| Decisão Texto Integral: | I - Relatório.
C..., doravante Recorrente, que deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (TAF de Almada) processo cautelar contra o Ministério da Educação, doravante Recorrido, identificando como objecto processual a adopção da providência de suspensão da eficácia do acto que considerou intempestivo o recurso hierárquico interposto pela ora Recorrente contra a decisão que negou a reavaliação das notas obtidas pela menor-estudante nas disciplinas de Português e Matemática do 9.º ano de escolaridade e que, nesse sentido, não autorizou a sua passagem para o 10.º ano, inconformada que se mostra com a sentença do TAF de Almada, de 21/11/2023, que decidiu indeferir a providência cautelar requerida, contra a mesma veio interpor recurso ordinário de apelação, apresentando alegações, nas quais formula as seguintes conclusões (transposição feita a partir da peça de recurso inserta no SITAF):
“1. Por despacho datado de 21-11-2023 o tribunal “a quo” dispensou a produção de prova requerida pela Requerente.
2. E por sentença datada de 21-11-2023 indeferiu a providência cautelar requerida.
3. A Requerente ora Recorrente não se conforma com o despacho e com a sentença de que ora se recorre.
4. Andou mal o tribunal “a quo” ao não produzir a prova testemunhal indicada, pois afigura-se essencial para o apuramento da verdade e para a boa decisão da causa a audição das partes e bem assim das testemunhas arroladas.
5. Os factos carreados para os autos carecem de produção de prova, não se encontrando os presentes autos em condições para serem decididos sem que seja produzida qualquer diligência probatória.
6. Sem prescindir, a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de convocação e de realização da audiência prévia prevista no artigo 87º-A do CPTA.
7. Ao que acresce que da sentença recorrida consta apenas os factos provados A) a N) e a convicção do tribunal “a quo” fundamentou-se na prova documental junta aos autos.
8. Relativamente aos factos dados como não provados não há qualquer menção.
9. Sendo certo que não foi produzida nenhuma prova nos presentes autos e que existem fatos controvertidos.
10. Evidentemente, a omissão de tal formalidade legal tem manifesta influência no exame e decisão da causa, quer para efeitos de impugnação, quer do seu julgamento, que in casu não se realizou.
11. Deste modo, com a omissão das formalidades referidas, previstas no art. 607.º, n.º 4, do CPC, cometeu-se uma nulidade processual prevista no art. 195.º, n.1, do CPC.
12. Termos em que deverá a sentença recorrida ser revogada nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas c) e d) do Código de Processo Civil.
13. O tribunal “a quo” não fundamentou individualmente a matéria de facto dada como provada, uma vez que os factos dados como provados foram impugnados e não se encontram admitidos por acordo.
14. Sendo a sentença recorrida totalmente omissa no que respeita à fundamentação da matéria de facto dada como provada e dada como não provada
15. Por outro lado, o tribunal “a quo” decidiu que não é provável que a ação principal venha a ser julgada procedente, não se dando, por essa via, verificado o requisito do fumus boni iuris.
16. Sucede que procedimentos cautelares são meios de tutela jurisdicional expeditos, destinados a contornar a morosidade do processo onde se discute o conflito de interesses, cujo formalismo e o uso que dele é feito tendem a protelar no tempo o momento da decisão.
17. Estando assim verificados todos os pressupostos para o decretamento da presente providência cautelar, nomeadamente a requerente ora Recorrente é titular de um direito.
18. O direito/interesse digno de tutela jurídica (expectativa juridicamente tutelada) que carece de ser acautelado é o direito à educação.
19. A que acresce que a Requerente ora Recorrente tem um fundado receio de que a decisão da Entidade Requerida possa causar uma lesão grave e sem qualquer tipo de possibilidade de recuperação, nomeadamente a sua retenção injustificada no 9.º ano.
20. Isto é, sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providencia, conservatória ou antecipatória, concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado, podendo o interesse do requerente fundar-se em direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor.
21. É certo que o fumus boni iuris encontra-se enquadrado no plano da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer, pelo que para o deferimento da providência tem que ser “provável” que a acção principal “venha a ser julgada procedente”.
22. Porém e ao arrepio da decisão de que ora se recorre é provável que a ação principal venha a ser julgada totalmente procedente por provada.
23. O conceito «Provável» define-se como o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça.
24. Dos presentes autos resulta a probabilidade de verificação dos vícios alegados, pelo que deve ter-se por verificado o fumus boni iuris, por ser provável, com este fundamento, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
25. A sentença de que ora se recorre viola assim o disposto no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.
26. Termos em que e face ao supra exposto deverá a sentença recorrida ser revogada por violação do supra mencionado preceito legal.
27. Mais se invoca a inconstitucionalidade da sentença recorrida.
28. A interpretação dada pelo tribunal “a quo” ao artigo 120.º, n.º 1 do CPTA é manifestamente inconstitucional, o que se invoca desde já para efeitos de eventual e futuro recurso para o Tribunal Constitucional.”
O Recorrido apresentou contra-alegações, aduzindo as seguintes conclusões (transposição feita a partir da peça de contra-alegações inclusa no SITAF):
“1 O pedido que está em causa na providência cautelar requerida e que foi objeto da sentença impugnada, é um pedido de suspensão de eficácia do ato do ME que reprovou a aluna, retendo-a no 9.º ano, ( por esta por ter tido nota negativa a Português e Matemática) e condenação do ME a matriculá-la 10.º ano. Veja-se:
“…“…deverá ser decretada a presente providência Cautelar e consequentemente deverá ser determinada a imediata suspensão de eficácia do ato ora impugnado, nos termos do artigo 112.º e 113.º do CPTA…” “…. Devendo ser ordenada a matrícula da requerente e a frequência das aulas do 10.º ano de forma que a mesma não seja prejudicada na sua aprendizagem…” “…Termos em que se requer a V. Ex.ª que se digne ordenar a suspensão de eficácia do ato administrativo ora posto em causa nos termos do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, bem como dos artigos 112.º e seguintes do CPTA …”
2 Do que da mera formulação resultam pedidos distintos, impossíveis de formular conjuntamente nesta sede e contrários ao Direito. A suspensão de eficácia do ato de reprovação, que constitui, aliás, um ato valido e eficaz, nunca poderia ter a consequência a matrícula de uma aluna no 10.º ano.
3 Mais, suspender o ato, criaria um vazio, esse sim suscetível de violar princípios constitucionais, mormente, o Direito à Educação.
4 Contudo, reitera-se a legalidade dos atos praticados pela administração – Ministério da Educação.
5 Pelo que, bem andou a sentença recorrida ao julgar improcedente o pedido cautelar, por não provado.
6 A sentença recorrida limitou-se a fazer a subsunção dos factos invocados pela Recorrente e dos documentos constantes do Processo Administrativo aos normativos aplicáveis.
7 Ao invés do alegado pela Recorrente, os factos relevantes para a decisão não foram desprezados, e, a prova documental existente no processo foi considerada suficiente, não havendo necessidade do recurso à prova testemunhal.
8 Ainda assim, refira-se que estamos em sede de um processo cautelar e neste âmbito o que o juiz fez, e bem, foi uma análise perfunctória dos factos e da prova, que é própria da tutela cautelar.
