| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. Ana ..., residente na Rua ...., em Alâmpada, Boidobra, Covilhã, inconformada com a sentença do T.A.F. de Castelo Branco que, no processo cautelar de suspensão de eficácia do “acto administrativo proferido pela Câmara Municipal de Covilhã a 9/8/2006 e publicado em anúncio do D.R., 2ª. Série, nº. 162, de 23/8/2006 (Parte Especial)”, absolveu da instância o Município da Covilhã, com fundamento em ilegitimidade activa, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1ª. A legitimidade activa da requerente suporta-se na sua qualidade de cidadã portuguesa no gozo dos seus direitos civis e políticos e não, como errada e abusivamente julgou o Tribunal “a quo” no facto de a mesma ser membro da assembleia municipal da Covilhã. A sentença contém pois um erro de julgamento;
2ª. A interpretação dada pela sentença do T.A.F. de Castelo Branco ao disposto na al. d) do nº 1 do art. 55º do C.P.T.A., no sentido de tal disposição representar um impedimento do uso dos seus direitos para os membros dos órgãos administrativos, é ilegal e inconstitucional;
3ª. É inconstitucional porque manifestamente viola o disposto no art. 26º, nº 1 nº 4 e art 52º., nº 3, da CRP;
4ª. É ilegal porque viola o disposto no art. 7º. do CPTA e porque consagra um impedimento que não tem qualquer suporte legal em todo o ordenamento jurídico português;
5ª. A sentença do Tribunal “a quo” não se pronuncia sobre a questão que a própria levantou acerca do “suporte ou co-suporte” da legitimidade activa, pois apesar de tomar a drástica decisão de julgar parte ilegítima a requerente não indica qualquer fundamento que sirva de apoio à decisão tomada, dado que não refere qual o motivo que impeça que se discuta o mérito da presente providência cautelar quando figura como sua requerente uma cidadã portuguesa no uso dos seus direitos civis e políticos, ou seja, o “suporte” da legitimidade activa;
6ª. Assim, a sentença do T.A.F. de Castelo Branco é nula, porque viola o disposto no art. 668º. nº 1 al. d) do CPC”
O recorrido, Município da Covilhã, contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.
O digno Magistrado do M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer, onde concluíu que a excepção da ilegitimidade activa deveria ser julgada improcedente, concedendo-se provimento ao recurso.
O relator, pelo despacho de fls. 305v dos autos, ordenou o cumprimento do disposto no nº 5 do art. 149º. do C.P.T.A., por se lhe afigurar que o recurso jurisdicional merecia provimento, devendo conhecer-se do mérito da causa.
A recorrente, pelo requerimento de fls. 308, veio dizer que nada tinha a opôr à decisão do mérito da causa.
Por sua vez o recorrido veio invocar a excepção peremptória da caducidade, por a acção principal ainda não ter sido instaurada.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. x 2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) A recorrente é cidadã portuguesa e membro da Assembleia Municipal da Covilhã;
b) Na reunião de 4/8/2006, a Câmara Municipal da Covilhã “deliberou aprovar o anúncio, o programa de concurso e o caderno de encargos para a selecção de parceiro privado para a Empresa Municipal ADCÁguas da Covilhã, E.M., bem como a abertura do respectivo concurso público” (fls. 329 a 331 dos autos);
c) O assunto e a deliberação referidos na alínea anterior não foram precedidos de discussão e deliberação por parte da Assembleia Municipal da Covilhã;
d) O anúncio referido na al. b) foi publicado no Diário da República, 2ª. Série, nº. 162, de 23/8/2006 (Parte Especial), nos termos constantes do documento nº 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
e) O programa de concurso aludido na al. b) consta de fls. 339 a 355 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
f) A Câmara Municipal da Covilhã, na reunião de 20/4/2007, deliberou aprovar a proposta do seu presidente que constitui o documento nº 3 junto com a oposição apresentada pelo ora recorrido e cujo teor aqui se dá por reproduzido, reconhecendo que seria gravemente prejudicial para o interesse público o deferimento da providência cautelar requerida pelo ora recorrente.x 2.2.1 A sentença recorrida, depois de julgar improcedentes as questões prévias suscitadas e a excepção da ilegitimidade activa com o fundamento invocado pelo ora recorrido, veio a julgar procedente esta excepção com um outro fundamento nos seguintes termos:
