| Decisão Texto Integral: | O Instituto do Emprego e Formação Profissional EP (IEFP), com os sinais nos autos, inconformado com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dele vem recorrer concluindo como segue:
1. O IEFP, I.P., ora Recorrente, não pode nem quer conformar-se com a anulação da deliberação do seu Conselho Directivo, datada de 30 de Janeiro de 2007, face à invalidade dos doutos fundamentos apresentados no douto acórdão ora recorrido.
2. Com efeito, salvo todo o devido e elevado respeito, não se pode concordar com as doutas considerações expendidas no acórdão recorrido, já que estas ou não atendem devidamente à factualidade resultante do processo administrativo ou assentam em interpretações equívocas da mesma, incorrendo em erro de julgamento de facto e de direito.
3. O douto acórdão recorrido incorre em erro de julgamento quando considera que o concorrente UNISELF nunca foi expressamente admitido ao Concurso, sendo, assim, violado pelo acto impugnado o disposto nos arts 101°, n° 2 e 104°, n° l, conjugados com o art 109°, n° 2 do DL n° 197/99, de 8 de Junho [pág. 20,25 e 26 do douto acórdão].
4. Com efeito, quando o acto público do Concurso foi retomado, em 21/07/2006, procedeu o Júri à abertura dos invólucros contendo as propostas dos concorrentes admitidos, por ordem de entrada das mesmas, entre os quais consta o concorrente n° 3 UNISELF, sendo que, em seguida, o Júri procedeu ao exame formal das propostas e deliberou admitir todas as propostas apresentadas pelos concorrentes [cfr. al. P. do probatório].
5. Consta, também, da acta da primeira sessão do acto público, em 19/07/2006, que os presentes foram ainda informados "sobre as deliberações tomadas através da leitura da lista de concorrentes admitidos e dos concorrentes admitidos condicionalmente, e dados todos os esclarecimentos solicitados" [sublinhado nosso], sendo certo que, quer numa quer noutra sessão, nenhumas reclamações ou recursos foram apresentados sobre as deliberações do Júri relativas a admissão/admissão condicional/exclusão de concorrentes, nem sequer pelo próprio concorrente UNISELF, cujo representante esteve presente nessas duas sessões [cfr. al. O, do probatório].
6. Revela-se, assim, excessivo e infundado qualificar de vício de violação de lei e considerar que o Júri não "podia ter procedido, sequer, ao exame formal da proposta do concorrente UNISELF e muito menos à apreciação do respectivo mérito", pois resulta claro que o Júri deliberou admitir aquele concorrente e, só por mero lapso de escrita, o respectivo nome não foi indicado na acta do acto público.
7. Acresce, ainda, que o erro de julgamento em que incorre o douto acórdão recorrido se revela à saciedade quando, ao proceder à transcrição parcial da Acta do "Acto Público do Concurso", não podia ter ignorado que da mesma consta também que (2° §) "Identificado o concurso foi efectuada a leitura da lista de concorrentes, por ordem de entrada, conforme anexo r. anexo este, datado do dia da realização do Acto Público e assinado pelos membros do Júri, do qual consta de um quadro com a lista dos concorrentes e a indicação, em colunas separadas, dos concorrentes admitidos, não admitidos e admitidos condicionalmente [cfr. al. O. da factualidade reconhecida no douto acórdão recorrido].
8. Perante isto, só resta concluir que é insofismável a falta de fundamento de todas as asserções produzidas no douto acórdão recorrido quanto a esta inexistente ilegalidade do acto impugnado, o que decorre de um evidente erro de julgamento.
9. Ao contrário do considerado no douto acórdão recorrido [pág. 20 e 21], não configura nenhuma irregularidade um concorrente ser admitido ao concurso em sede de acto público e, depois, a sua proposta vir a ser excluída por não ter comprovado que reunia os requisitos de capacidade técnica exigidos.
10. Com efeito, não se suscitam dúvidas sobre a não coincidência do momento em que o júri aprecia a capacidade técnica dos concorrentes, previsto no n° l do art° 105° do citado DL n° 197/99, e o momento do exame formal dos documentos com vista a deliberar sobre a admissão dos concorrentes, como previsto nos art°s 101° a 103° daquele diploma.
11. Na verdade, decorre com clareza dos art°s 105° e 106° do Dec.-Lei n° 197/99, que após o acto público, o júri procede, num primeiro momento, à apreciação das habilitações profissionais e da capacidade técnica e financeira dos concorrentes, e, num segundo momento, à apreciação das propostas, pelo que nenhuma perplexidade poderá causar um concorrente ser admitido no acto público do concurso e, depois, vir ser excluído em virtude de não ter demonstrado possuir a capacidade técnica exigida.
12. No caso dos autos, no acto público verificou-se se o concorrente apresentava os documentos exigidos com vista à apreciação da sua capacidade técnica e se estes reuniam os requisitos previstos nas ais. b) e c) do n° 3 e b) do n° 4 do artº 101° do Dec.-Lei n° 197/99, enquanto que, no momento (que é posterior) da apreciação da capacidade técnica, foi verificado o conteúdo dos documentos pertinentes, sem que esta verificação contenda, de algum modo, com a apreciação do mérito das propostas.
13. Assim, as considerações a este propósito expendidas no douto acórdão recorrido assentam num equívoco e consubstanciam-se num erro de julgamento de facto e de direito.
14. Reincide, depois, o douto acórdão recorrido em erro de julgamento quando refere que os serviços objecto do Concurso dos autos foram adjudicados à única concorrente que, no acto público, não foi formalmente admitida e que não se regista menção de que tenha junto todos os documentos que devem acompanhar a respectiva proposta [pág. 21].
15. Quanto a esta pretensa irregularidade, aqui repetida, já atrás se demonstrou que não subsistem fundamentos jurídico-factuais legítimos e comprovados que determinem as doutas considerações produzidas a quo sobre a mesma.
16. De facto, quando muito, o que se verificou foi um mero lapso de escrita na acta do acto público, mas que não corresponde a nenhuma falta de deliberação sobre a admissão do concorrente em causa, tal como facilmente se vê resultar do contexto da Acta das duas sessões do acto público do Concurso e do seu anexo I, bem como do facto de nenhuma reclamação ou recurso ter sido apresentada, nem sequer pelo concorrente em causa.
17. Aliás, nem sequer é curial referir que não foi registada qualquer menção da UNISELF ter junto todos os documentos que devem acompanhar a respectiva proposta, uma vez que, em relação aos concorrentes que são logo admitidos, tal referência não é mencionada na respectiva acta, como é o caso da acta do acto público do Concurso dos autos.
18. Em relação à consideração de que, afinal, o "Centro de Formação Profissional do Seixal até tem serviço de bar" [págs. 21 e 27 do acórdão], não pode o IEFP, I.P. deixar de se manifestar bastante inconformado, pois o douto acórdão recorrido não atentou devidamente nos elementos carreados para o processo, bem demonstrativos da realidade das circunstâncias e da veracidade dos factos atinentes ao procedimento dos autos, tendo optado por acolher a versão da A., que se baseia na confusão e mistificação dos factos.
19. Na verdade, atenta a factualidade reconhecida nas als. AA. a EE. do probatório e se, ao menos, fossem levadas em conta as pronúncias do R. sobre a questão, em obediência ao contraditório, não se afigura possível e legítima a asserção do douto acórdão recorrido.
20. Ora, tal como o R. esclareceu de forma clara e cabal e como resulta das als. AA. a EE. do probatório, o bar existente no CT/FP do Seixal funciona num espaço distinto e autónomo do Refeitório e nada tem a ver com o objecto do Concurso.
21. Tanto assim é que, a exploração desse bar, como era do perfeito conhecimento da própria A. enquanto adjudicatária do fornecimento de refeições até 31/12/2006, era distinta, autónoma e objecto de um contrato diverso do celebrado com a A., cujo início, aliás, já remontava a 30/071997 [cfr. als. AA. a EE. do probatório].
22. E só em virtude de a respectiva concessionária (Marta Sofia Janeiro Pereira) ter rescindido o respectivo contrato, vigente desde 30/07/1997, em data superveniente ao decurso do procedimento concursal aqui em causa, o CT/FP do Seixal solicitou ao adjudicatário do refeitório, em contrato distinto e autónomo em relação ao contrato de fornecimento de refeições, a prestação de serviços de bar.
23. Por isso, chamar à colação neste autos a concessão de exploração do bar do CT/FP do Seixal é totalmente descabida, não apresentando qualquer utilidade para a boa decisão da presente acção.
24. Competia, pois, ao douto acórdão recorrido distinguir o essencial do acessório e não aceitar de forma acrítica a alegação da A., confusa e mistificadora, sobre o contrato de concessão de exploração do bar do CT/FP do Seixal, quanto mais não fosse, pelo facto de ser do conhecimento directo da A., enquanto adjudicatária do refeitório até 31/12/2006, de que a concessão de exploração do bar em causa nada tem a ver com o fornecimento de refeições no Refeitório daquele Centro de Formação Profissional.
25. Ora, não tendo procedido a essa clara e evidente distinção, antes tendo acolhido tal equívoco para concluir que não é possível determinar sem margem para dúvidas qual o objecto do Concurso e o respectivo critério de adjudicação, o douto acórdão recorrido laborou em nítido erro de julgamento.
26. De igual modo, o douto acórdão recorrido não atentou devidamente nos esclarecimentos prestados sobre o facto reiterado no Relatório Final de Análise das Propostas, no sentido de que, na análise do mérito das propostas apenas foi considerada a NJP de Refeições, cujos cálculos não contemplam qualquer ponderação relativa à tabela de bar, e sobre o lapso da NJP Resumo Lote integrar o suporte digital (CD) entregue aos concorrentes.
27. Assim, o lapso assumido de que a NJP Resumo Lote não devia constar do CD não foi objecto de rectificação no âmbito do procedimento concursal, como é óbvio, pela simples razão de nenhum concorrente ter pedido esclarecimentos ou reclamado sobre tal aspecto.
28. Por isso, o lapso só foi detectado já em sede de análise das propostas, quando já não havia lugar ou oportunidade para tal rectificação, para além de, tal como foi demonstrado, a inclusão de tal formulário no referido CD em nada ter influenciado a análise e ordenação das propostas efectuadas pelo Júri do Concurso.
29. Ao contrário do que se diz no douto acórdão recorrido, também não é correcto dizer que a NJP Resumo Lote foi preenchido pela maioria dos concorrentes, uma vez que, como foi dito pelo R., esta folha não é preenchida pelos concorrentes, antes assume automaticamente os valores preenchidos nas outras folhas que compõem a Nota Justificativa do Preço constante do referido CD.