9 E, conforme tem sido reconhecido pela jurisprudência, o juiz não está obrigado a considerar toda a matéria de facto e a ponderar todos os argumentos utilizados pelo Recorrente.
10 Donde, a sentença recorrida não merece qualquer censura por se encontrar conforme ao direito aplicável.”
O Ministério Público (MP) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
O parecer do MP foi notificado às partes.
Sem vistos das Exmas. Juízas-Adjuntas, por se tratar de processo urgente (cf. artigo 36.º, n.º 2, do CPTA), mas com apresentação prévia do projecto de acórdão, o processo vem à conferência da Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS para o competente julgamento. *** II - Delimitação do objecto do recurso.
Considerando que são as conclusões de recurso a delimitar o seu objecto, nos termos conjugados dos artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicáveis “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, cumpre apreciar e decidir, resumidamente, se ocorre o invocado erro do despacho que dispensou a produção de prova testemunhal e, por outro lado, se a sentença recorrida se encontra contaminada das arguidas nulidades e dos erros de julgamento assacados pela Recorrente. *** III - Matéria de facto.
Da sentença recorrida consta a seguinte fundamentação de facto:
“A) A Requerente é estudante. (acordo).
B) No ano letivo 2022-2023, a Requerente frequentou o 9.º ano da Escola Básica dos 2.º e 3.º Ciclos Álvaro Velho. (acordo)
C) Em 14-06-2023, foi afixada “Pauta de Frequência” relativa à Turma 9º-F da Escola Básica Álvaro Velho Lavradio, nos termos seguintes (fls. 3 do PA, a fls. 86 do SITAF):
[cf. imagem no original]
D) Em 11-07-2023, foi afixada “Pauta de Avaliação Final” relativa à Turma 9º-F da Escola Básica Álvaro Velho Lavradio, nos termos seguintes (fls. 4 do PA, a fls. 87 do SITAF):
[cf. imagem no original]
E) Em 11-07-2023, foi afixada “Provas Finais do Ensino Básico – Pauta de Classificação por Domínio” relativa à Turma F do 9.º Ano de Escolaridade da Escola Básica Álvaro Velho, Lavradio, Barreiro, nos seguintes termos (fls. 5 do PA, a fls. 88 do SITAF):
[cf. imagem no original]
F) Em 04-08-2023, foi afixada “Pauta de Avaliação – Provas de Equivalência à Frequência – 2.ª Fase” relativa à turma F do 9.º Ano de Escolaridade da Escola Básica Álvaro Velho, Lavradio, Barreiro nos seguintes termos (fls. 6 do PA, a fls. 89 do SITAF):
[cf. imagem no original]
G) Em 07-08-2023, E...e J...dirigiram ao Exmo. Sr. Diretor da Escola EB23 Álvaro Velho, na qualidade de encarregados de educação da Requerente, pedido de revisão da avaliação final do ano atribuída concluindo nos seguintes termos: «Com base no atrás exposto verifica-se que a educanda obteve, em todas as disciplinas (com excepção a “Português e Matemática”) nota positiva inclusive merecedora de 4 valores e 5 valores a algumas disciplinas. Desta forma os encarregados de educação solicitam, que a sua educanda, seja levada a conselho de turma para que possa ser feita uma correta avaliação à situação.». (fls. 9-10 do PA, a fls. 92-93 do SITAF)
H) Em 09-08-2023, J..., apresentou, na qualidade de encarregado de educação da Requerente, pedido para reapreciação da prova de Português – 2.ª Fase realizada pela Requerente em 21-07-2023. (fls. 11-12 do PA, a fls. 94-95 do SITAF)
I) Em 14-08-2023, o Diretor do Agrupamento de Escolas Álvaro Velho remeteu missiva para a Encarregada de Educação da Requerente, pela qual comunicou: «De acordo com a legislação em vigor e que se encontra plasmada na vossa exposição e mais precisamente no art.º 25.º, por vós evocado, torna-se claro que os pedidos de revisão das decisões têm que, obrigatoriamente, ser efetuados dentro de prazos estipulados no n.º 1, a saber: "1 - As decisões decorrentes da avaliação das aprendizagens de um aluno no 3.° período de um ano letivo podem ser objeto de um pedido de revisão, dirigido pelo respetivo encarregado de educação ao diretor da escola no prazo de três dias úteis a contar da data de entrega das fichas de registo de avaliação no 1.º ciclo ou da afixação das pautas nos 2.º e 3.º ciclos. Caso o requisito supra exposto não seja cumprido aplica-se o disposto no n.º 3 do mesmo art.º, a saber: “3 – Os requerimentos recebidos depois de expirado o prazo fixado no n.º 1 do presente artigo, bem como os que não estiverem fundamentados, são liminarmente indeferidos.” Em consequência, não possuo cobertura legal para deferir e apreciar o vosso pedido de reavaliação.» (fls. 13-14 do PA, a fls. 96-97 do SITAF)
J) Em 16-08-2023, E..., na qualidade de encarregada de educação da Requerente, interpôs recurso para o Exmo. Sr. Diretor dos Estabelecimentos Escolares da Direção Geral dos Estabelecimentos Escolares da decisão identificada na alínea anterior. (documento n.º 6 do r.i., a fls. 19 do SITAF)
K) Em 21-08-2023, E...e J..., apresentaram “Reclamação da decisão de indeferimento liminar e Pedido de Modificação ou substituição da Decisão de Revisão”. (fls. 17-20 do PA, a fls. 100-103 do SITAF)
L) Em 25-08-2023, foi homologada Ata de reapreciação da prova de português da Requerente, respeitante à 2.ª Fase, tendo sido mantida a classificação de «33 pontos». (fls. 21- 23 do PA, a fls. 104-106 do SITAF).
M) Em 28-08-2023, a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares DSR Lisboa e Vale do Tejo, dirigiu à Encarregada de Educação da Requerente o ofício n.º 38854/2023/DSRLVTEMAP-UACAOE-E, e o assunto “Recurso hierárquico de avaliação da aluna C..., 9.º ano – Agrupamento de Escolas Álvaro Velho”, pelo qual comunicou a decisão de indeferimento do recurso hierárquico, sancionado por despacho do Diretor-Geral dos Estabelecimentos Escolares de 25-08-2023, da qual consta (fls. 30-34 do PA, a fls. 113-117 do SITAF): «Relativamente ao assunto em epigrafe, informa-se V. Ex*. de que foi elaborada a seguinte informação, que se transcreve:
Vem, a Encarregada de Educação da aluna supra identificada, interpor recurso hierárquico da decisão relativa à retenção da sua educanda no 9° ano, nos termos do n° 9 do art.° 37° da Portaria n° 223-A/2018, de 03 de agosto. Neste ponto, diz-se: O encarregado de educação pode ainda, se assim o entender, no prazo de cinco dias úteis após a data de receção da resposta ao pedido de revisão, interpor recurso hierárquico para o Diretor-Geral dos Estabelecimentos Escolares, quando o mesmo for baseado em vicio de forma existente no processo.