“O requerimento inicial identifica a acção principal como de impugnação de acto (cfr. art. 52º. do requerimento inicial). Quanto à legitimidade activa, neste tipo de acções, dispõe o art. 55º., nº 1, do CPTA, sobre quem tem legitimidade para impugnar um acto administrativo. Na medida em que a requerente veio, no art. 66º. do requerimento inicial, invocar a sua qualidade de eleita para a assembleia municipal “No que à legitimidade da ora requerente diz respeito, a mesma é cidadã portuguesa no gozo dos seus direitos civis e políticos, tendo sido eleita para a assembleia municipal da Covilhã, competindo-lhe, também por isso, a adopção de medidas destinadas à defesa dos bens e interesses de todos os munícipes da Covilhã ...” , tal facto implica que é um membro (a requerente) de um órgão da pessoa colectiva município, a assembleia municipal, que pede ou pedirá a anulação de acto adoptado por um outro órgão do município, a Câmara municipal, que é constituída por um presidente e vereadores (arts. 2º, nº 2, e 56º., nº 1, da referida Lei nº. 169/99). Nestas circunstâncias e, portanto, relativamente a actos praticados por outros órgãos da mesma pessoa colectiva, apenas os respectivos órgãos administrativos têm legitimidade para impugnar um acto administrativo, como dispõe a al. d) do nº 1 do art. 55º. do CPTA, mas já não um seu membro. Assim sendo e nessa medida, enquanto membro da Assembleia Municipal da Covilhã e nessa qualidade (pois essa foi qualidade aqui invocada como suporte ou co-suporte da legitimidade activa), a requerente carece de legitimidade para impugnar os actos produzidos por outro dos órgãos do Município, no caso a Câmara Municipal da Covilhã. Face ao disposto na al. d) do nº 1 do art. 55º do C.P.T.A., carece a requerente de legitimidade para a impugnação do acto aqui suspendendo. Por tal motivo, verifica-se a ilegitimidade da requerente para a presente causa, face ao que dispõe o nº 1 do art. 112º. do CPTA, “ex vi” art. 132º. do mesmo diploma legal. O que prejudica o conhecimento das restantes questões”.
No presente recurso jurisdicional, a recorrente imputa à sentença uma nulidade por não ter referido o motivo por que não se conheceu do mérito da providência cautelar quando a requerente é uma cidadã portuguesa no uso dos seus direitos civis e políticos a um erro de julgamento porque o que suportava a sua legitimidade era a qualidade de cidadã portuguesa no uso dos seus direitos civis e políticos e não o facto de ser membro da Assembleia Municipal da Covilhã.
Quanto à nulidade, que a recorrente qualifica como “omissão de pronúncia”, cremos que não se verifica.
Efectivamente, tendo a sentença considerado que a recorrente intentou o processo cautelar invocando a sua qualidade de membro da Assembleia Municipal da Covilhã e que, em face do disposto na al. d) do nº 1 do art. 55º. do CPTA, tais membros carecem de legitimidade para impugnarem os actos do órgão Câmara Municipal, o que se pode verificar é uma incorrecção da fundamentação utilizada que se consubstancia num erro de julgamento e não numa nulidade.
Quanto ao erro de julgamento imputado à sentença, afigura-se-nos que a recorrente tem razão.
Vejamos porquê.
“A legitimidade activa na acção administrativa especial para impugnação de acto administrativo refere-se o art. 55º., do CPTA, que estabelece, no seu nº 2, o seguinte:
“A qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, é permitido impugnar as deliberações adoptadas por órgãos das autarquias locais sediadas na circunscrição onde se encontre recenseado”
De acordo com este preceito que prevê a acção popular correctiva que pode ser exercitada por qualquer eleitor no gozo dos seus direitos civis e políticos e visa unicamente as actuações ilegais praticadas sob a forma de acto administrativo pelos órgãos das autarquias locais , “a legitimidade radica apenas na qualidade de cidadão e representa, por isso, a manifestação de um direito político e não na pertinência de um interesse individual ou de um interesse difuso, pelo que a posição do actor popular acaba por ser análoga à do Ministério Público quando intervém no exercício da acção pública, no sentido de que nada mais se lhe exige do que invocar um juízo de ilegalidade relativamente ao acto impugnado” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in “Comentário ao C.P.T.A.”, 2005, pag. 284).