30. O mencionado suporte digital (CD) contém, além do Programa do Concurso, do Caderno de Encargos e dos formulários de capacidade técnica e financeira, um documento construído em "EXCEL" - formulário Nota Justificativa Preço, por seu turno constituído por 4 folhas: NJ Preço das refeições, de preenchimento pelos concorrentes; NJ Preço Bar, de preenchimento pelos concorrentes; Preços Tabela Bar, de preenchimento pelos concorrentes e NJP Resumo Lote, que assume automaticamente os valores preenchidos nas folhas anteriores e contendo uma ponderação de 80% para o preço de refeição e de 20% para o preço de tabela de bar.
31. Mas, a não eliminação das folhas NJ Preço Bar, Preços Tabela Bar e NJP Resumo Lote do Formulário Nota Justificativa Preço constituiu um lapso, por falta da respectiva adaptação daquele CD às particularidades do CT/FP do Seixal, cujos serviços concursados respeitavam apenas ao fornecimento de refeições, com exclusão de serviço de bar.
32. Tal lapso, contudo, não teve, nem tem, quaisquer consequências no desenvolvimento do concurso, já que, com o preenchimento da folha NJ Preço Refeições, correspondente, de resto, ao Anexo VI do Programa do Concurso, os concorrentes cumpriram o disposto no art° 8° desse Programa, tendo sido com base naquela folha que o Júri analisou e ordenou as propostas, desconsiderando as restantes folhas por não fazerem parte do mesmo Programa.
33. Ao douto acórdão recorrido, além disso, competia levar em linha de conta que o preenchimento das folhas NJ Preço Bar e Preços Tabela Bar pela A.(sendo que a NJP Resumo Lote não foi preenchida pela A., apenas assumiu automaticamente os valores inscritos nas restantes folhas) nem sequer era susceptível de ser preenchida, dado que não se encontra definido no Concurso o quadro de pessoal exigido para esse pretenso serviço de bar alegadamente também posto a concurso.
34. Deste modo, tendo em conta a factualidade ocorrida no procedimento e os esclarecimentos aduzidos pelo IEFP, I.P., esta "irregularidade" descortinada pelo douto acórdão recorrido não se baseia em considerações e fundamentos válidos, pelo que também aqui se encontra viciado por erro de julgamento.
35. Sobre as considerações do douto acórdão recorrido sobre a alegada ilegalidade da exclusão da A. do Concurso [págs. 21 a 25], cabe referir que, caso a douta anulação a quo do referido acto de exclusão da A. seja mantida ad quem, essa circunstância não afecta a validade do acto de adjudicação, em virtude de, mesmo que a A. tivesse sido admitida ao Concurso, a sua proposta sempre teria sido ordenada em segundo lugar, por força da aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço.
36. Pelo que, dada a extensão das presentes alegações e atento o princípio da economia processual, o ora Recorrente IEFP, I.P. dispensa-se de alegar os vícios do douto acórdão recorrido no que tange ao provimento da alegada ilegalidade da exclusão da A. do Concurso, acto contido na deliberação do seu Conselho Directivo de 30/01/2007.
37. O douto acórdão recorrido, como já atrás se aludiu e demonstrou, reincide depois em erro de julgamento ao considerar que o acto impugnado violou o disposto nos art°s 101°, n° 2 e 104°, n° l, conjugados com o art° 109°, n° 2, do Dec.-Lei n° 197/99.
38. No que concerne à considerada violação do princípio da transparência [pág. 26], o douto acórdão recorrido, salvo o devido respeito, enferma aqui de vários equívocos que se impõe desfazer, sendo de realçar os erros de julgamento em que incorre ao imputar vícios ao acto impugnado decorrentes de tais considerações inválidas e infundadas.
39. Com efeito, não pode o douto acórdão recorrido afirmar que o critério inicialmente publicitado foi rectificado, pela simples mas decisiva razão de o inicial e único critério de adjudicação constante do Anúncio publicado no Diário da República (DR) e no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) ter sido o do mais baixo preço.
40. Ou seja, não é verdade que o Anúncio publicado no DR e no JOUE tenha sido objecto de rectificação, sendo certo que se impõe distinguir entre a minuta do Anúncio enviada para publicação e o Anúncio publicado.
41. Revela-se, assim, destituída de pertinência e justificação a insistência do douto acórdão recorrido na considerada "irregularidade" da rectificação do critério de adjudicação a ser indicado no Anúncio, quando tal rectificação teve lugar antes da publicação daquele no DR e no JOUE, tendo o mesmo sido publicado já com a indicação de que critério de adjudicação era unicamente o do mais baixo preço, aliás, tal como se reconhece no douto acórdão, em conformidade com o definido no Programa do Concurso.
42. Tanto assim é que, a questão de saber qual o critério de adjudicação indicado no Anúncio publicado no DR e no JOUE, não suscitou quaisquer dúvidas aos interessados ou a qualquer dos concorrentes, pois nenhum pedido de esclarecimentos foi formulado ao abrigo do previsto no art° 93° do Dec.-Lei n° 197/99.
43. Mas, mesmo na hipótese do Anúncio ter sido rectificado depois de já ter sido publicado e, por esse motivo, se suscitasse dúvidas quanto ao critério de adjudicação a aplicar, então, para determinar o mesmo, observar-se-ia o estabelecido no Programa do Concurso, já que, em caso de dúvida, este prevalece sobre o aviso de abertura do concurso (Anúncio), como, de resto, é reconhecido no próprio douto acórdão recorrido [pág. 22].
44. Depois, não é justificado nem razoável o douto acórdão recorrido vir considerar que não é possível determinar qual o critério de adjudicação aplicado pelo Júri [pág. 26].
45. Com efeito, é claro e óbvio que se trata de um manifesto lapso de escrita a referência, no ponto 3. do Relatório de Análise de Propostas, de que o critério de adjudicação estabelecido é o da proposta economicamente mais vantajosa, como qualquer interessado normal e médio concluirá ao verificar o que consta do ponto IV.2.1 do Anúncio publicado no Diário de República e do art° 4° do Programa do Concurso, referenciados naquele Relatório.
46. De igual modo, nenhumas dúvidas podem subsistir perante o que consta (cfr. al. N. do probatório) da "Acta de Ponderação e Definição dos Factores que integram o critério de adjudicação", elaborada pelo Júri, segundo a qual, o critério de adjudicação é o unicamente o do mais baixo preço, o que é suficiente para deslindar alguma perplexidade criada pelo lapso do Relatório de Análise de Propostas.
47. Além disso, do teor do ponto 6. do Relatório de Análise de Propostas não decorrem quaisquer dúvidas de que a ordenação das propostas por ordem crescente dos preços propostos aí apresentada resulta, apenas e só, da aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço, de acordo com o definido no art° 4° do Programa do Concurso.
48. De resto, a determinação de qual o critério de adjudicação aplicado pelo Júri não suscitou dúvidas a nenhum dos concorrente, nem sequer à própria A., que apenas propugna pela aplicação de outro critério, por forma a que os valores por si propostos para o preço da refeição e da tabela de bar (que não é solicitado no Concurso) sejam ponderados em 80% e 20%.
49. Não existe, pois, qualquer contradição quanto ao critério de adjudicação aplicado pelo Júri, não sendo um mero lapso formal na denominação do critério de adjudicação no ponto 3. do Relatório de Análise de Propostas que é susceptível de criar dúvidas ou gerar a apontada contradição.
50. Deste modo, existe, pois, também em relação a estes aspectos e vícios imputados ao acto impugnado um claro e inequívoco erro de julgamento por parte do douto acórdão recorrido.
51. Impõe-se ainda, para além do que já se referiu, realçar a falta de justificação para as asserções a seguir tecidas no douto acórdão recorrido sobre o objecto concreto do Concurso n° AQS. 20062100160, como também a falta de fundamento para se considerar existir violação do princípio da transparência, da publicidade e também de configurar-se a violação do princípio da boa-fé [pág. 27].
52. Assim, é de todo descabido pretender que o art° 22°, n° l do Caderno de Encargos ilustra que o serviço de bar também foi objecto do Concurso sub judice, por se referir a "bebidas e outros complementos adequados"", já que deveria ter tido em conta a totalidade dessa disposição do C.E..
53. Ora, o referido art° 22°, n° l do C.E., com a epígrafe “Complementos de refeição”, estabelece que "Devem ser colocados à disposição dos utentes, para além dos alimentos que integram as ementas, bebidas e outros complementos adequados", preceituando, depois, o seu n° 2 que "O fornecimento destes complementos, bem como os respectivos preços, ficam condicionados à aprovação prévia do 1EFP*\ nada mais sendo necessário dizer, face à evidência do seu teor, para concluir que não tem nenhum cabimento pretender que a mesma revela que o Concurso integra também o serviço de bar.
54. Sobre o facto de, no Caderno de Encargos, constar um Anexo III relativo à "Tabela de Produtos de Bar (obrigatórios)", cabe sublinhar, como já atrás se referiu, que o C.E. do presente Concurso foi elaborado a partir do modelo geral em uso no IEFP, I.P. e, na sua adaptação ao caso concreto do CT/FP do Seixal, por lapso, não foi eliminado o mencionado Anexo III, mas tal circunstância não assume a relevância que o douto acórdão recorrido lhe dá para a determinação de qual o objecto concreto do Concurso.
55. O que determina, em concreto, quais os serviços concursados são os Termos de Referência do C.E., constantes deste como seu Anexo I, dos quais resulta, com toda a clareza e sem margens para dúvidas, que os serviços a prestar consistem, apenas, no fornecimento de refeições, nenhuma alusão sendo feita ao serviço de bar, só podendo os concorrentes concluir o Anexo III não era aplicável ao Concurso dos autos.
56. Com efeito, como se poderá verificar, dos Termos de Referência do Concurso sub judice, apenas fazem parte: "/. Quadro de Pessoal: l Encarregado de refeitório A, l Cozinheiro de 1a, l cozinheiro de 3" l Despenseiro e 7 Empregados de refeitório; 2. Número de refeições: ALMOÇOS - 430 / dia; 3. Horário de funcionamento do Refeitório: ALMOÇO ~ l IH30 às 15HOO".
57. Além disso, que o serviço de bar não faz parte do objecto do Concurso resulta com clareza dos art°s 1°, 4°, 8° e 11° do Programa do Concurso e dos art°s 1°, 20°, 21° a 23° e, sobretudo, do Anexo I do Caderno de Encargos, apenas existindo no art° 5° do Programa do Concurso e no Anexo III do Caderno de Encargos uma referência ao serviço de bar, mas que deriva, com toda a evidência, de meros lapsos na adaptação dos modelos gerais ao caso concreto, irrelevantes para a boa compreensão das peças concursais.