Do Processo
1. Enquadram-se no presente meio de impugnação as seguintes alegações da encarregada de educação da aluna: “(…) venho interpor recurso sobre a decisão do Sr. Diretor da Escola EB23 Álvaro Velho, de indeferir o pedido de reavaliação final da educanda C..., educanda n.º 2 da turma 9° F da Escola EB23, Álvaro Velho- Barreiro, com base no seguinte fundamento: A pauta de avaliação final foi afixada no dia 04/08/2023, o pedido de reavaliação foi enviado em carta registada com aviso de receção no dia 07/08/2023, o que corresponde a 1 dia útil após a colocação da pauta. Não faria qualquer sentido pedir a reavaliação antes da colocação da pauta final, sem saber se a aluna tinha ou não transitado de ano. Como tal considero que a decisão do Sr. Diretor não tem fundamento legal e por isso solicito respeitosamente ao Ministério de Educação que avalie e se pronuncie, para que assim que seja possível o provimento ao referido pedido de reavaliação. (...)"
2. Notificada a autoridade recorrida, nos termos do artigo 195° do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n° 412015, de 7 de janeiro, procedeu a Direção do Agrupamento de Escolas Álvaro Velho, ao envio da documentação necessária à análise do processo.
3. Da análise documental verificou-se que:
3.1.A pauta relativa à avaliação da 3° período foi afixada a 14/06/2023.
3.2. Como resultado da avaliação atribuída, a aluna encontrava-se com um nível dois atribuído à disciplina de Português e apresentava-se como admitida às provas finais de 3° ciclo.
3.3. A aluna obtém à disciplina de Matemática a classificação interna final de nível 3 e na prova final de Matemática a classificação de nível 1. As classificações obtidas e respetivos ponderações, determinaram a classificação final de nível 2 à disciplina.
3.4.A aluno que tinha obtido nível dois à disciplina de Português em resultado da avaliação sumativa interna, obteve na prova final de Português a classificação de nível 2, determinando a classificação final de nível 2 à disciplina.
3.5. Após a afixação das pautas com a avaliação final do 9° ano, a 04/08/2023, já com o resultado das provas finais de 3° ciclo, a aluna apresenta níveis dois à disciplina de Português e nível um à disciplina de Matemática, resultando na situação final de não aprovação.
3.6.A 07/08/2023, a encarregada de educação confrontada com a situação de não aprovação da sua educanda, interpõe uma contestação à retenção da aluna.
3.7. Foi notificada a encarregada de educação, por carta registada com aviso de receção, da decisão do Diretor do Agrupamento em 14/08/2023.
3.8. Na cópia da notificação da decido do pedido de revisão pode ler-se: "Serve a presente para responder à vossa comunicação datada de dia 7 de agosto e rececionada pelos nossos serviços administrativos a 8 de agosto. De acordo com a legislação em vigor e que se encontra plasmada na vossa exposição e mais precisamente no art.º 25°, por vós evocado, torna-se claro que os pedidos de revisão das decisões têm que, obrigatoriamente, ser efetuados dentro de prazos estipulados no n.º 1, a saber: " 1 - As decisões decorrentes da avaliação das aprendizagens de um aluno no 3° período de um ano letivo podem ser objeto de um pedido de revisão, dirigido pelo respetivo encarregado de educação ao diretor da escota no prazo de três dias úteis a contar da data de entrega das fichas de registo de avaliação no 1.° ciclo ou da afixação das pautas nos 2º e 3º ciclos. Caso o requisito supra exposto não seja cumprido aplica-se o disposto no n.º 3 do mesmo art.º a saber: “3 - Os requerimentos recebidos depois de expirado o prazo fixado no n.º 1 do presente artigo, bem como os que não estiverem fundamentados, são liminarmente indeferidos. " Em consequência, não possuo cobertura legal para diferir e apreciar o vosso pedido de reavaliação."
3.9. A 17/08/2023 é interposto pela Encarregada de Educação recurso hierárquico da decisão que recaiu sobre o pedido de revisão apresentado.
Do Parecer:
1. A Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto que regulamenta a avaliação no ensino básico geral, determina:
"-Artigo 30.º Classificação final de disciplina
1 - Para os alunos que frequentam a 9,º ano do ensino básico geral e dos cursos artísticos especializados, a classificação final a atribuir às disciplinas sujeitas a provas finais, realizadas na 1.ª fase, é o resultado da média ponderada, com arredondamento às unidades, entre a classificação obtida na avaliação sumativa do 3.° período da disciplina e a classificação obtida pelo aluno na prova final, de acordo com a seguinte fórmula: CFD = (7CIF + 3CP) / 10 em que:
CFD = classificação final da disciplina;
CIF = classificação interna final;
CP = classificação da prova final.
-Artigo 31. Efeitos da avaliação sumativa
1 - A avaliação sumativa permite uma tomada de decisão sobre a
a) Transição ou não transição no final de cada ano não terminal de ciclo;
b) Aprovação ou não aprovação no final de cada ciclo;
(...).
2 - Para os alunos do 9.º ano, a aprovação depende ainda dos resultados das provas do ensino básico.
- Artigo 32.º Condições de transição e de aprovação
1 - A avaliação sumativa dá origem a uma tomada de decisão sobre a progressão ou a retenção do aluno, expressa através das menções, respetivamente, de Transitou ou de Não Transitou, no final de cada ano, e de Aprovado ou de Não Aprovado, no final de cada ciclo. (.)
6 - No final de cada um dos ciclos, após a formalização da avaliação sumativa, incluindo, sempre que aplicável, a realização de provas de equivalência à frequência, e, no 9.º ano, das provas finais do ensino básico, o aluno não progride e obtém a menção de Não Aprovado, se estiver numa das seguintes condições: (...)
b) Nos 2.º e 3.º ciclos, tiver obtido: i) Classificação inferior a nível 3, nas disciplinas de Português ou PLNM ou PL2 e de Matemática; (...)
2.No caso em apreço a aluna foisujeita à avaliação sumativa de 3° período, obtendo classificação inferior a nível 3 a uma disciplina, encontrando-se, nessa data, em condições de ser admitida a exame.
2.1. Por se encontrar no 9° ano, a avaliação final da aluna, não estava concluída; a aprovação dependia do resultado obtido nas provas finais do ensino básico, de realização obrigatória.
2.2. Após a afixação do resultado das provas finais, a aluna regista classificação inferior a nível 3 simultaneamente nas disciplinas de Português e Matemática, não reunindo, por isso, condições para transitar de ano, ficando em situação de Não Aprovada, de acordo com o estabelecido na alínea b) i), ponto 6, do artigo 32°, da citada Portaria.
3. Nos termos do n° 1 do artigo 37° da Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, as decisões relativas à avaliação das aprendizagens no 3.º período podem ser objeto de pedido de revisão dirigido pelo encarregado de educação, ou pelo aluno quando maior de idade, ao diretor da escola, no prazo de três dias úteis a contar do dia útil seguinte à data de entrega das fichas de registo de avaliação no 1.º ciclo ou da afixação das pautas nos 2.º e 3.º ciclos.
4. Refere o nº 3 do art.º 37º do referido normativo que os requerimentos recebidos depois de expirado o prazo fixado no número anterior, bem como os que não apresentem qualquer fundamentação são liminarmente indeferidos.
5. No caso em análise, a pauta da avaliação do 3º período foi afixada a 14/06/2023, e a pedido de revisão deveria ter sido interposto pela encarregada de educação junto da direção do Agrupamento de Escola Álvaro Velho até ao dia 19/06/2023, só o fazendo a 07/08/2023, após a afixação da pauta com a avaliação final da aluna, já com a ponderação dos resultados obtidos nas provas finais.
