identificado nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente a acção administrativa especial de contencioso pré-contratual proposta por S... – ALIMENTAÇÃO S.A., e o condenou na anulação da adjudicação do concurso público nº 2006/23 à U..., Lda..
Em sede de alegações de recurso, apresentou as seguintes conclusões:
“1a — Não é verdade que para o critério do preço das refeições o júri analisou dois meses tipo de refeições, fez a análise dos produtos de bar com base numa amostragem e a do quadro de pessoal apenas a partir da colocação estratégica dos trabalhadores, bem como não corresponde à realidade que isso constitua critérios de avaliação ou items criados a posteriori e ad hoc com vista a suportar a avaliação efectuada pelo Júri.
2a — A referência a "dois meses tipo", à "amostragem de produtos de bar" e ao "quadro de pessoal a afectar" apenas tem por finalidade traduzir em euros o resultado da análise de cada uma das propostas e, na Informação apresentada pelo Júri ao Conselho de Administração (acto meramente interno), evidenciar de forma menos exaustiva esse quadro económico de modo a permitir a decisão deste órgão.
3a — Trata-se de matéria fora, a jusante, da análise das Propostas - e que, contrariamente ao constante da douta sentença, não tem qualquer relevância no resultado, o qual não influenciou minimamente.
4ª — Decisão que, assim, é legítima e legal - porque tomada com base nos critérios definidos pelo Caderno de Encargos e demais documentos do concurso.
5a — Mesmo que se entenda que, do ponto de vista dos actos formais do concurso, devia o Júri ter sido mais exaustivo na Informação a veicular aos Concorrentes, porque se trata de questão meramente acessória e instrumental não tem o alcance de viciar a decisão.
6a — A posterior explicação apenas incidiu sobre os pretensos subcritérios e parâmetros criados a posteriori que a Recorrida invocava, que não em relação aos critérios previstos nos documentos do concurso utilizados pelo Júri.
7a — Assim, a fundamentação pretendida pela Recorrida e que a douta decisão recorrida considera inexistir consiste - também ela - num equívoco, por partir da existência de itens e critérios novos que realmente não existem.
8a — E, não existindo esses itens e critérios novos, não é possível fundamentá-los.
9a — A fundamentação da decisão está circunstanciadamente fundamentada nos mapas de comparação de todos os preços um a um, constante do Processo Instrutor.
10a — Discorda-se do entendimento, consignado na douta sentença recorrida, de conterem os autos todos os elementos necessários à decisão de mérito.
11a — Com efeito, só a discussão da matéria de facto teria permitido aferir da real natureza dos pretensos subcritérios e parâmetros invocados pela Recorrida e aceites pela douta sentença.
12ª – Ao decidir como o fez, violou a douta sentença recorrida, por errada aplicação, os princípios da transparência, da estabilidade e da igualdade, bem como o dever de fundamentação.”
Não foram apresentadas contra-alegações.
Neste TCAS o Exmº Magistrado do MºPº foi legalmente notificado, nada tendo dito.
OS FACTOS
Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.
O DIREITO
Questão prévia.
Nas conclusões 10a e 11a das suas alegações, a recorrente refere: “10ª - Discorda-se do entendimento, consignado na douta sentença recorrida, de conterem os autos todos os elementos necessários à decisão de mérito.
11ª - Com efeito, só a discussão da matéria de facto teria permitido aferir da real natureza dos pretensos subcritérios e parâmetros invocados pela Recorrida e aceites pela douta sentença.”
Com estas conclusões quer a recorrente impugnar a decisão do tribunal a quo, prévia à sentença recorrida, onde se decidiu: “(…) Assim, por não ter sido produzida prova “com” a contestação, julga-se verificada a situação especial de tramitação na presente instância de não serem admissíveis alegações, nos termos do nº2 do artº 102º a contrario do CPTA.”
Esta decisão de dispensa de alegações não merece qualquer reparo, tendo perfeito apoio legal no artº 102º, nº2 do CPTA, pois que, não tendo a ora recorrente requerido qualquer produção de prova na sua resposta apresentada nos autos, nem com esta apresentado qualquer documento, como se verifica do exame dos autos, impõe-se a observância do princípio previsto no referido nº 2 do artº 102º do CPTA, de que só há lugar a alegações quando haja produção de prova e esta tenha sido requerida ou produzida na contestação. Esta regra, imposta por razões de celeridade processual, só permite a apresentação de alegações nas circunstâncias previstas no nº2 do artº 102º do CPTA, “o que significa que as alegações se destinam essencialmente a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes.” (cfr. Mário Aroso Almeida e Carlos A. F. Cadilha, in “Comentário …”, 2007, pag. 607).
Assim sendo, improcedem as referidas conclusões.
Do mérito do recurso.