58. Contudo, mesmo que subsistissem ainda algumas dúvidas, perante o conteúdo da "Declaração de Proposta", constante do Anexo V do Programa do Concurso, a qual foi preenchida pela A. nos exactos termos da minuta aí indicada, não podem ser aceitáveis as asserções produzidas no douto acórdão recorrido sobre a questão do objecto concreto do Concurso.
59. De facto, todos os concorrentes apresentaram a sua proposta declarando que "(...) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo ao Concurso Público Internacional AQS 20062100160 que tem por objecto a aquisição de serviços de fornecimento de refeições para o Centro de Formação Profissional de Seixal (.,.)", seguindo-se a indicação dos preços unitários propostos de "refeição completa”, de "refeição em regime de mini-prato" e dos "elementos componentes da refeição", mas sem nenhuma ou qualquer alusão, por conseguinte, a uma eventual prestação de serviço de bar ou a preços de produtos/tabela de bar [Cfr. Anexo V do Programa do Concurso e o texto das propostas apresentadas pelos concorrentes - sublinhado e destaque nosso].
60. Ora, salvo o devido respeito, perante o teor desta declaração de proposta, não assiste qualquer justificação ou fundamento para no douto acórdão recorrido se considerar que no Concurso em causa estava também a concurso a prestação de serviço de bar.
61. O douto acórdão recorrido quando chama de novo à colação a questão da folha "NJP Resumo Lote" não deixa de reconhecer, apesar de tudo, que o "Formulário de Nota Justificativa do Preço de Refeição", constante do Anexo VI do Programa do Concurso, não contém qualquer ponderação relativa a "Preço Médio de Tabela de Bar de Produtos Obrigatórios".
62. Contudo, daí não retira a única conclusão devida e plausível - a de que tal ponderação não faz parte do critério de adjudicação definido no Concurso aqui em causa e de que a prestação de serviço de bar não integra o objecto dos serviços postos a concurso.
63. São, pois, inválidos os pressupostos invocados no douto acórdão recorrido para concluir que, no procedimento concursal dos autos, se mostra violado o princípio da transparência, como também o da publicidade, incorrendo em nítido erro de julgamento.
64. Quanto à considerada a violação do princípio da boa-fé e do dever de boas práticas administrativas, o douto acórdão recorrido limita-se, porém, a enunciar em termos genéricos o conteúdo de tais princípios, mas sem explicitar, em concreto, quais os factos e circunstâncias ocorridos no procedimento sob escrutínio que podem ser qualificados como desconformes tais princípios concursais.
65. Diga-se, no entanto, que alguns lapsos formais e meramente acessórios ocorridos, mas que não se logrou demonstrar que os mesmos tenham, de algum modo, induzido os concorrentes em erro ou tenham afectado a correcta aplicação do critério de adjudicação e ordenação das propostas, não justificam ou fundamentam a anulação do acto de adjudicação, pelo que também neste aspecto o douto acórdão recorrido incorre em nítido erro de julgamento.
66. Em relação à alegada existência de indícios da violação do princípio da igualdade, ainda que de forma não intencional [pág. 27 e 28], o douto acórdão recorrido apenas se limita a enunciar o conceito doutrinário desse princípio, mas sem explicitar ou concretizar em que medida o mesmo se mostra indiciariamente violado, pelo que, também aqui ocorre um nítido erro de julgamento, por falta de fundamentos válidos de facto e de direito.
67. Em suma, o procedimento concursal sub judice não padece das ilegalidades que o douto acórdão recorrido lhe imputa, pois os vícios nele descortinados assentam nos supra identificados erros de julgamento de facto e de direito.
68. De resto, ainda que o acto de exclusão da A. do Concurso seja anulado, tal não implica a anulação do acto de adjudicação, já que a proposta da A., face à aplicação do critério de adjudicação, nunca ficaria ordenada em primeiro lugar, sendo inútil a anulação da deliberação impugnada perante uma reconstituição da situação se não se tivesse verificado a exclusão da A.
69. Acresce, por último, que a anulação pelo douto acórdão recorrido da deliberação do Conselho Directivo do IEFP, I.P. mostra-se contraditória, inconciliável e inexequível com a eventual reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, consoante dispõe o art° 173°, n° l do CPTA.
70. Com efeito, exceptuando a sanação dos considerados vícios que determinaram a exclusão da A. do Concurso, os restantes vícios imputados ao acto impugnado, caso se mantenha o julgamento da sua verificação, são insusceptíveis de sanação e a execução da sentença anulatória do acto administrativo inexequível.
71. Assim, tendo decidido como decidiu, e ao não julgar improcedente, por não provado, o pedido de anulação do acto impugnado, o douto acórdão recorrido incorreu em vários erros de julgamento e apresenta-se em desconformidade com o estabelecido nos art°s 1°, 4°, 8° e 11° do Programa do Concurso e art°s 1°, 20°, 21° a 23° e, sobretudo, Anexo I do Caderno de Encargos (pelo menos), nos art°s 7°, 8°, 9°, 13°, 14°, 89°, 93°, 94°, 101° e 104° a 109° do Dec.-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, nos art°s 125° e 135° e 162° do CP A, nos art° 173°do CPTA e no art° 668°, n° l ais. b), c) e d) do CPC.
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A Recorrida Solnave – Restaurantes e Alimentação SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. A concorrente UNISELF, adjudicatária do concurso, nunca foi expressamente admitida/admitida condicionalmente/excluída, conforme resulta das actas do Acto Publico de concurso e als. O. E. e P. do probatório.
2. Enquanto que a Recorrida começou por ser admitida condicionalmente, vindo depois a ser admitida e mais tarde excluída por se entender que não possuía as condições de aptidão bastantes, com um número de refeições por mês inferior ao número de refeições colocadas a concurso, não cumprindo o disposto na alínea b) do nº 3 do artigo 10º do Programa do Concurso.
3. Para a avaliação da capacidade técnica, os concorrentes devem apresentar o anexo III ao programa do concurso, que constitui um formulário relativo á lista dos principais serviços para preenchimento das concorrentes, em suporte de papel e em formato digital, preenchendo os respectivos campos - cf artigo nº 9 do programa do concurso.
4. O formulário do anexo III de avaliação da capacidade técnica e financeira, constituem documentos que acompanham a proposta - cf. artigo 9.- do programa do concurso.
5. Os concorrentes que não entreguem os documentos exigidos ou os formulários de avaliação da capacidade técnica, são admitidos condicionalmente - cf artigo 16º do programa do concurso.
6. No acto público de abertura das propostas e de admissão dos concorrentes de 19-07-06, a Recorrida foi admitida quanto aos requisitos da capacidade técnica, e foi notificada para apresentar o comprovativo do seguro de acidentes de trabalho.
7. No acto público, ninguém apresentou reclamações contra a admissão da Recorrida, com fundamento na inaptidão quanto à capacidade técnica.
8. Quando era evidente que a proposta da Recorrente tinha uma contradição insanável no anexo III, e entre este e as declarações juntas à proposta para comprovar as informações do anexo III, e que pelo próprio anexo III a Recorrente não cumpria a condição necessária para se habilitar por não possuir capacidade técnica.
9. Podendo e devendo o Júri no acto público da abertura, admitir condicionalmente a Recorrida concedendo um prazo não inferior a 5 dias para apresentação dos documentos em condições que a permitisse habilitar a concurso, com o numero de refeições mensal em conformidade com o limite mínimo exigível.
10. Quando, por não ter concedido os 5 dias para regularização dos documentos necessários para a habilitação a concurso, a Recorrente devia admitir o esclarecimento prestado em sede de exercício do direito de audiência prévia, e considerar que a Recorrida serve 12650 refeições no IEFP de Setúbal, 10604 no IEFP de Santarém e 11220 no refeitório da Duque D’Ávila Ministério de Educação.
11. Devendo a entidade demandada a aceitar os documentos n.ºs 1 a 4 juntos com a resposta apresentada em sede de exercício do direito de audiência prévia, substanciado em facturas de fornecimento de refeições para os referidos estabelecimentos.
12. Tanto mais que se estava perante um caso de erro manifesto, um erro de cálculo, no preenchimento do formulário do anexo III.
13. Esta mesma e exacta questão de direito da possibilidade de, em sede de exercício do direito de audiência prévia, demonstrar a aptidão e a habilitação para o concurso, já foi apreciada no acórdão do Pleno da 1- Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 17-10-2006, processo nº 015/03, publicado na íntegra em www.dgsi.pt .
14. Devendo a Recorrente admitir o esclarecimento prestado em sede de exercício do direito de audiência prévia, e considerar que a Recorrida serve 12650 refeições no IEFP de Setúbal, 10604 no IEFP de Santarém e 11220 no refeitório da Duque D'Ávila Ministério de Educação, por se tratar da correcção de um erro manifesto,
15. E, por isso, não merece qualquer reparo o acórdão recorrido quando conclui que ao não considerar o erro material manifesto assumido pela Autora em sede de audiência prévia (...) sem que tal contendesse com os elementos com os elementos contidos na proposta apresentada pela Autora, o acto impugnado violou o disposto nos n.gs4e7do artigo 10.e do Programa do Concurso e no artigo 109.gdo DL 197/99.
16. É absolutamente legítima e não merece qualquer reparo a consideração que de, afinal, o Centro de Formação Profissional do Seixal até tem serviço de bar, o que resulta com absoluta clareza dos factos AA a FF do probatório.
17. Serviços de bar que efectivamente existem, que foram assegurados pela Recorrida enquanto adjudicatária dos serviços de refeições.
18. Constituindo as motivações de recurso não mais de que uma tentativa - vã -de tornar confuso o que é claro e absolutamente insofismável.
19. Registe-se, bem a propósito, que o próprio programa do concurso e caderno de encargos contêm inúmeras referências ao serviço de bar, o programa do concurso prevê uma tabela de produtos de bar, e calcula o preço final da proposta considerando o serviço de bar.
20. A Recorrente omite, por exemplo, que o programa do concurso e o caderno de encargos, foram disponibilizados aos concorrentes, exclusivamente em suporte informático, conforme CD junto como documento nº 10 na p.i, devendo os concorrentes elaborar as propostas no ficheiro informático disponibilizado pela Recorrente.
21. Ficheiro informático que, contem um formulário para a nota justificativa do preço da refeição, um formulário para a nota justificativa do preço de bar e um formulário com os preços da tabela de bar, e o preço da refeição e preço dos produtos de bar são posteriormente condensados num formulário com a nota justificativo do preço.