6. 0 ofício de notificação do despacho de Indeferimento foi recebido pela Encarregada de Educação a 14/08/2023.
7. A 17/08/2023 deu entrada nesta Direção-Geral uma exposição que configura um recurso hierárquico de avaliação.
8. Estabelece o n° 9 do artigo 37º da Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, que o encarregado de educação pode ainda, se assim o entender, no prazo de cinco dias úteis após a data de receção do resposta ao pedido de revisão, interpor recurso hierárquico para o Diretor-Geral dos Estabelecimentos Escolares, quando o mesmo for baseado em vício de forma existente no processo
9. À DGEstE compete a análise do Recurso Hierárquico no que toca ao vício de forma, conforme previsto na Portaria nº 223-A/2018 de 7 de agosto.
10. Da análise do processo, resulta que foram cumpridas as formalidades legais expressas pela norma não se encontrando matéria suscetível de vício processual, que inquine a decisão final relativa à avaliação da aluna.
Da Decisão:
Pelo exposto, nos termos da fundamentação apresentada, propõe-se negar provimento ao presente recurso.»
N) Em 14-09-2023, a Requerente apresentou o requerimento inicial para adoção de providência cautelar que deu origem aos presentes autos. (fls. 1 a 29 do SITAF)* Não resultaram indiciariamente provados quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, sendo a demais matéria alegada conclusiva, genérica ou vaga.* A convicção do Tribunal quanto à decisão da matéria de facto fundou-se na posição assumida pelas partes ao longo dos articulados, conjugada com a teor dos documentos juntos aos autos e respetiva documentação que consta do processo administrativo apenso aos autos, tudo conforme melhor evidenciado em cada uma das alíneas dos factos indiciariamente provados.” *** IV - Fundamentação de Direito.
Na parte que aqui nos importa perscrutar, vejamos a fundamentação aduzida quer no despacho que dispensou a realização de prova testemunhal, quer na própria sentença recorrida, transcrevendo-se os seguintes trechos, por serem aqueles que, de modo mais relevante, interessam à decisão do presente recurso:
“(…) DA PROVA TESTEMUNHAL
No requerimento inicial apresentado pela Requerente, vem requerida a produção de prova testemunhal.
Ora, no âmbito do processo cautelar dispõe o artigo 118.º n.º 1 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), que cabe ao juiz aferir da necessidade de produção de prova.
Nos termos do n.º 5 do citado preceito legal, «Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios».
Com efeito, no tocante à requerida produção de prova testemunhal, «em processo cautelar, por natureza urgente, caso a prova atendível se mostre predominantemente documental, nada obstará ao indeferimento daquela, nos termos do art.º 118º, n.ºs 1 e 5 do CPTA, mormente quando perfunctoriamente se percecione que a prova testemunhal não poderia ter a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e que só teria efeitos meramente dilatórios.» (cf. acórdão do TCAN, de 07-04-2017, processo n.º 02460/16.9BEPRT, disponível in www.dgsi.pt)
In casu, os elementos probatórios constantes dos autos, conjugados com o conteúdo dos articulados apresentados pelas partes, são suficientes para a decisão da pretensão cautelar, verificando-se que atenta a natureza dos factos, a prova testemunhal carece de qualquer utilidade.
Assim, face aos factos alegados pelas partes, considera-se que os elementos documentais juntos aos autos se revelam adequados e suficientes para, em sede cautelar, aferir dos requisitos de decretamento da providência requerida.
Pelo exposto, dispenso a produção da prova requerida pela Requerente.”*** “(…) Do Fumus Boni Iuris
Conforme referido, nos termos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, o deferimento do pedido de adoção de providências cautelares está dependente da existência de “fumus boni iuris”, isto é, da aparência do bom direito, que será fundado num juízo perfunctório, sob pena de se antecipar a decisão de fundo, mas de cuja apreciação terá que se concluir ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
(…)
Do dever de fundamentação
Vem a Requerente, desde logo, alegar que o despacho do Diretor Geral dos Estabelecimentos Escolares, de 28-08-2023, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pela Requerente se encontra «ferido de nulidade e viola o dever geral de fundamentação dos actos administrativos legalmente consagrado nos artigos 152.º e 153.º ambos do CPA».
Ora, a falta de fundamentação do ato consubstancia um vício de forma cuja verificação é sancionada com a anulação do ato, nos termos do artigo 163.º do CPA.
Com efeito, a fundamentação é, desde logo, uma imposição constitucional, estabelecendo o n.º 3 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”) que, «os atos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos.».
Por sua vez, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 152.º do CPA, «para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente: b) Decidam reclamação ou recurso; (…)»
Nesse sentido, dispõe o artigo 153.º do CPA que, «1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato. 2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.»
De facto, fundamentar é enunciar, explicitar as razões e os motivos que conduziram a Entidade Requerida a praticar determinado ato.
A fundamentação é um conceito relativo variável em função do tipo legal do ato administrativo em causa, verificando-se que a maior ou menor graduação da densidade do conteúdo da fundamentação, bem como a concreta averiguação da verificação dos respetivos requisitos (clareza, congruência e suficiência) dependerão, necessariamente do tipo legal de ato e dos elementos procedimentais da respetiva motivação.
Revertendo ao caso dos autos, e conforme resulta dos factos indiciariamente provados (cf. alínea M) dos factos indiciariamente provados), é por demais evidente que o ato em causa contém os fundamentos e razões fácticas e normativos justificativos que presidiram ao indeferimento da sua pretensão.
Com efeito, da referida decisão e ainda que a título meramente perfunctório, é possível extrair qual o quadro legal relevante considerado na respetiva decisão, bem como os respetivos fundamentos que sustentam a decisão de indeferimento.
Está, pois, perfeitamente garantida a compreensibilidade e a inteligibilidade da decisão, objetivos ínsitos ao dever de fundamentação dos atos o que, diga-se, nada tem que ver com a concordância ou não com o sentido dos mesmos.
Dito isto, e ainda que em termos indiciários, não é possível vislumbrar qualquer violação do dever legal de fundamentação dos atos administrativos, não ocorrendo, por isso, qualquer vício de forma por falta de fundamentação (artigos 152.º e 153.º do CPA).
Termos em que nesta sede não se julga verificado o fumus boni iuris.
Do vício de violação de lei
Vem, ainda, a Requerente alegar que o despacho do Diretor Geral dos Estabelecimentos Escolares de 28-08-2023, cuja suspensão requer, é um ato arbitrário e viola o estatuído na lei.
Está, pois, em causa a avaliação da Requerente relativa ao 9.º ano de escolaridade no ano letivo 2022/2023, que culminou com a sua não aprovação e não transição para o 10.º ano.
Vejamos:
Nos termos do artigo 30.º, da Portaria n.º 223-A/2018, de 3-08, - que procede à regulamentação das ofertas educativas do ensino básico –, sob a epígrafe “Classificação final de disciplina”, estabelece-se que, «1 - Para os alunos que frequentam o 9.º ano do ensino básico geral (…), a classificação final a atribuir às disciplinas sujeitas a provas finais, realizadas na 1.ª fase, é o resultado da média ponderada, com arredondamento às unidades, entre a classificação obtida na avaliação sumativa do 3.º período da disciplina e a classificação obtida pelo aluno na prova final, de acordo com a seguinte fórmula: CFD = (7CIF + 3CP)/10 em que: CFD = classificação final da disciplina; CIF = classificação interna final; CP = classificação da prova final. 2 - A classificação obtida na 2.ª fase das provas finais é considerada como classificação final da respetiva disciplina, com exceção dos alunos incluídos na alínea a) do n.º 7 do artigo 28.º.».