Por sua vez a al. d) do nº 1 do referido art. 55º estipula uma regra de legitimidade destinada a funcionar no âmbito de relações interorgânicas com relevância externa, estabelecendo que têm legitimidade para impugnar um acto administrativo os “órgãos administrativos, relativamente a actos praticados por outros órgãos da mesma pessoa colectiva”.
É evidente que este normativo não confere legitimidade a um membro da Assembleia Municipal para impugnar uma deliberação tomada pela Câmara Municipal.
Porém, como nota a recorrente, não pode ser interpretado como constituindo um impedimento de exercício dos direitos de cidadania por parte dos membros das assembleias municipais
Assim, se a referida qualidade não confere legitimidade para impugnar deliberações camarárias, também não a exclui, podendo a legitimidade resultar, por exemplo, da al. a) do nº 1 ou do nº 2 do citado art. 55º..
No caso em apreço, afigura-se-nos que, ao contrário do que entendeu a sentença, não resulta do alegado no art. 66º. do requerimento inicial que o processo cautelar tenha sido intentado na qualidade de membro da Assembleia Municipal da Covilhã, pois o que aí se invoca é que a recorrente é cidadã portuguesa no gozo dos seus direitos civis e políticos, tendo sido eleita para aquela Assembleia. Quer dizer: para além de, em rigor, a recorrente não afirmar que é membro da referida Assembleia (mas sim que foi para ela eleita, o que não é o mesmo) a invocação da sua eleição para este órgão parece destinar-se apenas a demonstrar o alegado na 1ª parte do aludido art. 66º., ou seja, que “é cidadã portuguesa no gozo dos seus direitos civis e políticos”
Assim sendo, com o fundamento invocado, não poderia a sentença considerar a ora recorrente parte ilegítima, motivo por que procede o presente recurso jurisdicional, com a consequente revogação daquela.x 2.2.2. Atento à procedência do recurso e aos poderes de substituição conferidos a este Tribunal pelo nº 4 do art. 149º do C.P.T.A., haverá agora que conhecer das excepções suscitadas na oposição do ora recorrido que não foram apreciadas pela sentença, bem como, em caso de improcedência destas, do mérito da causa.
Vejamos então.
O recorrido invoca a insindicabilidade da deliberação suspendenda, com o fundamento que se trata de um acto político e que a providência cautelar assenta na inconveniência ou inoportunidade da opção política tomada pelo Município da Covilhã.
Mas não tem razão.
Efectivamente, “actos políticos são actos dos órgãos superiores do Estado, próprios da função política ou de Governo, relativos à definição dos interesses ou fins primaciais do Estado” (cfr. Ac. do STA de 9/5/2001 Rec. nº 28775 in A.D. 483º.275), como, por exemplo, os actos diplomáticos, ou de defesa nacional, os de segurança do Estado, os de dinâmica constitucional (promulgação de leis, referendo, nomeação e exoneração do Governo, convocação de eleições, etc) e os de clemência (como o indulto e a comutação de penas) cfr. Freitas do Amaral in “Direito Administrativo”, Vol IV, 1988, pags 161 e 162
Ora, o acto que aprova a abertura de um concurso para selecção de uma pessoa colectiva de direito privado para participar, por aquisição de uma participação de 49%, no capital de uma empresa municipal, não corresponde a nenhum dos actos atrás exemplificados nem dentro de uma interpretação restritiva do conceito que o Estado de Direito exige que se adopte (cfr. Freitas do Amaral, ob. cit., pag. 164) respeita a uma opção fundamental para defesa dos interesses gerais da comunidade.
Por outro lado, se é certo que os poderes de cognição dos tribunais administrativos abrangem apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos e não a conveniência ou oportunidade da sua actuação (cfr. art. 3º., nº 1, do C.P.T.A.), não se pode afirmar que, no caso em apreço, não são invocados vínculos jurídicos, estando apenas em causa matérias relativamente às quais não existe qualquer norma ou princípio jurídico aplicável.