22. O formulário da folha de cálculo com o preço da refeição e preço de bar, são de preenchimento obrigatório e atribui-se uma ponderação de 80% ao preço da refeição e 20% ao preço da tabela de bar.
23. Ao colocar-se determinado valor no campo relativo ao preço da refeição, esse valor é ponderado pela folha de cálculo disponibilizada, em 80% para efeito de cálculo do preço final.
24. Foi a folha de cálculo disponibilizada pelo programa do concurso, que determinou o preço ponderado de € 1.72. com preço de refeição e de bar, apresentado pela Recorrida, sendo certo que não poderia ser outro, pois, as células estão.
25. Por outro lado: - o nº 2 do artigo 5ºdo programa do concurso, prevê o pagamento dos encargos com os produtos de bar, suportados pelo utente; O anexo III ao caderno de encargos prevê uma tarefa de produtos de bar obrigatórios a disponibilizar aos utentes; O artigo 3.ºdo caderno de encargos expressamente prevê a obrigação de fornecimento de refeições e do serviço de bar: No artigo 10., alínea c), do caderno de encargos prevê-se a rescisão do contrato, por incumprimento do contrato quanto ao serviço de bar; o artigo 17º do caderno de encargos, prevê a data de início para o fornecimento de refeições e serviço de bar.
26. Sendo certo que no IEFP do Seixal efectivamente existe serviço de bar e são praticados preços para os produtos de bar.
27. Diz a Recorrente que todas estas situações se tratam de lapsos que não foram objecto de rectificação porque ninguém reclamou ou pediu esclarecimentos.
28. Quando nenhum esclarecimento ou reclamação havia a fazer relativamente a um ficheiro informático disponibilizado pela Recorrente aos concorrentes, cujo conteúdo era claro e não suscitava dúvidas.
29. E em obediência ao princípio da transparência, da boa fé e da publicidade é a Recorrente que tem o dever de elaborar programas do concurso claros, objectivos, calor e precisos.
30. Mas, para a Recorrente, não existe dever de elaborar Programas do Concurso claros, objectivos, e precisos, existe sim o dever das concorrentes de colocarem questões ou reclamações, e se assim não acontecer sanam-se as incongruências e perplexidades e ilegalidades dos documentos concursais, que induzem as concorrentes em erro.
31. Improcedem as motivações e conclusões de recurso no respeitante à inexistência de irregularidade na rectificação do critério de adjudicação, pois o inicialmente publicitado foi o da proposta mais vantajosa, critério esse que foi posteriormente rectificado para o do mais baixo preço.
32. E, aderindo ao acórdão recorrido, face ao referido no ponto nº 3 do relatório de análise de propostas - Critério de apreciação das propostas / o critério de adjudicação estabelecido é o da proposta economicamente mais vantajosa - não é possível aferir qual foi afinal o efectivamente aplicado pelo Júri do Concurso, o que vicia a decisão de falta de fundamentação.
33. Diz a Recorrente expressão constante no ponto 3 do relatório final se trata de um manifesto lapso de escrita - mais um a somar a outros tantos (!?) - pois o critério é efectivamente o do mais baixo preço, pois assim o entenderia um declaratário normal.
34. Acrescentando ainda a Recorrente que a determinação do critério de adjudicação não suscitou quaisquer dúvidas, isto é, que não houve a esse propósito qualquer pedido de esclarecimentos ou de reclamações.
35. Mais uma vez invertendo a Recorrente o ónus que sobre se impede de, em obediência ao princípio da transparência, da boa fé e da publicidade, exarar documentos concursais claros, objectivos e precisos, apresentando um capciosa interpretação da lei pela qual, tal ónus está cumprido, se não houver reclamações dos concorrentes.
36. Improcedendo por completo as motivações e as conclusões dos n.9s 14 até final, das alegações de recurso.
***
Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência - cfr. artº 707° n°s 2 e 3 CPC ex vi artºs. 140° e 36° n° 2 CPTA.
***
Com relevo para a decisão, pelo Tribunal a quo foi julgada provada a matéria de facto que de seguida se transcreve.
A. Por anúncio publicado no DR n,° 105, III Série, de 31/05/2006, o Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. (IEFP, IP) procedeu à abertura do concurso público internacional n.° AQS 20062100160, para aquisição de serviços de fornecimento de refeições para o Centro de Formação Profissional do Seixal, anúncio enviado para publicação no Diário da República (DR) III Série, no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), e noutros jornais, como seja o Diário Económico e o Correio da Manhã em 22/05/2006, e rectificado através de faxes datados de 25/05/2006, no que concerne ao «ponto IV.2. Critérios de Adjudicação: / Onde se lê : / Alínea B) Proposta economicamente mais vantajosa / Deve ler-se: / Alínea A) O preço mais baixo» (cfr. doc. n.° 2 junto com a p.i. e docs. de fls. 142 a 189 e de fls. 194 do processo administrativo - PA - Pasta l, que aqui se dão por reproduzidos na íntegra).
B. Da "NOTA DE SERVIÇO" n.° 54, Ref.a DL - SAFI - DAG, Processo AQS.20062100160, do IEFP, datada de 27/01/2006, "Assunto Planeamento de Necessidades - Concursos Públicos Internacionais para Serviços a iniciarem em 2007-01-01", consta, designadamente, que, no que tange o CFP Seixal, o "Serviço" é "Refeições e bar", tendo o procedimento de aquisição de serviços n.° AQS.20062100160, sido autorizado por Deliberação do Conselho Directivo do IEFP, de 11/05/06, exarada sobre a Informação n.° 867/AF-AD/06, de 26/04/06, aprovando as peças de concurso e critério de adjudicação proposto, «(...) 7 - (...) b) (...) constante do art°. 4° do Programa de Concurso nele incluído (unicamente o do mais baixo preço); (...)», bem como a composição do Júri do Concurso (cfr. docs. de fls. l e de fls. 30-32 do PA - Pasta 1).
C. A autora foi opositora ao concurso identificado em A., bem como as contra-interessadas identificadas nos presentes autos, tendo apresentado as respectivas propostas (por acordo).
D. Da proposta apresentada pela Autora no âmbito do concurso identificado em A., constam, designadamente, os seguintes elementos no "Formulário de Avaliação da Capacidade Técnica", o qual constitui o Anexo III do Programa de Concurso (por confissão; cfr. doc. de fls. 1706 do PA, Pasta 5):
|
| Referência 1 | Referência 2 | Referência 3 |
|
| IE.F.P I.P. | I.E.F.P., I. P. | Ministério
da Educação |
 | Setúbal | Santarém | Refeitório Avenida Duque d'Ávila |
|
| 575 | 482 | 510 |
E. O "Critério de adjudicação" definido para o concurso em referência no artigo 4.° do Programa de Concurso é o seguinte; «l - (...) unicamente o do mais baixo preço, tendo em conta: / A) O preço da refeição com base em: /a. l) Cumprimento da Ementa para 12 semanas, conforme o Plano de Ementas para 12 semanas que constitui o Anexo JI do Caderno de Encargos e que dele faz parte integrante; a.2) Os custos alimentares e custos não alimentares relevantes; / a.3) Quadro de Pessoal, de acordo com o estipulado no Artigo 30° do Caderno de Encargos; / a.4) Os encargos directos obrigatórios de acordo com as categorias profissionais postas a concurso, estabelecidas na Convenção Colectiva de Trabalho (C.C.T.) vigor à data da apresentação de propostas para este sector: vencimentos, subsídios de Férias e substituição em férias, respectiva taxa social única e alimentação do pessoal. / 2 - Até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, o júri deverá definir a aplicação dos factores que o integram o critério de adjudicação.» (cfr. doc. n.° 2 junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
F. Do artigo 8º do Programa de Concurso, sob a epígrafe "Proposta", consta, designadamente que, «(...) 3 - A proposta deve obrigatoriamente ser instruída com a Nota Justificativa do Preço de Refeição para cada local, em suporte de papel e em formato digital, a elaborar conforme modelo constante do Anexo VI do presente Programa de Concurso e que dele faz parte integrante, (...)/ 5 - A proposta deve mencionar que ao preço acresce o IVA, indicando-se o respectivo valor e a taxa legal aplicável. /(...) 9 - Não é admitida a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do caderno de encargos e do programa de concurso. (,..)» (idem).
G. Do artigo 10.° do Programa de Concurso, sob a epígrafe "Avaliação da Capacidade Financeira e Técnica dos Concorrentes", consta, designadamente, que, «(...) 3. No que respeita à Capacidade Técnica: / A avaliação da capacidade técnica incidirá na: /(...) b) Experiência em fornecimento de serviços similares: apresentação de pelo menos 3 clientes em que o número de refeições/mensal seja igual ou superior ao objecto desta prestação de serviços, / 4. Serão excluídos os concorrentes que não apresentem, cumulativamente, os requisitos solicitados no número anterior. (...)» (idem).
H. Do artigo 11.° do Programa de Concurso, sob a epígrafe "Formulação de preços", consta o seguinte: «Na formulação do preço da refeição, o concorrente deverá ter em conta: / a) Tipo de refeições, de acordo com a Ementa apresentada para 12 semanas, conforme Anexo II do Caderno de Encargos; / b) O disposto na Tabela de Capitações e Especificações, constantes no Anexo IV do Caderno de Encargos em cumprimento do disposto na portaria fixada para o fornecimento de refeições nos refeitórios e Organismos da Administração Pública destinados a agentes e funcionários: / c) Os encargos obrigatórios mensais com pessoal, de acordo com o quadro de pessoal definido e as respectivas categorias do Contrato Colectivo de Trabalho (C.C.T.); / d) Todos os custos associados à matéria-prima com a refeição (custos alimentares e não alimentares); / e) Outros custos a considerar, devidamente especificados no mapa justificativo de preço, nomeadamente transporte de alimentos, caso aplicável.» (Idem).
I. Nos termos do artigo l.° do Caderno de Encargos (CE) referente ao concurso identificado em A., «O objecto do contrato, de acordo com as cláusulas descritas no Caderno de Encargos, consiste na aquisição de serviços de fornecimento de refeições nas instalações do Centro de Formação Profissional do Seixal.» e, de acordo com o artigo 3.° do CE, «A data de início do serviço de fornecimento de refeições e do serviço de bar verificar-se-á até ao 15° dia após a data da assinatura do contrato.» (cfr. doc. nº l junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra).