Para o efeito, a avaliação interna compreende as modalidades formativas e sumativas (cf. artigo 20.º), em que: (i) a avaliação formativa integra o processo de ensino e de aprendizagem fundamentando o seu desenvolvimento. (cf. artigo 21.º) e (ii) a avaliação sumativa consubstancia um juízo global sobre as aprendizagens desenvolvidas pelos alunos verificando-se que no 9.º ano de escolaridade, o processo de avaliação sumativa é complementado pela realização das provas finais do ensino básico (cf. artigo 22.º, n.º 1 e 7 da Portaria).
Refira-se, também, que a avaliação sumativa pode processar-se, ainda, através da realização de provas de equivalência à frequência (cf. n.ºs 9 do artigo 22.º da Portaria), sendo que no caso do 9.º ano de escolaridade as mesmas poderão aplicar-se, designadamente, a alunos que (i) estejam no 9.º ano de escolaridade e não reúnam condições de admissão como alunos internos para as provas finais do ensino básico da 1.ª fase, em resultado da avaliação sumativa interna final do 3.º período; e, (ii) tenham realizado na 1.ª fase provas finais do ensino básico na qualidade de alunos internos e não tenham obtido aprovação na avaliação sumativa final, com a ponderação das classificações obtidas nas provas finais realizadas, verificando-se que a classificação da prova de equivalência à frequência corresponde à classificação final de disciplina (cf. artigo 24.º da Portaria).
Por sua vez, a avaliação externa das aprendizagens no ensino básico, compreende as provas finais do ensino básico que complementam o processo da avaliação sumativa final do 3.º ciclo, sendo os resultados das mesmas considerados para o cálculo da classificação final de disciplina. (cf. artigo 25.º da Portaria).
Assim, a avaliação sumativa permite uma tomada de decisão sobre a aprovação ou não aprovação no final de cada ciclo (cf. artigo 31.º da Portaria). A decisão de aprovação, é tomada sempre que o conselho de turma, nos 2.º e 3.º ciclos, considere que o aluno demonstra ter adquirido os conhecimentos e desenvolvido as capacidades e atitudes para prosseguir com sucesso os seus estudos, sem prejuízo do número seguinte. (cf. n.º 5 do artigo 32.º da Portaria).
Pelo contrário, no final de cada um dos ciclos, após a formalização da avaliação sumativa, incluindo, sempre que aplicável, a realização de provas de equivalência à frequência, e, no 9.º ano, das provas finais do ensino básico, o aluno não progride e obtém a menção de Não Aprovado, se estiver numa das seguintes condições: No 3.º ciclo tiver obtido: i) Classificação inferior a nível 3, nas disciplinas de Português ou PLNM ou PL2 e de Matemática; ii) Classificação inferior a nível 3 em três ou mais disciplinas (cf. artigo 32.º da Portaria).
Por sua vez, nos termos do n.º 4 do artigo 35.º da Portaria, «compete ao conselho de turma: a) Apreciar a proposta de classificação apresentada por cada professor, tendo em conta as informações que a suportam e a situação global do aluno; b) Deliberar sobre a classificação final a atribuir em cada disciplina.».
Por fim, nos termos do artigo 37.º da Portaria que, «1 - As decisões relativas à avaliação das aprendizagens no 3.º período podem ser objeto de pedido de revisão dirigido pelo encarregado de educação, ou pelo aluno quando maior de idade, ao diretor da escola, no prazo de três dias úteis a contar do dia útil seguinte à data de entrega das fichas de registo de avaliação no 1.º ciclo ou da afixação das pautas nos 2.º e 3.º ciclos. 2 - Os pedidos de revisão a que se refere o número anterior são apresentados em requerimento devidamente fundamentado em razões de ordem técnica, pedagógica ou legal, dirigido ao diretor da escola, devendo ser acompanhado dos documentos pertinentes para a fundamentação. 3 - Os requerimentos recebidos depois de expirado o prazo fixado no número anterior, bem como os que não apresentem qualquer fundamentação são liminarmente indeferidos. (…) 6 - Nos 2.º e 3.º ciclos, o diretor da escola convoca, nos cinco dias úteis após a aceitação do requerimento, uma reunião extraordinária do conselho de turma, que procede à apreciação do pedido de revisão, podendo confirmar ou modificar a avaliação inicial, elaborando um relatório pormenorizado, que deve integrar a ata da reunião. 7 - Sempre que o conselho de turma mantenha a sua deliberação, o processo aberto pelo pedido de revisão pode ser enviado pelo diretor da escola ao conselho pedagógico para emissão de parecer prévio à decisão final. 8 - Da decisão do diretor e respetiva fundamentação é dado conhecimento ao encarregado de educação, através de carta registada com aviso de receção, no prazo máximo de 30 dias úteis, contados a partir da data da receção do pedido de revisão. 9 - O encarregado de educação pode ainda, se assim o entender, no prazo de cinco dias úteis após a data de receção da resposta ao pedido de revisão, interpor recurso hierárquico para o Diretor-Geral dos Estabelecimentos Escolares, quando o mesmo for baseado em vício de forma existente no processo. 10 - Da decisão do recurso hierárquico não cabe qualquer outra forma de impugnação administrativa.»
Finalmente, nos termos do artigo 38.º da Portaria, as classificações referentes às provas de equivalência à frequência e às provas finais do ensino básico são passíveis de impugnação administrativa nos termos previstos no regulamento a aprovar por despacho do membro do Governo responsável pela área da educação.
Assim, em face da factualidade indiciariamente provada, bem como do quadro legal relevante, cumpre aferir se neste âmbito se encontra verificado o “fumus boni iuris”.
Entendemos que não.
Com efeito, discorda a Requerente da avaliação final do 9.º ano de escolaridade que culminou com a sua não aprovação, em face da obtenção de classificação negativa nas disciplinas de Português e Matemática.
Por conseguinte, apresentou pedido de revisão da sua avaliação solicitando que a mesma fosse levada a Conselho de Turma, tendo o respetivo pedido sido liminarmente indeferido e objeto de recurso hierárquico, cuja decisão confirmativa constitui o ato cuja suspensão é requerida nos presentes autos cautelares.
Ora, do citado quadro legal resulta que os pedidos de revisão das decisões relativas à avaliação das aprendizagens no 3.º período, devem ser apresentados no prazo de três dias úteis a contar do dia útil ou da afixação das pautas no 3.º ciclo, como é o caso.
Da factualidade indiciariamente dada como provada, resultou que a “Pauta de Frequência” com a situação “Admitido a exame” foi afixada em 14-06-2023, tendo a “Pauta de Avaliação Final” com a situação “Não aprovado” sido afixada em 11-07-2023 (cf. alíneas C) e D) dos factos indiciariamente provados).
Resultou, ainda, que em 04-08-2023, foi afixada a “Pauta de Avaliação – Provas de Equivalência à Frequência – 2.ª Fase”, com a situação “Não aprovado” (cf. alínea F) dos factos indiciariamente provados).