Efectivamente, invocando a ora recorrente a nulidade da deliberação suspendenda por ser estranha às atribuições do órgão que a emitiu e por permitir que uma pessoa colectiva de direito privado participe no capital de uma empresa público cujo objecto social é a gestão e exploração de um bem em que o ordenamento jurídico só admite que aquelas participem através da celebração de um contrato de concessão, é indubitável que o que está em causa é a formulação de um juízo de conformidade ou desconformidade com o bloco legal aplicável, ou seja, um juízo de legalidade e não de conveniência ou oportunidade.
Assim sendo, improcede a arguida excepção.
O recorrido invocou ainda a excepção da caducidade da providência cautelar, com fundamento no facto de já ter decorrido o prazo de instauração do processo principal e atento ao disposto no art. 123º., nº 1, al. a), do C.P.T.A.
Mas não tem razão.
Antes de mais porque o art. 123º. só é aplicável às situações em que a providência cautelar já foi decretada. No caso contrário, o que se poderá verificar é a improcedência do processo cautelar por ocorrer uma circunstância que obsta ao conhecimento de mérito da acção principal (a sua extemporaneidade).
Depois porque a impugnação de actos nulos não está sujeita a prazo (cfr. art. 58º., nº 1, do CPTA), pelo que não se pode afirmar que já decorreu o prazo de instauração da acção principal.
Assim sendo, improcede também esta excepção.
Passando agora conhecer da questão de mérito, importa atentar no nº 6 do art. 132º. do C.P.T.A. que fornece o critério de decisão, dispondo o seguinte:
“Sem prejuízo do disposto no art. 120º., nº 1, al. a), a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do Tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
Resulta do art. 120º., nº 1, al. a), do C.P.T.A., que o “fumus boni iuris” (ou aparência do direito) é o único factor relevante para a concessão da providência cautelar e deve-se considerar verificado nas situações excepcionais de invalidade ostensiva ou grosseira do acto cuja suspensão de eficácia é pedida.
A situação de evidência a que alude este normativo, sendo excepcional, só deve ser aplicada quando se configurar uma situação idêntica às que aí são exemplificadas, isto é, uma situação em relação à qual notoriamente a pretensão formulada no processo principal obterá provimento (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in C.J.A., nº 52, pag. 58).
Neste âmbito “é, pois, necessária uma grande contenção da parte do juiz: como é evidente, se essa contenção faltar e o juiz despender esforços desproporcionados para esgotar, em sede cautelar, a apreciação das questões atinentes ao fundo da causa, ele tenderá a ser conduzido com maior (e indesejável) frequência à aplicação do nº 1 al. a). Na verdade, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se evidente após uma análise exaustiva” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, ob. cit., pag. 603).
No caso em apreço, o acto suspendendo é a deliberação da Câmara Municipal da Covilhã de 4/8/2006 (e não de 9/8/2006, como alegou a recorrente), pela qual foi aprovado o anúncio, o programa de concurso, o caderno de encargos e a abertura de concurso público para a selecção de parceiro privado para participar, por aquisição de uma participação de 49%, no capital da empresa municipal “ADC Águas da Covilhã, E.M.”
Uma das ilegalidades manifestas que a ora recorrente imputa à referida deliberação é a violação dos arts. 266º. da CRP, 3º. do CPA, 33º. e 34º. do D.L. nº 558/99, de 17/12, 4º. nº 1 al. a) da Lei nº 58/98, de 18/8 53º. da Lei nº. 169/99, de 18/9 e 43º da Lei nº. 53-F/2006, de 29/12, com o fundamento que a lei é omissa quanto à alienação de capital das empresas municipais que, a ser admissível, teria de ser determinada por decreto-lei e que, a entender-se que se estava perante a criação de uma empresa municipal de capitais maioritariamente públicos, tal acto competia à Assembleia Municipal
Afigura-se-nos, porém, que em face da aplicação restritiva que deve ser feita do citado art. 120º, nº 1, al. a), esta ilegalidade não se pode considerar evidente ou ostensiva.