J. Na "Parte II" do CE, sob a epígrafe "Cláusulas Técnicas", dispõe o artigo 19.° nomeadamente que, «l - O número de refeições mensais/diárias, em termos previsionais, corresponde ao número estabelecido nos termos de referência, do serviço descrito no artigo lº, em anexo a este caderno de encargos, à excepção do mês de Agosto, que deverá ser 10% desse valor. (...)» e, o artigo 22.°, sob a epígrafe "Complementos de refeição", que «l - Devem ser colocados à disposição dos utentes, para além dos alimentos que integram as ementas, bebidas e outros complementos adequados. / 2 - O fornecimento destes complementos, bem como os respectivos preços, ficam condicionados à aprovação prévia do IEFP.» (idem).
K. Do "Anexo I" ao Caderno de Encargos, constam os seguintes "TERMOS DE REFERÊNCIA -Lote 1: Centro de Formação Profissional de Seixal /1. Quadro de Pessoal: / - l Encarregado de refeitório A / -l Cozinheiro de 1a / - l Cozinheiro de 3a / - l Despenseiro / - 7 Empregados de refeitório / 2. Número de refeições: / - ALMOÇOS: 430/dia / 3. Horário de funcionamento do Refeitório / - ALMOÇO: 11H30 às 15H00», do "Anexo II" ao CE constam as "EMENTAS PARA 12 SEMANAS", o qual se dá aqui por integralmente reproduzido e, do "Anexo III", consta a "TABELA DE PRODUTOS DE BAR (obrigatórios)", o qual também se dá aqui por inteiramente reproduzido (idem).
L. No "Anexo IV / TABELA DE CAPITAÇÕES E ESPECIFICAÇÕES", refere-se que «As quantidades indicadas referem-se a Prato Completo, devendo ser considerado apenas 80% destes valores para o Mini Prato, quando aplicável.» e, no seu ponto "V - CAFETAR1A", sendo que no caso de existência de bar", vêm tabeladas as quantidades referentes aos seguintes "ALIMENTO: Leite/ Café/ Açúcar" (idem).
M. Da proposta apresentada pela Autora no âmbito do concurso identificado em A., constam, designadamente, os seguintes preços (acrescidos de IVA à taxa legal de 12%) - cfr. doc que integra o PA, Pasta n.° 9:
• Preço Unitário de Refeição Completa de:
2,08 € (dois euros e oito cêntimos)
• Preço Unitário de Refeição em regime de Mini-Prato de:
1, 76 € (Um euro setenta e seis cêntimos);
N. Da Acta de Ponderação e Definição dos Factores que integram o Critério de Adjudicação, elaborada em cumprimento do disposto no n.° l do art.° 94.° do DL n.° 197/99, de 08/06, em reunião do Júri do Concurso de 29/05/2006, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, consta que «O critério de adjudicação é unicamente o do mais baixo preço, tendo em conta: / A) O preço da refeição com base em: (...)» (cfr. doc. de fls. 198 do PA, Pasta 1).
O. Em 19/07/2006, teve lugar o "Acto Público de Concurso", no qual o Júri do Concurso em referência, uma vez efectuada, designadamente, a leitura da lista de concorrentes (sete), deliberou o seguinte: admitir os concorrentes: / N° 2 - IÇA - Indústria e Comércio Alimentar, S.A. / N° 5 -ITAU - Instituto Técnico de Alimentação Humana, S.A. / N° 7 - NORDIGAL - Indústria de Transformação Alimentar, S.A. / admitir condicionalmente os concorrentes, pelas seguintes razões: - N° l GERTAL -Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A. / Não apresenta o comprovativo de pagamento do seguro de acidentes de trabalho; / - N° 4 SOLNAVE - Restaurantes e Alimentação, S.A. / Não apresenta o comprovativo válido de pagamento do seguro de acidentes de trabalho; / - N° 6 EUREST (Portugal) -Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. /Não apresenta o Modelo 22 de IRC, nem os respectivos anexos relativos ao ano de 2005 nem respectivos comprovativos de entrega junto da Administração Fiscal; /Foram ainda informados os presentes sobre as deliberações tomadas através da leitura da lista de concorrentes admitidos e dos concorrentes admitidos condicionalmente, e dados todos os esclarecimentos solicitados. (...)/ Foi dado um prazo para apresentação dos documentos em falta por parte dos concorrentes admitidos condicionalmente, (...). O Júri notificou ainda os presentes de que o acto público será retomado pelas l0 do dia 21 de Julho de 2006. / (...)» (cfr. Acta de fls. 202-203 do PA, Pasta l, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
P. Retomado o "Acto Público Do Concurso" mencionado em O., em 21/07/2006, pelo Júri do mesmo foi deliberado «(..) admitir todos os concorrentes anteriormente admitidos condicionalmente, / Comunicada aos presentes a deliberação do júri de admissão de concorrentes, não houve reclamações. / De seguida, foram abertos os invólucros contendo as propostas dos concorrentes admitidos, por ordem de entrada, conforme anexo 1:
1. GERTAL - Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A.
2. ICA - Indústria e Comércio Alimentar, S. A.
3. UNISELF - Gestão e Exploração de Restaurantes de Empresas, Lda.
4. SOLNAVE - Restaurantes e Alimentação, S.A.
5. ITAU - Instituto Técnico de Alimentação Humana, S. A.
6. EUREST (Portugal) - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda.
7. NORDIGAL - Indústria de Transformação Alimentar, S.A.
Seguidamente o Júri do Concurso procedeu ao exame formal das propostas e deliberou admitir todas as propostas apresentadas pelos concorrentes. / (...)» (cfr. Acta de fls. 204-206 do PA, Pasta l, que aqui se dá por inteiramente reproduzida.
Q. Pelo Júri do Concurso em referência foi elaborado o Relatório de Análise de Propostas, em 24/07/2006, no qual se concluiu, designadamente, que «(..) 2.4 Conclusão / Todos os concorrentes apresentam as habilitações profissionais e capacidade financeira e técnica exigidas, com excepção da SOLNAVE-Restaurantes e Alimentação,SA “9 que relativamente à capacidade técnica, apresenta como referências nº de refeição/mês inferiores ao número de refeições a concurso, pelo que a correspondente proposta não será objecto de análise. (...)» e onde consta que « 3 - Critério de apreciação das propostas / O critério de adjudicação estabelecido é "o da proposta economicamente mais vantajosa", como" consta do ponto IV.2.l da Secção IV do anúncio n.° 105 de 31 de Maio de 2006, publicado no Diário da República, III série, e do art. 4." do programa do concurso.», tendo a concorrente UNISELF ficado ordenada em 1.° lugar, com um preço de refeição, sem IVA, de €2,07, por deliberação do Júri do Concurso, «6 - Conclusões /(...)/ De acordo com o critério de adjudicação definido no artigo 4. do programa de concurso (...)» (cfr. doc. de fls. 3562 e segs. do PA, Pasta 10, cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra).
R. Em 11/08/2006, pelo IEFP, foi prestada a Informação n.° 1512/AD-AS/2006, no P.° n.° 20062100160, «Assunto: AUDIÊNCIA PREVIA», onde se propõe: «5. (...) - A aprovação do Relatório de Análise de Propostas; / - A Delegação de competências na Directora de Serviços Administrativos, para realização da audiência prévia.», proposta aprovada por deliberação do Conselho Directivo do IEFP, de 11/08/2006, exarada sobre a referida Informação (cfr. doc. de fls. 3608-3609 do PA, Pasta 10).
S. Através do ofício n.° 3331/AD-AS/06, do IEFP, datado de 17/08/2006, foi a ora autora notificada da "intenção" do Instituto de «- Excluir do presente concurso o concorrente SOLNAVE -Restaurantes e Alimentação, S.A.; / - Adjudicar a aquisição dos serviços objecto do concurso ao concorrente UNISELF - Gestão e Exploração de Restaurantes de Empresas, S.A., cuja proposta ficou classificada cm 1º lugar pelos motivos constantes do Relatório de Análise de Propostas que se envia em anexo. (...)» (cfr. docs. de fls. 3610 e de fls. 3621 e segs. do PA, Pasta 10, cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra).
T. A autora apresentou reclamação nos termos do art.° 108.° do DL n.° 197/99, com fundamento na "Ilegalidade do Acto de Exclusão da Reclamante" e na "Ilegalidade do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos", requerendo a reapreciação do relatório final e juntando vários documentos (cfr. doc. n.° 9 junto com a p.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido).
U. Foi elaborado o Relatório Final de Análise de Propostas, datado de 28/09/2006, no qual foi apreciada a reclamação apresentada pela ora requerente, tendo o Júri do Concurso deliberado «(..)9. Nestes termos, e com os fundamentos expostos, afigura-se-nos ser de negar provimento ao pedido do concorrente Solnave - Restaurantes e Alimentação, S.A., mantendo-se a seguinte proposta de decisão: / De acordo com o critério de adjudicação definido no artigo 4.° do programa de concurso, ordenar as restantes empresas, da seguinte forma: (..)», em que a UNISELF ficou em 1.° lugar, com um preço de refeição sem IVA de € 2,07 (cfr. doc. n.°5 junto com a p.i., que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
V. O Relatório Final mencionado em U., foi aprovado por deliberação do Conselho Directivo (CD) do IEFP, em reunião de 30/01/2007, exarada sobre a Informação n.° 2321/AD-AS/06, datada de 27/12/2006, bem como foi autorizada a despesa e a adjudicação à empresa UNISELF, cuja proposta foi a l.a classificada no concurso n.° AQS. 20062100160, aprovando-se a minuta do contrato (cfr. doc. de fls. 3649 e segs. do PA, Pasta 10, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
W. Através do ofício n.° 343/AD-AS/07, do IEFP, datado de 05/02/2007, foi a Autora notificada da adjudicação à UNISELF, no âmbito do Processo n.° AQS.20062100160, por deliberação do CD do IEFP de 30/01/2007 (cfr. doc. n.° 3 junto com a p.i.).
X. Nos termos da Cláusula Segunda (Prazo do Contrato) da Minuta aprovada por deliberação do CD do IEFP, de 30/01/2007, « 1 - O presente contrato tem início em 01/03/2007 e termina em 31/12/2007. (...)» (cfr. doc. de fls. 3653 e segs. do PA, Pasta 10).
Y. O presente processo deu entrada em juízo, via fax, em 9 de Março de 2007, e foi precedido de pedido de providência cautelar, cujo processo (apenso aos presentes autos) deu entrada em juízo em 13/02/2007, registado sob o n.° 197/07.9BESNT, o qual se encontra findo, decisão transitada em julgado (cfr. registos no SITAF).