O presente recurso tem como objecto mediato a sentença do TAF de Sintra que julgou procedente a acção administrativa especial de contencioso pré-contratual proposta por SOLNAVE – RESTAURANTES E ALIMENTAÇÃO S.A. contra o C ..., e o condenou na anulação da adjudicação do concurso público nº 2006/23 à Uniself – Gestão e Exploração de Restaurantes de Empresas, Lda..
Para tanto, considerou provado o vício de violação de lei, por violação dos princípios da transparência, da estabilidade e da igualdade que devem nortear o procedimento concursal, e ainda o vício de forma por falta de fundamentação e carência absoluta de forma legal.
Ora, tendo em atenção a matéria de fato dada como assente na sentença recorrida, designadamente nas alíneas: B) (conteúdo do Programa do Concurso), E) (“Em 04.01.2007… decidiu o Júri do Concurso Público nº 2006/23, aceitar a reclamação e reformular os Critérios de avaliação da seguinte forma: 1) Preço das Refeições – 60% 2) Tabela do Bar – 10% 3) Quadro de Pessoal a afectar – 30% …”), F) (acto público de abertura de propostas na data 16.01.07), I) (conteúdo do “Relatório Preliminar” onde o júri analisou as propostas, na data de 09.02.07, dele constando designadamente, que "Analisadas as propostas recebidas sugere-se a aquisição/adjudicação à empresa: Uniself pelo valor de € 79.860,00 acrescido de Iva a taxa em vigor. O Júri analisou as propostas, tendo-se referenciado aos critérios constantes do caderno de encargos. Pontuou-se as empresas com nota de l a 4 nos parâmetros Preço das Refeições, Quadro de Pessoal, Tabela de Bar. Para o critério Preço das Refeições, foram analisados para os três escalões e o preço do pequeno almoço, assim como se criou dois meses tipo para se poder evidenciar de facto as empresas com melhor preço. Na Tabela de Bar fez-se uma amostragem com os artigos com mais peso e classificou-se também sob o mesmo critério. No Quadro de Pessoal a afectar considerou-se a sua adequação às exigências de recursos humanos envolvidos nestes serviços, face à experiência já adquirida, tendo levado em conta o número de pessoal proposto mas também a sua colocação estratégica. Após todas estas análises e conforme mapa comparativo anexo, a empresa melhor classificada foi a Uniself com a ponderação total de 3,50, seguida da Solnutri com 3,33, da Iça com 2,43 e por fim da Solnave com 2,10 (…)”, e N) ( conteúdo da notificação efectuada à ora recorrida : "Em resposta à reclamação a analisando os considerandos expostos, vimos pela presente clarificar o seguinte: Quadro de Pessoal, o Júri atribuiu a pontuação de l a 4 não com base no número de pessoas propostas, mas na adequação aos horários de funcionamento pretendidos. Pontuou com 4 as empresas que propunham 2 funcionários, para o Bar e 4 funcionários para o refeitório e pontuou com 3 os concorrentes Ica e Uniself porque apesar da empresa Iça propor 7 pessoas só afectou l ao Bar. A empresa Solnave só propõe l cozinheiro pelo que não é compreensível o ponto 23° da reclamação. Preços das refeições, o Júri utilizou a comparação directa nos preços apresentados nas várias hipóteses por todos os concorrente hip.l 60-99 refeições, Hip.2 100-150 refeições e hip- 3 mais de 150 refeições (conforme Caderno de Encargos). Os meses de Março e Julho são meses historicamente padrão e só foram utilizados como confirmação da análise directa dos preços. Tabela de Bar, o critério utilizado foi o de comparação com os produtos mais vendidos seno que estendido a todos os produtos o resultado é igual. A pontuação de l a 4 não tem ponderação é directa (do preço mais baixo para o mais alto). (...), a sentença recorrida não merece a censura que lhe é assacada, tendo feito correcta interpretação e aplicação ao caso concreto dos autos dos princípios supra referidos, previstos nos artºs 8º e 9º do DL 197/99, de 08.06 - princípios da transparência e da publicidade e princípio da igualdade, respectivamente, quando concluiu pela violação destes mesmos princípios.
Com efeito, sendo os critérios de adjudicação os inicialmente fixados no Programa de Concurso e reformulados na data de 04.01.07, na sequência de uma reclamação apresentada por um concorrente, para a “ seguinte forma: 1) Preço das Refeições – 60% 2) Tabela do Bar – 10% 3) Quadro de Pessoal a afectar – 30%”, e considerando que “os critérios de adjudicação são factores fundamentais dos procedimentos adjudicatórios”, pois “são eles que, numa primeira fase, ajudam a estabelecer a relação qualitativa das propostas apresentadas a concurso e que, numa segunda fase, determinam a vinculatividade da própria adjudicação”, (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo E. O. in “Concursos…”, pag. 533, Almedina, 2005), quando o júri do concurso avaliou as propostas, na data de 09.02.07 (cfr. “Relatório Preliminar”), depois de já ter procedido ao acto público de abertura de propostas na data 16.01.07, criou parâmetros e itens de avaliação que se traduziram numa densificação dos critérios preestabelecidos, em suma, foram criados subcritérios que não tinham sido antecipadamente anunciados à abertura das propostas e aos quais o resultado alcançado na avaliação efectuada não foi indiferente, pois permitiu efectuar a avaliação em função das diferentes propostas que, assim, já eram conhecidas, com violação das regras da própria concorrência e da objectiva comparação de propostas.