Efectivamente, admitindo a lei que os Municípios, através da Assembleia Municipal, sob proposta da Câmara Municipal e mediante escritura pública, criem empresas de capitais maioritariamente públicos, onde detenham a maioria do capital em associação com entidades privadas (cfr. arts. 1º. nos 1 e 3, al c), 4º. nº 1 al. a) e 5º, nº 1, todos da Lei nº. 58/98, de 18/8), não é de excluír uma interpretação que defenda que, por maioria de razão, eles também podem transformar empresas públicas municipais em empresas municipais de capitais maioritariamente públicos sujeita às mesmas formalidades, tanto mais que o Código das Sociedades Comerciais, aplicável subsidiariamente a tais empresas (cfr. art. 3º., da Lei nº 58/98), permite a alienação de participações de capital. E, a considerar que a referida transformação era da competência da Assembleia Municipal, não resultava daí a ilegalidade manifesta do acto suspendendo, que se limitou a abrir a concurso público para a selecção do parceiro privado, não procendo ainda a tal transformação que só posteriormente poderia ter lugar.
Alega ainda a recorrente que a Câmara Municipal da Covilhã, ao permitir que uma pessoa colectiva de direito privado participe, de forma definitiva, no capital de uma empresa pública que tem como objecto social a gestão e exploração de um bem em que o ordenamento jurídico só admite que aquelas participem através da celebração de um contrato de concessão, violou os arts. 6º. e 8º. do D.L. nº. 379/93, de 5/11 e o princípio da prossecução do interesse público consagrado no art. 4º. do CPA, através da prática de um acto administrativo que consubstancia uma tentativa de fraude à lei.
Mas, também neste caso, entendemos que essa pretensa ilegalidade não pode considerar-se manifesta para efeitos de aplicação da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA.
Na verdade, estabelecendo o art. 6º do D.L. nº. 379/93 que “a exploração e a gestão dos sistemas municipais pode ser directamente efectuada pelos respectivos municípios”, parece que, numa análise perfunctória como é própria do processo cautelar, nada obsta a que aí se incluam as situações em que a referida exploração e gestão é assegurada pelos serviços municipais ou municipalizados ou por empresas municipais, onde se inserem as empresas de capitais maioritariamente públicos. Nestes termos, não estando demonstrado que haverá uma transferência da gestão para uma entidade de direito privado, não se pode considerar evidente a pretensa ilegalidade invocada.
Portanto, numa apreciação perfunctória, não se pode concluír que o acto suspendendo padece de ilegalidades ostensivas ou grosseiras.
Finalmente, quanto à ponderação de interesses a que alude o citado art. 132º., nº 6, resulta deste preceito que a suspensão de eficácia será concedida se os danos que dela advierem se mostrarem inferiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adopção e será recusada na hipótese inversa.
A recorrente limita-se a alegar que a não concessão da providência cautelar requerida pode pôr em causa a manutenção do bem água como bem do domínio público e o equilíbrio das finanças públicas do município da Covilhã, por uma posterior expropriação dos 49% de um bem público se revelar bastante dispendiosa
Mas, tratando-se de uma deliberação que apenas aprovou a abertura de um concurso público (cfr. al. b) dos factos provados) e de cujo programa consta que o Município da Covilhã se reserva o direito de não proceder à adjudicação (cfr. nº 20 desse programa), parece-nos que não se podem considerar danos resultantes da não suspensão dessa deliberação a eventualidade do bem água passar para o domínio privado e a necessidade de se pagarem indemnizações por uma posterior expropriação. Tais danos poderão ser uma consequência provável do acto de adjudicação, mas nunca de um acto que apenas aprovou a abertura de um concurso público no termo do qual a Administração se reserva o direito de não adjudicar.
Quanto aos prejuízos resultantes da concessão da providência cautelar requerida, porque esta implicava a paralização do procedimento concursal, com a consequente impossibilidade de se proceder à adjudicação, traduzir-se-iam na não realização de investimentos nas infra-estruturas de abastecimento de água e de saneamento público e no não aproveitamento dos novos conhecimentos, experiência e tecnologia que previsivelmente seriam trazidos pelo parceiro privado, em prejuízo da qualidade de vida dos munícipes da Covilhã
Assim sendo, e não estando demonstrada a verificação de quaisquer danos resultantes da não concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação, de 4/8/2006, da Câmara Municipal da Covilhã, deve esta ser indeferida. x 3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando improcedente a requerida providência cautelar.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 2 Ucs.x
x Lisboa, 14 de Novembro de 2007
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
Magda Espinho Geraldes |