Sendo que, nesse seguimento e apenas em 7-08-2023, os encarregados de Educação da Requerente apresentaram pedido de revisão da avaliação, solicitando que «a sua educanda, seja levada a conselho de turma para que possa ser feita uma correta avaliação à situação.» (cf. alínea G) dos factos indiciariamente provados).
Aqui chegados, verifica-se que a Requerente com o pedido de revisão da avaliação e respetiva convocação do conselho de turma, apenas poderia sindicar a avaliação sumativa do 3.º período das disciplinas de Português e Matemática e isto porque, considerando o citado quadro legal, o conselho de turma apenas teria competência avaliativa nesse âmbito.
Na verdade, tendo o pedido de revisão da avaliação sido apresentado no seguimento da afixação da Pauta de Avaliação – Provas de Equivalência à Frequência – 2.ª Fase verifica-se que o mesmo não poderia ser objeto de ponderação e decisão por parte do conselho de turma.
E isto porque, no caso das provas de equivalência da 2.ª fase, a classificação da prova de equivalência à frequência corresponde à classificação final de disciplina.
Assim, em face da cronologia dos factos, maxime a data de apresentação do pedido de revisão – 07-08-2023 – fácil é de concluir que aquando da apresentação do pedido de revisão, mesmo considerando a data de afixação da “Pauta de Avaliação Final” em 11-07-2023, já tinha decorrido o prazo legal para a apresentação do pedido de revisão.
Pelo que, sempre estariam verificados os pressupostos legais para o indeferimento liminar do pedido de revisão da Requerente.
Donde, ainda que indiciariamente, não se vislumbra a existência do fumus boni iuris. Isto por um lado.
Por outro lado, ainda que em abstrato se admitisse a tempestividade do pedido de revisão da avaliação, o que por mero raciocínio académico se equaciona, sempre resultaria que, atenta a forma como vem configurada e requerida a presente providência cautelar, a mesma nunca seria apta a produzir o efeito pretendido pela Requerente, isto é, a frequência do 10.º ano de escolaridade, ao invés do 9.º ano de escolaridade.
Mais se diga que, das alegações da Requerente e factualidade carreadas para os autos não é, igualmente, possível extrair quaisquer fundamentos ou vícios cuja procedência, ainda que em termos perfunctórios, pudesse pôr em causa a legalidade e os termos em que foi processada e quantificada a avaliação da Requerente.
Acresce que, da factualidade indiciariamente provada, resultou antes que a própria Requerente apenas apresentou pedido de reapreciação da prova de Português, tendo sido mantida a classificação negativa (cf. alíneas H) e L) dos factos indiciariamente provados), conformando-se, pois, quer quanto a essa manutenção da classificação, bem como quanto à classificação negativa obtida à disciplina de matemática.
Assim, constata-se que nesta sede, a Requerente limita-se a manifestar a sua discordância relativamente à avaliação que lhe foi atribuída, não acompanhado tal alegação da invocação de quaisquer factos ou fundamentos que possam/pudessem fundamentadamente pôr em crise tal avaliação.
Mais se diga que, estando a atividade avaliativa sujeita a juízos valorativos próprios, não imputa a Requerente ao ato em causa quaisquer vícios que pudessem pôr em causa a legalidade do referido ato, designadamente a violação de quaisquer princípios norteadores da atividade administrativa e que, ainda que em abstrato, pudessem pôr em causa a validade do ato.
Termos em que, numa análise sumária e perfunctória, atinente à tutela cautelar, julga o Tribunal que não é provável que a ação principal venha a ser julgada procedente, não se dando, por essa via, verificado o requisito do fumus boni iuris.
Pelo que, tratando-se de pressupostos de verificação cumulativa, tal circunstância deve determinar, necessariamente, o indeferimento da presente providência, posto que a pretensão da Requerente não tem qualquer respaldo legal.”*** A) Em primeiro lugar, indaguemos a questão relativa ao despacho do Tribunal a quo que considerou suficiente a prova documental e, como tal, dispensou a produção de prova testemunhal.
Nesta temática, não nos vamos afastar de parte da fundamentação e da decisão já prolatada no acórdão deste mesmo TCAS, de 31/10/2024, proferido no processo sob o n.º 683/23.3BEALM, disponível para consulta em www.dgsi.pt, de que o ora Relator também ali figurou nessa mesma qualidade, destacando-se o seguinte excerto:
“É para manter o assim decidido.
Vejamos as razões.
O Tribunal a quo, no essencial, entendeu que a prova documental patente nos autos era suficiente para tomar a decisão sobre o processo cautelar, sobretudo, no que toca à aferição dos requisitos inscritos no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA.
O despacho de recusa da prova testemunhal foi tomado pelo Tribunal a quo ao abrigo do n.º 5 do artigo 118.º do CPTA, que preceitua o seguinte: “Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.”.
Num breve parêntesis, não é por demais relembrar que o próprio Juiz, se assim o entender, tem a faculdade (e não a obrigação) de ordenar produção de prova, conforme dimana dos n.ºs 1 e 3 do artigo 118.º do CPTA.
Neste conspecto, não é por demais relembrar, por exemplo, o já decidido no acórdão do TCAN, de 30/09/2022, proferido no processo sob o n.º 00169/22.3BECBR, consultável em www.dgsi.pt, enfatizando-se o que consta dos pontos 1 e 2 do seu sumário, como segue:
“1. Só será necessário, em providência cautelar, produzir prova testemunhal que, pela sua natureza, torna mais demorado o processo, se for de todo indispensável para um juízo meramente perfunctório sobre factos essências à decisão cautelar. Sob pena de desvirtuamento da própria providência cautelar, transformando-a em processo principal, fora das situações, muito excepcionais, em que é permitido o julgamento do processo principal na providência cautelar.
2. Nos procedimentos cautelares a produção de prova para além da já produzida nos articulados é excepcional, e depende do livre arbítrio do juiz na consideração da sua necessidade, como decorre claramente da parte final do n.º 1 do citado artigo 118º. E, consequentemente, a decisão final nestes procedimentos tanto pode ter lugar logo após a última oposição, a regra, como após produção de prova, a excepção, face ao disposto no n.º 1 do citado artigo 119º. As partes já contam, ou devem contar, face a estes preceitos, que a seguir aos articulados e, salvo circunstâncias excepcionais, se segue a decisão final. Não constitui, portanto, qualquer surpresa a dispensa de produção de prova e decisão de mérito logo após os articulados em procedimento cautelar, porque essa é a regra numa das alternativas processuais previstas na lei.”
No mesmo sentido, secunda-se o acórdão do mesmo TCAN, de 07/04/2017, prolatado no processo sob o n.º 02460/16.9BEPRT, disponível em www.dgsi.pt, destacando-se o ponto 2 do seu sumário, que pugnou o seguinte: “Não obstante vir requerida a produção de prova testemunhal, em processo cautelar, por natureza urgente, caso a prova atendível se mostre predominantemente documental, nada obstará ao indeferimento daquela, nos termos do art.º 118º, n.ºs 1 e 5 do CPTA, mormente quando perfunctoriamente se percecione que a prova testemunhal não poderia ter a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e que só teria efeitos meramente dilatórios.”.
