| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. A Fazenda Pública veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do (então) Tribunal Tributário de 1ª Instância de Viana do Castelo que julgou procedente a impugnação deduzida por “B... - Artes Gráficas Unipessoal, Ldª, contra a liquidação do ISP no montante de 2.813.726$00 e IVA no montante de 487.261$00, liquidado simultaneamente com aquele, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:
Iª)-Os produtos adquiridos pela impugnante são óleos minerais classificados pelo Código Pautai 27 05 50 (Vide probatório da douta sentença agora recorrida). De igual modo,
IIª) - Os produtos em causa não devem ser considerados como produtos finais fora do âmbito da Portaria n°. 1038/97, de 3. 10, tal como foi decidido na sentença agora recorrida.
IIIª) - Aliás, não consta da mesma sentença os fundamentos em que se baseou para considerar os produtos adquiridos e comercializados pela impugnante como produtos diferentes de matérias-primas industriais, além de não ter sido feita a distinção entre matérias-primas industriais e produtos finais.
IVª) - De qualquer modo, a Portaria referida abrange todos os óleos minerais que se destinem comprovadamente a um uso distinto de carburante ou de combustível.
Vª) - A douta sentença agora recorrida ao entender serem os produtos em causa produtos filiais e como tal não sujeitos à incidência de I.S.P., fez errada interpretação e aplicação da lei.
VIª) - Do mesmo modo, tendo a douta sentença decidido anular a liquidação e dar provimento à impugnação por entender que os óleos minerais só estão sujeitos a I.S.P. se se destinarem a ser utilizados como carburante ou combustível, fez errada aplicação da lei nomeadamente do art°. 3° do Dec.Lei 123/94, de 18/05, na redacção dada pela Lei 10-B/96, de 23.03 (lei do orçamento para 1996) que estabelece que estão sujeitos a I.S.P. os óleos minera» abrangidos pelo Código Pautal 27 07 50, conforme referido no n° l do art°. 2° do mesmo diploma.
VIIª) - O que na verdade se verifica é que ocorreu manifesto lapso do meritíssimo juiz a quo" n» determinação da norma aplicável, pois a norma que aplicou já se encontrava e demonstrou supra.
VIII - Assim, pode e deve o Juiz "a quo" reparar o agravo praticado, sem mandar subir o processo ao Tribunal Superior, nos termos dos art°s 669°, n°. 2 alínea a) e n°. 3 e 668°, n°. 4, bem como nos termos do art°. 744º, todos do C.P.C.
IX - Normas violadas: art° 3° do Dec.Lei 123/94, de 18/05, com a redacção dada pela Lei 10-B/96, de 23.03 e Portaria 1038/97, de 3.10.
Assim se procederá de acordo com a Lei e se fará JUSTIÇA.
2. Em contra-alegações, veio o recorrente (impugnante) concluir:
1ª). Não se aplica ao vertente caso as definições do DL 281/91, de 09/08, porquanto compete à Administração Tributária, e não à Requerente, a organização do processo técnico de contestação, nos termos dos artigos 10°, 11°, 12° e 13° do citado diploma normativo.
2ª). Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre o Conselho Técnico Aduaneiro foi criado na Direcção Geral das Alfândegas, pelo que poderia ser endereçada a contestação da Impugnante "B..., Ldª" para este órgão.
3ª). O D. L 52/93 de 26 de Fevereiro transpôs para a nossa ordem jurídica a Directiva 92/12/CE do Concelho de 1992.02.25 relativa à circulação de óleos minerais (Artigo 1°) sujeitos a IEC.
4ª). Mais tarde o D. L. 123/94 transpôs para a nossa ordem jurídica a Directiva do Conselho n° 92/81/CEE de 11 de Outubro e artigo 2° da Directiva do Conselho n° 92/108/CEE de 14 de Dezembro.
5ª). O código de nomenclatura combinado foi entretanto actualizado pelo Regulamento n° 2502/92 da Comissão de 14/07.
6ª). Nos termos do artigo 2° do D. L. 123/94, artigo 184º e artigo 3° do DL nº 52/93 os óleos minerais abrangidos pelo NC 270750 estão sujeitos a ISP.
7ª). Só que nem o Aluclean, nem o Limpiador DSR são óleos minerais, nem tão pouco se confundem com óleos minerais.
8ª). São simplesmente dois produtos finais, ou seja, dois detergentes utilizados na indústria gráfica.
9ª). Como produtos finais, eles contêm, entre outros componentes, tais como água e emulsionantes, alguns óleos minerais e por isso não são passíveis de tributação (e, consequentemente, nem do procedimento de isenção).
10ª). O artigo 7° n° l alínea a) do DL 123/94 isenta de ISP os óleos minerais utilizados como matérias primas industriais.
11ª). No vertente caso, a Entidade Recorrida parece confundir esses óleos minerais com os produtos finais.
12ª). Ora, só são tributados e/ou isentos os óleos minerais utilizados na fabricação quer do Aludean, quer do Limpiador DSR.
13ª). E essa tributação/isenção têm lugar, não aquando da distribuição dos dois produtos já fabricados (como pretende o acto ora impugnado),
14ª). Mas no momento da fabricação (ou seja, no momento em que são utilizados como matérias primas nos dois produtos).