Z. A Autora prestou serviços no Centro de Emprego e Formação Profissional do Seixal até 31/12/2006, primeiro no âmbito do Concurso Público Internacional n.° AQS.20032101298 - Contrato n.° 99/AF-AD/04 e, depois, do Contrato n.° 20065100062, precedido de procedimento por ajuste directo (por acordo e cfr. Contratos n.° 99/AF-AD/04 e 20065100062, juntos aos autos pela A. e pela demandada, respectivamente, docs. cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
AA. Entre o Instituto demandado e Marta Sofia Janeiro Pereira, foi celebrado o Contrato n.° 28/97, em 30/07/1997, precedido de Concurso Limitado sem apresentação de candidaturas, P.° n.° AL.90/97, tendo por objecto «CLÁUSULA PRIMEIRA (...) manter em funcionamento o bar das instalações do Centro de Formação Profissional do Seixal, propriedade do Primeiro Outorgante, sitas na Rua Infante D. Augusto, Cruz de Pau, Seixal.» e, por prazo, «CLÁUSULA QUINTA (...) tem o seu início no dia 23 de Junho de 1997, e é válido até 31 de Dezembro do mesmo ano, considerando-se tacitamente renovado por períodos sucessivos de 6 (seis) meses, se não for denunciado por qualquer dos Outorgantes, (...)» (cfr. doc. junto com a contestação da entidade demandada, cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra).
BB. O contrato de concessão de exploração do bar referenciado em AÃ., não se encontra em vigor, em virtude de a concessionária ter proposto a sua rescisão a partir de l de Junho de 2007, encontrando-se o dito bar encerrado desde essa data (por confissão - cfr. art.° 2.° da resposta da demandada, de fls. 526 e segs. do SITAF).
CC. Pela Direcção do CFP do Seixal, foi solicitado à UNISELF que assegurasse serviços mínimos de pequeno-almoço e lanche até nova adjudicação da concessão do serviço de bar (idem, art.° 3.° da aludida resposta).
DD. Mediante fax, datado de 28/05/07, enviado pela UNISELF ao Instituto demandado, foi comunicado que, «No seguimento da nossa reunião e de acordo com o email enviado no passado dia 18 de Maio vimos desta forma confirmar a nossa disponibilidade para a prestação provisória de um serviço mínimo de pequeno-almoço e lanche nos horários reduzidos, compreendidos entre as 8h00 e as 9h00 e as 16h00 c as 16h30 respectivamente, apenas no período de tempo compreendido entre o dia 4 de Junho e 31 de Julho de 2007. / Esta prestação de serviço far-se-á na linha self do refeitório devido ao encerramento para obras de melhoramento no espaço reservado ao serviço de bar. (...)» (cfr. doc. n.º l junto com a resposta da demandada de fls. 526 e segs. do SITAF).
EE. A UNISELF tem vindo a assegurar o fornecimento dos produtos de bar elencados no doc. n.°2 junto com a aludida resposta de fls. 526 e segs. (entrada em juízo em 30/08/07 - doe. que aqui se dá por integralmente reproduzido), aos preços ali indicados, acordados entre as partes (por confissão - idem).
FF. Do Anexo III ao Caderno de Encargos (Tabela de Produtos de Bar - obrigatórios), constam, designadamente, os produtos de bar elencados no doc. 2 referenciado em EE. (cfr. doc. l junto com a p.i.).
GG. O "Formulário de Nota Justificativa do Preço da Refeição - NPJ Resumo Lote", contido no CD do Concurso disponibilizado aos concorrentes, e preenchido, designadamente, pelos concorrentes GERTAL, ICA, UNISELF, SOLNAVE e EUREST, tem o seguinte conteúdo (por confissão e cfr. docs. respectivos que integram a Pasta n.° 9 do PA, encontrando-se o relativo à UNISELF, a fls. 3357, e o relativo à SOLNAVE, a fls. 3398 da referida Pasta):
DO DIREITO
Vem assacado o acórdão de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em diversas matérias, que se passam a analisar em função das questões suscitadas nas conclusões de recurso, agrupadas pelos respectivos itens, como segue.
a) rectificação do critério de adjudicação; princípio da estabilidade das regras do procedimento concursal - artº 14º nº 1 DL 197/99, 8.6 - [itens 38 a 51 das conclusões]
O acórdão recorrido anulou o acto de adjudicação proferido em deliberação tomada em 30.01.2007 pelo Conselho Directivo da entidade adjudicante, ora Recorrente, pelo qual escolheu como co-contratante a sociedade UNISELF, ora Recorrida, e aceitou a respectiva proposta dentre as apresentadas pelos concorrentes ao concurso público internacional para fornecimento de refeições ao CFP do Seixal, nº AQS 200621100160 – alínea W do probatório.
O acto de adjudicação por deliberação de 30.01.2007 insere-se no procedimento que teve início na data da publicação do anúncio de abertura do concurso, saído, entre outros, nos jornais
§ Diário Económico e Correio da Manhã em data que não consta do probatório;
§ Diário da República de 31.05.2006,
§ Jornal Oficial da União Europeia em data que não consta do probatório.
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Decorre das alíneas A e B do probatório que a decisão de contratar de 11.05.06 na modalidade do concurso público segundo o critério de adjudicação “do mais baixo preço” [artºs. 8º nº 1 e 55º nº 1 b), DL 197/99] e a rectificação dos documentos de envio do aviso de abertura do concurso que expressavam o critério de adjudicação da “proposta economicamente mais vantajosa”, como se vê, em contrário do critério “do mais baixo preço” expresso na decisão de contratar de 11.05.06, teve lugar antes da publicação em 31.05.06 do anúncio do concurso.
O enquadramento jurídico desta rectificação do critério de adjudicação expresso nos documentos enviados para efectivar o anúncio do concurso, por reporte ao princípio da estabilidade das regras concursais, em sede de sentença afirmou-se que:
“(..)
Tendo presente o referido princípio concursal e, bem assim, que a rectificação dos actos administrativos é possível, quando respeite a erros de cálculo (erros aritméticos ou de contagem) e/ou a erros materiais (ou de escrita, o chamado lapsus calami, quando a vontade declarada diverge da vontade real), quando manifestos (cfr. artº 148° n° l do CPA), ou seja, quando revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita (cfr. art° 249° do C Civil), a qual "Segundo Robin de Andrade (..) "caracteriza-se por corrigir apenas uma divergência entre vontade real e vontade declarada, resultante de uma irregularidade manifesta sem que porém resulte dessa correcção qualquer cessação de efeitos; os efeitos que a rectificação parece fazer cessar são apenas os efeitos aparentes do acto e não os seus efeitos reais, que desde o início se produziram e não são senão reafirmados pelo acto de rectificação"» (cfr. Ac. do STA de 17/02/2004, pº nº 1204/03 in www.dgsi.pt ), importa desde já enquadrar a assinalada rectificação, operada pelo Instituto demandado, em sede de anúncio de abertura de concurso e relativa ao critério de adjudicação escolhido, porquanto a verificar-se violação do princípio da estabilidade do concurso, logo na fase inicial do procedimento, todo ele estaria inquinado, por vício de violação de lei.
Sucede que, no cotejo entre a Deliberação do CD do Instituto demandado, de 11/05/06, que autorizou a abertura do Concurso em referência, o art° 4° do Programa de concurso, a Acta de Ponderação e Definição dos Factores que integram o critério de adjudicação, e a rectificação operada ao respectivo Aviso de abertura, atento ainda o hiato temporal decorrido entre o envio do Anúncio para publicação e a aludida rectificação (de três dias), e não se evidenciando nos autos que aquele tenha sido publicado antes da rectificação do critério de adjudicação escolhido (cfr. als. A, B, E e N do probatório), impõe-se concluir que a rectificação em causa visou corrigir uma divergência entre a vontade real (expressa na indicada Deliberação de 11/05/06, em que o critério escolhido foi unicamente o do mais baixo preço) e a vontade declarada (no Anúncio de abertura do concurso, enviado para publicação em 22/05/06), erro material manifesto (revelado, como se viu, no cotejo entre os elementos supra mencionados) e, qua tale, susceptível de rectificação, nos termos legais (art.° 148.° do CPA), não se vislumbrando, nas circunstâncias em apreço (dado o hiato de três dias decorrido, reitera-se), que o princípio da estabilidade concursal pudesse sair, sequer, beliscado. (..)”.
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Acompanhamos no seu todo a fundamentação de direito expressa no trecho transcrito, tanto mais que, salvo o respeito devido por tese distinta, nomeadamente, a sufragada no acórdão do Tribunal a quo, decorre do direito objectivo, v.g. dos artºs. 79º nº 1 e 87º nº 1, DL 197/99 de 8.6, no procedimento que dá origem à despesa se distinguem duas fases ou momentos distintos, (i) o que reporta toda a actividade administrativa preparatória e culmina na decisão de contratar, acto pelo qual o órgão competente autoriza a despesa previsível e procede à escolha prévia do tipo de procedimento, (ii) e o que se inicia com o acto de abertura do concurso configurado no respectivo anúncio, sendo este o acto pelo qual a entidade adjudicante publicita a intenção de contratar, dando-a a conhecer a terceiros nos exactos termos do anúncio do concurso e, assim, determina a abertura do procedimento adjudicatório. (1)
Pelo que vem dito e estritamente no que tange aos conteúdos tanto da deliberação de contratar (11.05.06) como do anúncio do concurso (31.05.06), os factos provados não permitem sequer o enquadramento da matéria no domínio da modificação por parte da entidade adjudicante ora Recorrente das regras procedimentais face aos pressupostos a que se auto-vinculou no tocante ao critério de adjudicação “do mais baixo preço”.
Todavia, o princípio da estabilidade das regras concursais não se esgota na proibição de desconsideração ou de alteração pós abertura do concurso, passa também pela estabilidade dessas mesmas regras ao longo de todo o procedimento, estabilidade essa que deve ser uma consequência da clareza e concretização a elas imputável e evidenciada nos actos jurídicos que configuram a tramitação procedimental, de modo a que os concorrentes concluam com precisão e sem lugar a equívocos, a favor da observância dessas mesmas regras por parte da entidade administrativa, regras ab initio por si estabelecidas, nomeadamente, em sede de critérios de adjudicação – vd. artº 8º nº 1 DL 197/99.
b) princípio da transparência – artºs. 8º nº 3 e 13º nº 1 DL 197/99, 6º-A CPA e 266º nº 2 CRP; obscuridade da fundamentação - [itens 38 a 51 das conclusões]
Na linha do que o acórdão recorrido põe de manifesto com assento na matéria de facto levada ao probatório nas alíneas A, E, N, Q, R, U e V, no concurso a que se reportam os autos é patente a equivocidade que resulta da reiterada referência indistinta a ambos os critérios de adjudicação de “proposta económicamente mais vantajosa” e de “preço mais baixo” em actos da competência tanto do júri concursal como da entidade administrativa competente para autorizar a despesa pública.