Ora, tendo sido com base nestes subcritérios, que foram fixados para além do limite temporal permitido – já depois do acto de abertura das proposta – que o júri classificou os concorrentes, manifesto se torna que ocorre violação da regras impostas pelos princípios da transparência e da publicidade – artº 8º citado – segundo o qual “1 – o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura.”.
Assim como se deve concluir, à semelhança da sentença recorrida, que se mostra violado o princípio da igualdade previsto no artº 9º do DL 197/99, de 08.06, segundo o qual “1 – Na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundo critérios que traduzam juízos de valor dos aspectos decisivos para contratar, coordenados com o objecto específico do contrato.”, violação que se manifesta, no caso dos autos, quando, com desrespeito pelo momento já consumado da abertura das propostas, o júri do concurso fixa os subcritérios dos factores de adjudicação atempadamente divulgados, já conhecendo as propostas apresentadas, consubstanciando tal conduta do júri uma conduta que, de forma indirecta viola tal princípio, pois este impõe á Administração uma conduta estritamente igual para com todos os concorrentes (cfr. autores e obra cit., pag. 117), impedindo-a de adoptar medidas que possam beneficiar ou prejudicar qualquer um dos concorrentes, medidas estas que se apresentam como possíveis quando a densificação dos critérios de adjudicação é levada a cabo após o conhecimentos do conteúdo das propostas.
De igual modo, e concomitantemente, mostra-se violado o princípio da estabilidade previsto no artº 14º do referido DL 197/99, de 08.06, uma vez que o júri do concurso analisou as propostas de uma forma que não estava predefinida no Programa do Concurso, nem tão pouco foi fixada na sua reunião de 04.01.07, tendo procedido à respectiva avaliação das propostas segundo os itens criados já depois da apresentação destas. Ora, este comportamento por parte do júri do concurso acabou por alterar o programa e o caderno de encargos que servia de base ao procedimento concursal em causa, os quais, por regra, se deviam manter inalterados durante a pendência do procedimento, sendo que após abertura das propostas tal possibilidade de alteração é absolutamente inadmissível, com vista à garantia dos direitos e legítimos interesses dos concorrentes admitidos no concurso e à salvaguarda do princípio da concorrência e da confiança dos interessados nas regras posta s pela Administração.
Quanto ao vício de forma por falta de fundamentação do relatório do Júri que serviu de base ao acto de adjudicação, o mesmo terá de dar-se como provado, ao contrário do que alega a ora recorrente.
Tal como a sentença recorrida considerou, e resulta da matéria de facto apurada nos autos, “(…) Da análise da fundamentação aduzida pelo júri fica, efectivamente, por perceber a (em?) que elementos de facto se baseou para classificar nos seus exactos termos, por apesar da indicação de várias pontuações, nenhuns elementos serem fornecidos que permitem compreender o alcance dessa tarefa avaliativa. (...)”.
Com efeito, o que se verifica no caso dos autos é que, apesar de constar da acta do júri a pontuação dada a cada concorrente, não existe qualquer outro documento que justifique essa pontuação ou que permita perceber o que foi e não foi considerado, no sentido de explicar as razões que lhe subjazem, não sendo possível a um qualquer destinatário médio, compreender o alcance dessa avaliação, só com o conhecimento do conteúdo do acto que foi alcançado.
E tanto assim é que, como refere a sentença recorrida “o júri teve necessidade de explicar de que modo valorou cada critério de adjudicação, explicando o procedimento que adoptou, o que se encontra efectuado a posteriori, conforme resulta da alínea N) dos Factos Assentes.”
Assim, será de concluir, tal como a sentença recorrida concluiu que o alegado vício de falta de fundamentação se verifica, pois em matéria de avaliação de propostas num concurso, não basta que o júri do concurso se limite a mencionar a classificação dada a cada concorrente, devendo explicar, de forma clara e objectiva as razões de facto que motivaram a classificação, com indicação dos elementos em que baseou a classificação e do modo como valorou tais elementos. Só assim se dará satisfação ao dever de fundamentação das decisões da Administração.
Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, improcedem todas as conclusões das alegações de recurso, merecendo confirmação a sentença recorrida que não padece do imputado erro de julgamento.
Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) – negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida;
b) – condenar a recorrente nas custas com procuradoria mínima.
LISBOA, 13.03.08 |