Retornando ao que estipula o n.º 5 do artigo 118.º do CPTA, ao conceder ao Juiz a possibilidade de recusar a utilização de meios de prova, não se pode perder de vista que tal comando legal está conectado com o carácter urgente dos processos relativos a providências cautelares (cf. artigo 36.º, n.º 1, alínea f), do CPTA), nos quais impera a celeridade processual, a análise meramente indiciária da factualidade relevante e a sindicância perfunctória ao nível do direito.
Da leitura do preceito legal em evidência decorre que a produção de prova em processo cautelar, designadamente, de ordem testemunhal, pode ser recusada pelo Tribunal de 1.ª instância quando os factos sobre os quais vai incidir se mostram ou assentes, ou irrelevantes, ou manifestamente dilatórios.”
O que ali se disse no citado acórdão tem plena aplicação para o caso vertente, pois que, o despacho posto em crise foi claro em considerar a suficiência e a adequação da prova documental para a decisão do pleito entre mãos e, nessa senda, por também considerar a desnecessidade quanto à produção da prova testemunhal arrolada.
Por outro lado, no sentido de evidenciar ao Tribunal de apelação o eventual erro da 1.ª instância sobre a decisão de dispensar a prova testemunhal, cabia à ora Recorrente explicar nas suas alegações de recurso as razões concretas dessa discordância.
Isto é, sobre a Recorrente impendia o especial encargo de indicar em alegações de recurso quais os concretos factos, de entre os alegados no requerimento inicial, que reputava de relevantes ou pertinentes, ou não assentes (controvertidos), que se mostravam ainda carecidos de prova para fundar, nomeadamente, o requisito do “periculum in mora”, de modo a deixar evidenciado que, ao não ter admitido o Tribunal a quo a produção de prova testemunhal sobre os mesmos, havia cometido um erro de julgamento susceptível de ser agora reparado pelo provimento do recurso “sub judice”.
Acontece que, compulsadas as conclusões de recurso, a Recorrente não indica qualquer facto com as características acabadas de explicitar, impedindo, por falta de alegação consistente, que possamos descortinar algum erro de julgamento no despacho da 1.ª instância, mormente, no aspecto em que entendeu ser suficiente a prova documental carreada para os autos, juízo esse que a Recorrente, como vimos, não logrou sequer colocar em crise.
Portanto, mostra-se isento de erro de julgamento o despacho em causa, proferido que foi de acordo com a adequada interpretação que deu ao artigo 118.º, n.º 5, do CPTA.
Improcede a apreciada conclusão recursiva.
B) A Recorrente diz que “a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de convocação e de realização da audiência prévia prevista no artigo 87.º-A do CPTA.”
Apreciando.
A falta de convocatória da diligência de audiência prévia nunca poderia causar a nulidade da própria sentença recorrida, porquanto, não se encontra tal omissão de acto processual entre as causas de nulidade preconizadas no artigo 615.º, n.º 1, alíneas a) a e), do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 1.º do CPTA.
Quando muito, se fosse como assevera a Recorrente na sua tese, teríamos uma nulidade processual, nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC.
Ainda assim, no caso em apreço nenhuma nulidade ocorre por não ter o Tribunal a quo diligenciado pela abertura de uma fase de audiência prévia, porquanto, neste particular vector, só existe nulidade processual quando a lei prescreve o acto ou a formalidade e o julgador a omite, de tal modo que a irregularidade cometida influi no exame da causa (cf. artigo 195.º, n.º 1, do CPC).
E como a tramitação estabelecida pelo CPTA para os processos cautelares no capítulo I do Título IV, dos artigos 112.º a 127.º do mesmo Código, não prevê a realização de audiência prévia no âmbito dos processos cautelares, o Tribunal a quo nenhuma omissão cometeu e, como tal, nenhuma nulidade processual se pode apontar.
Aliás, não é despiciendo dizer que a audiência prévia prevista no artigo 87.º-A do CPTA é uma diligência própria do processo principal (designadamente, da acção administrativa), incorporada na sua fase do saneamento, que, a ser realizada em processo cautelar, como erroneamente aludiu a Recorrente, em nada abonaria em prol da urgência e celeridade que caracteriza e que se espera quanto ao andamento de um processo cautelar, diligência essa que, para além de imprimir morosidade, traria evidentes entropias a um processo que se pretende rápido.
C) Argui a Recorrente que, relativamente aos factos dados como não provados, não há qualquer menção, pretendendo aqui suscitar nova nulidade da sentença recorrida.
Neste conspecto, entre outros, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10/10/2023, tirado no processo sob o n.º 525/21.4T8LRA.C1, “in” www.dgsi.pt, que entendeu no seu sumário o seguinte (pontos I a III): “I- Decorre do disposto nos artºs 205, nº1, da Constituição, 154 e 607, nºs 3 e 4 do C.P.C., a imposição de um dever ao Magistrado Judicial de especificar os fundamentos de facto e de direito das decisões que profere, de forma a assegurar a todos os cidadãos um processo equitativo e justo (cfr. artº 20 da C.R.P.).
II- Em cumprimento deste dever de assegurar a todos os cidadãos um processo equitativo e justo, exige-se não só a indicação dos factos provados, como dos não provados e ainda, a indicação do processo lógico – racional que conduziu à formação da convicção do julgador, relativamente aos factos que considerou provados ou não provados, de acordo com o ónus de prova que incumbia a cada uma das partes (cfr. artº 607º, nº 4, do CPC.).
III-A omissão de indicação dos factos que o tribunal a quo considerou não provados e da respectiva fundamentação, determina os fundamentos de nulidade da sentença previstos no art. 615º, nº 1, al. b), do CPC.”
Indaguemos.
No caso dos autos, o Tribunal a quo, para além dos factos provados que incluiu nas alíneas A) a N) do probatório da sentença recorrida, considerou ainda que inexistiam provados quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, sendo a demais matéria alegada conclusiva, genérica ou vaga.
É certo que nenhuma referência específica se constata na sentença recorrida quanto a factos não provados. Mas de tal falta não advém a contaminação que a Recorrente, aparentemente, pretende assinalar contra a referida sentença.
Também aqui, a Recorrente devia ter discriminado em conclusões de recurso quais os factos relevantes ou pertinentes, entre os alegados em articulado, que na eventualidade de poderem ser dados como não provados, implicariam, quando sujeitos à aplicação do Direito, um resultado útil ou vantajoso para a sua posição ou para o direito ou interesse que pretende pugnar com a requerida medida cautelar.
Ou seja, ao fim e ao cabo, cabia-lhe substanciar a nulidade que argui, dizendo de modo concreto que facto ou factos não provados foram omitidos pelo Tribunal a quo, coisa que não cumpriu de modo algum em conclusões de recurso.
De novo, só podemos concluir que o alegado em nada inquina a sentença recorrida, improcedendo, com efeito, o aventado argumento.
D) Da arguida nulidade da sentença recorrida no que concerne à fundamentação da matéria de facto dada como provada.
Por um lado, a sentença recorrida só estaria ferida dessa invalidade se carecesse em absoluto da indicação dos fundamentos de facto (cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC) e já não pela mera deficiência ou erro na apreciação de tal fundamentação ou da prova que a alicerça, pois que, neste último caso, já não é de nulidade que se trata, mas sim de erro de julgamento.