Desta sucessão indistinta e sistemática de referência expressa umas vezes a um e outras vezes a outro dos dois critérios de adjudicação, naturalmente que só permite uma conclusão, a de que o procedimento concursal foi sendo tramitado de forma desatenta e ligeira, sem atender aos efeitos decorrentes da inobservância do rigor que, em critério de normalidade, deve presidir à prática de actos jurídicos procedimentais, v.g. pela entidade administrativa.
Esta falta de rigor na expressão do critério de adjudicação, tem, só por si, consequências jurídicas no modo como o procedimento evidencia a inobservância dos princípios da transparência e da boa-fé na formação dos contratos, artºs. 8º nº 3 e 13º nº 1 DL 197/99, 6º-A CPA e 266º nº 2 CRP, princípios cujo escopo se traduz em permitir aceder à inteligibilidade de conteúdo dos fundamentos da escolha das propostas por parte da entidade adjudicante, à luz do critério de adjudicação e condições essenciais do contrato a celebrar, tendo por balizas norteadoras todas as peças escritas do procedimento para além do programa do concurso e o caderno de encargos, devendo todos os actos documentados essenciais no iter procedimental assumir um conteúdo textual de sentido claro e preciso e não conteúdos textuais sucessivamente contraditórios.
Retomemos, pois, o discurso jurídico fundamentador do acórdão sob recurso, no tocante à duplicidade de referência no mesmo procedimento concursal a distintos critérios de adjudicação.
“(..)
o erro material que vimos de analisar, acabou por se reflectir em outros actos administrativos praticados no procedimento, como seja o Relatório de Análise de Propostas, elaborado pelo Júri do Concurso em reunião de 24/07/2006, no qual se refere o critério de adjudicação como sendo o da proposta economicamente mais vantajosa, por reporte ao ponto IV.2.1 da Secção IV do anúncio nº 105 de 31 de Maio de 2006, publicado no Diário da República III série, e ao art. 4º do programa do concurso, documentos concursais nos quais o critério evidencia ser o do preço mais baixo (cfr. al. Q. do probatório) e, bem assim, a Deliberação do CD do IEFP, de 11/08/06, que aprovou o dito Relatório (cfr. al. R. do probatório). (..)”
O mesmo é dizer que o critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso é um e o critério de adjudicação evidenciado no relatório de análise das propostas elaborado pelo júri (artº 107º DL 197/99) é outro, o que necessariamente conflitua com a natureza vinculada do juízo classificatório no que concerne ao reporte exclusivo aos critérios de adjudicação que a lei, o programa do concurso ou mesmo o caderno de encargos estabeleçam, mostrando-se inquinada por vício de violação de lei o acto de classificação que não reporte o juízo de ponderação ao critério previstos.
Razão por que a matéria das desconformidades declarativas evidenciadas nos actos jurídicos praticados no procedimento da formação dos contratos públicos, desde logo pela Administração, não pode deixar de ser analisada duma perspectiva que tenha por centro de gravidade o apuramento da eventual relevância jurídica dessas desconformidades.
Dito de outro modo, cumpre saber se tais desconformidades tiveram ou não influência no conteúdo do acto final do procedimento concursal, sendo uma evidência cautelar que não devam ser, à partida, desconsideradas e reduzindas à categoria dos meros lapsos de dactilografia dos quais não vem mal ao mundo jurídico.
Nomeadamente nas circunstâncias do concreto procedimento pré-contratual, em que a palavra lapso surge, de forma recorrente e com sentido salvífico, para enquadrar as equivocidades documentadas sobre o critério de adjudicação administrativo, sendo certo que as equivocidades têm início nos procedimentos burocráticos para publicitação do aviso de abertura, como acima dito, e seguem por diante, emergindo ao longo do procedimento.
Em sede de acórdão, com referência ao princípio da transparência e requisitos da fundamentação, diz-se como segue:
“(..)
Considerando agora o princípio da transparência, o qual vem estabelecido no art° 8° do DL197/99 (também consignado na CRP - art° 268°, n°s l, 2 e 3), e que imbrica com outros princípios gerais de direito administrativo (o da igualdade, da justiça, da proporcionalidade, da prossecução do interesse público e o da participação dos administrados), além do princípio da publicidade, e se traduz em que «A Administração Pública deve agir com transparência, na formação da vontade, no conteúdo, na forma e no fim prosseguido, o que significa que tem de fundamentar os seus actos, nos termos da Constituição e da lei, tem de garantir a cabal audição dos particulares interessados e não lhes pode sonegar informação quer sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, quer sobre as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas. (...) Há violação do princípio da transparência sempre que, num concurso público, se verifique deficiência de publicidade, subjectivação do tratamento dos particulares envolvidos na introdução de elementos ou factores de desvio da concorrência exercida com igual conhecimento de todas as condicionantes do interesse público prosseguido.» (cfr. Marcelo Rebelo de Sousa, ob. cit., págs. 41 e 63), impõe-se concluir que também este princípio se mostra violado pelo acto sindicado (aqui entendido, reitera-se, como o culminar do procedimento pré-contratual em apreço).
Com efeito, resulta da factualidade provada que o dito princípio foi violado ao longo do procedimento, quer no que tange a aplicação do critério de adjudicação, determinante da formação da vontade administrativa e do conteúdo do acto em crise nos autos, quer no que tange à respectiva fundamentação e, ainda, o objecto concreto do concurso n.° AQS 20062100160.
Retomando aqui as perplexidades anteriormente assinaladas, verifica-se que, tendo o critério de adjudicação inicialmente publicitado, da “proposta economicamente mais vantajosa”, sido rectificado pelo do “unicamente o do mais baixo preço”, de acordo, aliás com o definido no artº 4º do Programa de Concurso (PC), não é possível determinar, sem margem para dúvidas, qual o critério de adjudicação que, efectivamente, foi aplicado pelo Júri do Concurso em referência, e isto face ao referido no ponto 3. do Relatório de Análise de Propostas (cfr. al. Q. do probatório), no cotejo com o Relatório Final de Análise de Propostas e com a Informação n° 2321/AD-AS/06, sobre a qual foi exarada a deliberação em crise, e de cuja fundamentação se apropriou (o que é legalmente possível, nos termos do art° 125°, n° l, do CPA).
Sucede, porém, que a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto, equivale a falta de fundamentação (cfr. art° 125° n°2, do CPA, preterição de formalidade essencial que, por via de regra, é apreciada como vício de forma), o mesmo é dizer que não se revelando claramente o iter cognoscitivo, as razões de facto e de direito que, perante a situação concreta, levaram o autor do acto a decidir como decidiu, tal decisão não se apresenta transparente, para os efeitos aqui tidos poro relevantes em sede de apreciação da invocada violação do aludido princípio. (..)”.
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Pelo que vem de ser dito em juízo de conformidade com a fundamentação de direito transcrita supra e que se acompanha no seu todo, improcedem os erros de julgamento assacados ao acórdão, traduzidos nas questões constantes dos itens 38 a 51 das conclusões de recurso.
c) acto de exclusão; [itens 9 a 13, 35 a 37 e 68 a 70 das conclusões]
Em sede de acórdão, a fundamentação de direito no tocante à matéria do acto de exclusão da Recorrido é a que, de seguida, se transcreve:
“(..)
No caso sub judice, para avaliação da capacidade técnica dos concorrentes (isto é, da sua adequação à prestação dos serviços objecto do concurso em referência), as respectivas propostas tinham que ser instruídas, nomeadamente, com Lista dos três principais serviços similares nos últimos três anos ou desde a constituição, caso tenha ocorrido há menos de três anos, com indicação do nº de refeições/mensal (cfr. art° 9°, n°2, A), al. c), do programa de concurso (PC) e de acordo com o elencado na al. a) do n° l do art° 36° do DL n° 197/99), mediante o preenchimento do Anexo III ao PC, em suporte digital e de papel.
No caso de os concorrentes não apresentarem, cumulativamente, os requisitos solicitados no n°. 3, als. a) e b) do art° 10° do PC, em que a al. b) é relativa à Experiência em fornecimento de serviços similares: apresentação de pelo menos 3 clientes em que o número de refeições/mensal seja igual ou superior ao objecto desta prestação de serviços., cujos termos de referência constam do Anexo I ao caderno de encargos (CE) - n°de refeições/Almoços: 430/dia -, e no caso de não ser possível verificar as condições também previstas naquele n°. 3, os mesmos seriam excluídos (cfr. n°s. 4 e 7 do referido art° 10°, respectivamente).
Aqui chegados, impõe-se constatar, por um lado, que é facilmente perceptível a razão do "erro" cometido pela A. no preenchimento do dito Anexo III ao PC, por referência ao Anexo I do CE (430 almoços/dia) e, por outro lado, que se exige no programa de concurso, para efeito da respectiva exclusão, que o concorrente não reúna os requisitos, cumulativos, exigidos e, outrossim, a impossibilidade da respectiva verificação.
Ora, como é bom de ver, tal não é o caso da A., a qual, não só logrou demonstrar, no âmbito do procedimento em causa, que reunia os referidos requisitos, como também assumiu o "erro" no preenchimento do formulário e procedeu à respectiva correcção/rectificação, em sede de audiência prévia, tornando possível, mediante os documentos juntos, a respectiva verificação, por parte do Júri do Concurso (cfr. als. D. e T.).
Dando aqui por inteiramente reproduzidas as asserções produzidas a propósito do erro cometido pelo Instituto demandado no que tange o critério de adjudicação expresso no anúncio do concurso, considera-se não oferecer dúvidas a sua aplicação ao caso da A., tratando-se aqui de um erro manifesto (refeições indicadas por dia e não por mês, como lhe era exigido), que a própria entidade demandada não podia ignorar, dado ser a A. quem fornecia o CFP do Seixal, à data (cfr. al. Z. do probatório), nem podia deixar de aperceber, face à disparidade numérica evidenciada face ao pretendido (mês - 7 679; dia - 430), logo numa análise meramente formal dos documentos que acompanhavam a proposta da A., como aquela que deve efectuar-se no acto público do concurso, acto através do qual se processa a habilitação dos concorrentes e que, o próprio preâmbulo do DL n°197/99 (cfr. n° 7, al. c) consagra como um momento de análise formal dos documentos e propostas, mas em que se pretende evitar, tanto quanto possível, a exclusão de concorrentes e propostas por razões meramente formais.
Razão porque se prevê a admissão condicional dos concorrentes (cfr. art° 16°, n°s 2 e 4, do PC e art° 101° n°3 e 6 e art° 103°, n°s 2 e 3 do DL 197/99), deve o Júri do Concurso, também por iniciativa própria, prestar os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos expostos no concurso (art° 93°, nº.l, do DL 197/99) e pode, em nosso entendimento (sendo ao Júri que compete a condução do concurso até à apresentação do relatório final - art° 92°, n° l -, investido que está dos poderes da entidade adjudicante para alcançar tal desiderato), a qualquer momento, exigir a apresentação de documentos comprovativos das declarações prestadas pelos concorrentes (art° 39°, n° l, do DL em referência), agindo em conformidade, mormente em caso de dúvida sobre a capacidade técnica dos concorrentes e atento o princípio da boa-fé (art.° 13°, n° l), princípio este ao qual está vinculada a entidade contratante (cfr. art° 6°-A, n°2, al. a), do CPA), «(..) Reconhecendo-se, então, com Rui de Alarcão, que o princípio da boa-fé actua não só no campo do direito privado, mas também no do direito público, designadamente no direito administrativo (maxime, nos contratos administrativos)...» - cfr. Mário Esteves de Oliveira e Outros in Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Ed., Almedina, p.112 -, de que se entende ser corolário, em certa medida, o princípio da tutela da confiança dos administrados, o qual se projecta, a par do princípio da boa-fé, em situações jurídicas cobertas pelo instituto da culpa in contrahendo (instituto autónomo que abrange a responsabilização pré-contratual daqueles que violem deveres de protecção e de prestação que impendem sobre quem inicie o processo de formação de um contrato).
Assim, tendo o Júri do Concurso em apreço, admitido condicionalmente a A., apenas com fundamento na falta de comprovativo válido de pagamento do seguro de acidentes de trabalho (cfr. al. O. do probatório), ignorando o erro manifesto patenteado no Anexo III ao PC, quanto ao n° de refeições indicadas/mês para as três entidades identificadas (sendo duas delas o próprio IEFP, ainda que relativamente a outros dos seus refeitórios) e olvidando os seus poderes-deveres, que lhe impunham, basicamente, um pedido de esclarecimento à A., mal andou aquele na condução do procedimento, principalmente tendo em conta que a A. veio a ser admitida ao concurso, bem como a respectiva proposta (cfr. al. P. do probatório), criando-se expectativas jurídicas.
E não se diga, como o fez a demandada, que a sua actuação no sentido da rectificação do assinalado erro, seria susceptível de violar os princípios da legalidade, da transparência, da igualdade e da concorrência, porquanto resulta claro das alegações produzidas nesta sede que confunde a proposta do concorrente com os documentos que a deviam instruir, os quais dela não fazem parte integrante, pelo que a rectificação do nº de refeições/mensais, por parte da A., para efeito de avaliação da respectiva capacidade técnica, nunca poderia contender com tais princípios nem tinha a faculdade de alterar a proposta, em nenhum dos seus elementos (neste sentido, cfr. Ac. do STA de 17/10/06, P.° 15/03 in www.dgsi.pt ), atento o estabelecido nos artºs 7º, 8º, 9º e 10º do DL 197/99, e o facto de a avaliação da capacidade técnica não se confundir com a apreciação do mérito das propostas, ocorrendo aquelas em momentos distintos (cfr. art°s 105º e 106º do DL 197/99, respectivamente), e não se podendo, de forma alguma, sobrepor (cfr. artº 55º, nº 3, do referido DL).
E se é insofismável que o Júri do Concurso é soberano e não se encontra vinculado quaisquer posições ou interpretações assumidas por júris de outros concursos, ainda que o objecto seja idêntico ao do concurso dos autos, também não merece dúvidas que as vinculações do júri de um concurso decorrem, outrossim, da lei (como bloco de legalidade, que abarca a CRP), dos princípios que enformam o concurso público e dos documentos que o conformam (v.g. aviso de abertura e programa de concurso, caderno de encargos e acta de ponderação de critérios).
Ao excluir a proposta da A., nos termos em que o fez (por, relativamente à capacidade técnica, apresentar como referências nº de refeições/mês inferiores ao número de refeições a concurso e não comprovar a respectiva capacidade técnica exigida em sede de programa do concurso – cfr. als. Q. e U. do probatório -, o Júri do Concurso nº AQS 20062100160, não actuou dentro do quadro normativo pré-definido para o procedimento de formação de contrato em questão, pelo que a sua actuação merece reparo, tal como merece reparo o despacho em crise (cfr. al. V. do probatório).
Configurou a A. o vício de violação de lei, por violação das normas integradoras dos documentos conformadores do concurso em referência e, bem assim, dos princípios da legalidade, da igualdade, da concorrência, da transparência e da publicidade, os quais devem nortear o procedimento concursal.
O vício de violação de lei é um vício material relativo ao objecto, conteúdo ou motivos do acto administrativo e dele enferma o acto administrativo cujo objecto, conteúdo ou motivação contrarie as normas jurídicas com as quais se devia conformar.
Sendo o princípio da legalidade, contemplado no art° 7° do DL 197/99 (princípio básico do direito administrativo e com assento na CRP, cfr. art°s 3° do CPA e art° 266°, n°2, da CRP) um princípio estruturante do ordenamento jurídico, do qual dependem todos os demais e que limita, no que aqui releva, a conduta pré-contratual da Administração Pública, no sentido de bloco da legalidade (que abarca a CRP, os regulamentos administrativos e as regras que presidem à formação do contrato considerado), pode-se neste ponto concluir, que o acto administrativo impugnado viola tal princípio.
E isto porque, ao não considerar o erro material manifesto assumido pela A. em sede de audiência prévia, a qual logrou comprovar que reunia os requisitos cumulativos exigidos no nº 3 do artº 10º do PC (al. T. do probatório), mormente, para o que aqui se discute, o referido na al. b), sem que tal contendesse com os elementos contidos na proposta apresentada pela A., o acto impugnado violou o disposto nos nºs 4 e 7 do artº 10º do programa de concurso (por erro sobre os pressupostos de facto e de direito) e no artº 109º, nº l, ab initio do DL nº 197/99, de 08/06, atenta a ponderação a que o Júri está obrigado, consonante, aliás, com o princípio da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, plasmado no art° 4° do CPA e que se traduz, em concreto, num dever de ponderação ou de consideração, conforme anteriormente referido, tanto mais que, no concurso em apreço havia uma dispensa legal de audiência prévia (cfr. artº 108º, nº 4, al. b) e al. E do probatório), e aquela não foi dispensada (cfr. al. R do probatório). (..)”
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O discurso jurídico fundamentador supra transcrito explicita que o Tribunal a quo teve em conta a diversidade de regime jurídico no tocante à exclusão de propostas durante o acto público (artº 104º nº 3 DL 197/99) da fase subsequente depois de encerrado o acto público do concurso e cuja direcção também é cometida ao júri em ordem à avaliação das propostas (artºs. 105º e 106º DL 197/99), em que, com fundamento em razões relativas à capacidade técnica, também é admitido a propor a exclusão de concorrentes.
Exactamente por isto, a lei determina o desdobramento desta fase da avaliação das propostas em dois momentos distintos, (i) um primeiro relativo à apreciação dos concorrentes, artº 105º e (ii) outro relativo à apreciação das propostas, artº 106º, sendo expressamente estatuído no DL 197/99 quanto a este segundo momento que “na análise do conteúdo das propostas, não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com (..) [a] capacidade técnica dos concorrentes”, vd. artº 55º nº 3.
O que significa que na fase de avaliação das propostas o júri pode e deve deliberar sobre requisitos formais que contendam com a inaceitabilidade das propostas - vd. artº 106º nº 3 DL 197/99 -, v.g. em sede da documentação que as acompanha ou deva acompanhar e que, por qualquer circunstância, tenham passado despercebidos aquando da análise formal no acto público ou nele não possam ter sido resolvidos, o que não se confunde com a análise do conteúdo desses mesmos documentos, questão própria de um juízo de mérito e não de admissibilidade procedimental.
Tudo isto é dito em sede de acórdão do Tribunal a quo, nomeadamente no trecho supra transcrito, pelo que não logra fundamento o assacado erro de julgamento suscitado nos itens 9 a 13 das conclusões.
E no tocante aos itens 35 a 37 e 68 a 70 também não, na medida em que o princípio do aproveitamento do acto administrativo, e consequente ineficácia invalidante do vício que o inquina, apenas rege no domínio da violação de normas meramente objectivas ou formais, o que não é o caso.
d) acta do acto público do concurso; [itens 3 a 8 das conclusões];
Por último, sustenta a Recorrente que o acórdão padece de erro de julgamento em matéria de subsunção da factualidade levada ao probatório na previsão normativa dos artºs. 101º nº 2 e 104º nº 1 DL 197/99, na medida em que o concorrente beneficiário da adjudicação foi admitido a concurso.
Todavia não lhe assiste razão em face da matéria de facto levada ao probatório nas alíneas O, P e V, demonstrativas de que o concorrente Uniself não foi expressamente objecto de deliberação do júri no sentido de admissão definitiva (nem condicional) ao concurso, formalidade essencial a observar, sendo que as sessões de 19.07 e de 21.07 configuram um único acto público conforme ao princípio da continuidade das sessões, artº 99º nº 5, DL 197/99.
Ora a deliberação sobre a admissão dos concorrentes decorre em sessão privada do júri, como determina o artº 101º nºs. 1 e 2, pelo que o único elemento comprovativo do que se passou é a acta concernente à sessão ou sessões em que o acto se desdobrou, documento que beneficia de força probatória plena no tocante ao registo dos actos ocorridos durante a sessão e nela descritos, vd. artº 99º nº 6 DL 197/99, na medida em que os actos praticados por órgãos colegiais e que traduzem a vontade por si querida e declarada, se exteriorizam sob o forma oral, a respectiva redução a escrito em acta por disposição legal expressa, vd. artº 122º nº 2 CPA.
Tal significa que a acta, além de servir de suporte probatório da verdade histórica do ocorrido, em caso de inobservância configura a nulidade do acto, por carência absoluta de forma legal da alegada decisão tomada oralmente, v.g. artº 133º nº 2 f) CPA.
De modo que não pode a Recorrente prevalecer-se de um efeito jurídico totalmente ineficaz ab initio, e, por isso, destituído de quaisquer efeitos vinculantes, no tocante a uma suposta deliberação que a acta do acto público do concurso não evidencia.
Pelo que vem dito, também improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 3 a 8 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar o acórdão proferido.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 29.JAN.2009,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concurso e outros procedimentos de adjudicação administrativa, (reimpressão) Almedina, págs. 226 e 235; Margarida Olazabal Cabral, O concurso público nos contratos administrativos, Almedina, págs. 142 e 143. |