Portanto, como se constata pela estrutura da sentença recorrida, na mesma foi inscrita fundamentação de facto, que discriminou de modo lógico, contextual e compreensível cada um dos factos que entendeu necessários para a sindicância do requerimento cautelar.
Isto é, da sentença recorrida apreendemos a discriminação dos factos inscritos nas alíneas A) a N) do seu probatório, interpretáveis de modo inteligível, o que permite às partes não só o acesso aos factos tidos por relevantes pelo Tribunal a quo, como também aos meios probatórios alocados como justificação para cada um deles, dos quais se destacam os factos admitidos por acordo das partes [alíneas A) e B)] e os factos provados por prova documental (as restantes alíneas).
Deste modo, porque só a total falta de fundamentação ditaria a nulidade da sentença recorrida, não se pode concluir que, atenta a explicitação factual atrás aludida, tal decisão careça, em absoluto, dessa fundamentação.
Não se verifica, portanto, a apontada nulidade.
Por outro lado, se a intenção da Recorrente é colocar em causa determinado facto provado e a prova que o sustenta, isso é já matéria que se prende com eventual erro de julgamento, que não de nulidade.
Todavia, em tal cenário, na eventualidade de pretender a modificação da decisão de facto, à Recorrente sempre impendia o ónus de impugnar a decisão da matéria de facto de acordo com o prescrito no artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) a c), do CPC, obrigações essas que, porém, não respeitou em sede de conclusões recursivas segundo os moldes impostos legalmente.
Assim sendo, a ser a modificação da decisão da matéria de facto o que realmente pretenderia a Recorrente, teria a mesma de ser rejeitada.
E) A Recorrente, a propósito dos requisitos para a adopção das providências cautelares, previstos no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, vem dizer que o Tribunal a quo não tinha elementos necessários para concluir pela falta do “fumus boni iuris”, nomeadamente, de prova documental, insistindo ainda na falta de prova testemunhal.
Cumpre dizer que ultrapassámos já as questões relativas à prova testemunhal e documental: i) por um lado, vimos que a Recorrente não logrou colocar em crise o despacho da 1.ª instância que dispensou a produção de prova testemunhal; ii) por outro lado, verificámos que a Recorrente também não cumpriu o ónus legalmente imposto a quem pretenda modificar a decisão relativa à matéria de facto, ou seja, que não conseguiu mostrar qualquer erro do Tribunal a quo sobre a análise da factualidade admitida por acordo e sobre a prova documental tida em conta.
Por outra via, naquilo que a Recorrente podia discordar do julgamento feito pela sentença recorrida quanto ao requisito do “fumus boni iuris”, mormente, da sindicância que foi feita sobre os potenciais vícios assacados contra o acto suspendendo (do vício de forma por falta de fundamentação e do vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito quanto à intempestividade do recurso hierárquico), nada consta em concreto nas conclusões de recurso, isto é, a Recorrente não imputou qualquer erro de análise à 1.ª instância sobre tal temática, o que nos permite dizer, em suma, que a decisão recorrida se mantém, nessa parte, incólume.
E ainda que a Recorrente venha aludir nas conclusões de recurso sob os n.ºs 19 e 20 ao “fundado receio de que a decisão da Entidade Requerida possa causar uma lesão grave e sem qualquer tipo de recuperação, nomeadamente a sua retenção injustificada no 9.º ano”, consideramos que tal asserção tem mais a ver com o requisito do “periculum in mora”, contra o qual nada se poderá criticar a partir da sentença recorrida, porquanto, simplesmente, não foi o mesmo sequer sindicado pelo Tribunal a quo, por óbvia desnecessidade, atenta a cumulação na verificação dos requisitos, exigida pelo artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.
F) Por fim, vem a Recorrente invocar “a inconstitucionalidade da sentença recorrida, argumentando que a interpretação dada pelo Tribunal a quo ao artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, é manifestamente inconstitucional, o que se invoca desde já para efeitos de eventual e futuro recurso para o Tribunal Constitucional”.
Ora bem, é uma questão nova, somente esgrimida pela Recorrente em sede de alegações de recurso, sobre a qual, como é evidente, ao Tribunal a quo não foi dada qualquer oportunidade de pronúncia.
Contudo, por ser uma questão de inconstitucionalidade, de conhecimento oficioso pelo Tribunal de apelação, não nos vamos furtar à sua consideração.
Adiantamos que, diversamente do pugnado pela Recorrente, o juízo de inconstitucionalidade não é feito entre uma sentença e uma determinada norma da Lei Fundamental, mas sim, sendo mais rigoroso, pelo confronto entre o teor de um preceito infraconstitucional (neste caso, o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA) e uma norma da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Acontece que a Recorrente nem sequer indicou em conclusões recursivas qual a concreta norma constitucional que supostamente se encontraria a ser violada, tal como não densificou quaisquer outros argumentos que substanciem tal arguição, que reputamos de meramente genérica ou vaga.
Incumprindo tal ónus de alegação, a Recorrente impede o Tribunal de apelação de apreciar devidamente tal matéria, que, assim, não tem qualquer virtualidade de afectar a sentença recorrida.
Tudo visto, é de negar provimento ao presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida.*** Custas a cargo da Recorrente – cf. artigos 527.º, n.º 1, do CPC, 1.º e 189.º, n.º 2, do CPTA, 7.º, n.º 2, e 12.º, n.º 2, do RCP, sem prejuízo, todavia, do apoio judiciário. *** Em conclusão, é elaborado sumário, nos termos e para os efeitos do estipulado no artigo 663.º, n.º 7, do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, nos seguintes moldes:
I - Do artigo 118.º, n.º 5, do CPTA, decorre que a produção de prova em processo cautelar, designadamente, de ordem testemunhal, pode ser recusada pelo tribunal, fundadamente, quando os factos sobre os quais vai incidir se mostram ou assentes, ou irrelevantes/impertinentes, ou manifestamente dilatória a diligência em causa.
II - A sentença só está ferida de nulidade se carecer em absoluto, nomeadamente, da indicação dos fundamentos de facto (cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC), e já não pela mera deficiência ou erro na apreciação de tal fundamentação factual ou da prova que a alicerça, pois que, neste último caso, já não é de nulidade que se trata, mas sim de erro de julgamento.
III - Se o recorrente pretende a modificação da decisão de facto, sobre o mesmo impende o ónus de impugnar a decisão da matéria de facto de acordo com o prescrito no artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) a c), do CPC, obrigações essas que, a não serem cumpridas, designadamente, em sede de conclusões recursivas, dita que a almejada modificação deva ser rejeitada.
IV - O juízo de inconstitucionalidade depende do confronto entre o teor de um preceito infraconstitucional e uma norma da Constituição da República Portuguesa, impendendo sobre quem suscita tal questão o ónus de verter em conclusões recursivas qual a concreta norma constitucional que alegadamente se encontra a ser violada, densificando os argumentos que substanciem tal arguição, não se bastando para tal desiderato uma alegação meramente genérica ou vaga.*** V - Decisão.
Ante o exposto, acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores que compõem a Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário.
Registe e notifique.
Lisboa, 13 de Fevereiro de 2025.
Marcelo Mendonça – (Relator)
Lina Costa – (1.ª Adjunta)
Joana Costa e Nora – (2.ª Adjunta) |