15ª). E porque o fabricante (B..., S. A.) é Espanhol e o processo de fabricação se desenvolve em Espanha, é aí que deverá ser desenrolado e fiscalizado o processo de tributação e i de acordo com as normas e orientações comunitárias supra.
16ª). O utilizador final dos óleos minerais é a sociedade anónima Espanhola "B..., SA" e não a sociedade Portuguesa distribuidora a "B... - Artes Gráficas, Unipessoal, Ldª".
17ª). E é a "B..., S. A." Espanhola que está sujeita às formalidades comunitárias transpostas para a nossa ordem jurídica através dos DL. 123/94 e Portaria 1038/97.
18ª). O processo de tributação finda com a incorporação/junção dos óleos minerais com outros componentes (água, azeite, emulsionantes) ou seja, como produto final.
19ª). Não pode voltar existir mais tributação e/ou procedimento de isenção.
20ª). A lei não o prevê. O objectivo da lei foi a harmonização comunitária das estruturas do Imposto Especial sobre o consumo dos óleos minerais.
21ª). O mesmo óleo não pode ser tributado em ISP duas vezes, e a ter-se como legal o acto ora impugnado está a defender-se a dupla tributação (em Espanha e mais tarde em Portugal).
22ª). O DL 566/99 de 22/12 confirma o supra exposto no seu artigo 7° n°s l e 2 alínea b) e artigo 71°, nº l alínea a).
23ª). Por outro lado, resulta provado nos Autos que o método ASTM D 86 (método previsto na própria classificação pautai) não se aplica directamente aos produtos Aluclean e Limpiador DSR.
24ª). Há primeiro que separar os componentes, tais como, a água, azeite, etc., dos hidrocarburantes, através de outros métodos, e só depois é que será viável o método ASTM D 86.
25ª). As normas supra pretendem tão somente tributar/isentar os hidrocarburantes enquanto matérias primas e não os produtos finais sob pena de se cair numa situação "bizarra": tributar em ISP a percentagem de água existente no produto (cerca de 30% no Aluclean e 5% no Limpiador DSR).
26ª). Por último, o preâmbulo da Portaria 1038/97 diz expressamente que pretende-se prevenir a utilização dos óleos minerais para fabricar combustíveis e carburantes em instalações ilegais com a consequente fuga ao pagamento do ISP; e no vertente caso, o risco de fuga é nulo, ou mesmo negativo, porquanto, seria necessário para obter tais óleos minerais, separar estes da água e dos restantes detergentes, emulsionantes, através de métodos próprios e dispendiosos (seria bem mais rentável pagar o ISP).
27ª). É que os dois produtos, tal qual são comercializados não podem ser utilizados, nem como carburante, nem como combustível.
28ª). A própria Direcção Geral da Alfândega e dos Impostos Especiais sobre o Consumo vem assumir por escrito que a classificação pautal do DSR é 38140090 e do Aluclean é 38140090.
29ª). E face a esta posição bem podia a entidade Recorrida reparar o erro em vez de insistir numa tributação injusta e errada.
30ª). É que o documento junto aos autos dá razão à Recorrente "B... - Artes Gráficas, Unipessoal, Ldª" (Cfr. ofício 786 de 2001.09.13 da DGAIE sobre o Consumo).
Termos em que, deve ser mantido o pedido de Impugnação Judicial, e mantendo-se a decisão judicial recorrida, com todas as consequências legais que daí advêm.
3. O MºPº emitiu parecer no sentido da procedência do recurso (v. fls. 232).
4. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.
5. São os seguintes os factos dados como provados em 1ª instância e que relevam para a decisão:
a) A empresa da impugnante foi objecto de uma acção de inspecção levada a cabo pela Divisão de Apoio à Prevenção e Repressão da Fraude da Direcção das Alfândegas do Porto.
b) Entre l de Janeiro de 1997 e 13 de Outubro de 1999, a filial de Castelo da Maia da aqui impugnante vendeu a clientes portugueses 5.534 litros de "Aluclean" e 23.350 litros de "Limpiador DSR", que são utilizados na limpeza de bens e equipamentos industriais.
c) No Relatório elaborado na sequência da inspecção referida na alínea a) considerou-se que os produtos "Aluclean" e "Limpiador DSR" contêm misturas de hidrocarbonetos, como matéria-prima, com enquadramento no código 27075090 da NC e que, por isso, estavam sujeitos a ISP.
d) Esse Relatório da inspecção foi notificado â impugnante.
e) Em 4 de Janeiro de 2000, a impugnante foi notificada para pagar, no prazo de 5 dias, o montante de 2.813.726$00 relativo a Imposto sobre produtos petrolíferos apurado na sequência da referida acção de inspecção, nos termos que constam de fIs. 120, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
f) A impugnante pagou o imposto liquidado em 11 de Janeiro de 2000.
g) O "Aluclean" contêm na sua composição 70% de destilados de petróleo e contém 67% de hidrocarbonetos aromáticos e o "Limpiador DSR" é composto em 95% por destilados de petróleo 40% de hidrocarbonetos aromáticos.
h) A Direcção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo prestou as "Informações Pautais Vinculativas" que se encontram juntas aos autos e que aqui se dão por reproduzidas no seu teor.
Ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, alínea a) do CPC e por se encontrar provado nos autos e relevar para a decisão, adita-se ao probatório o seguinte facto:
i) Os produtos em causa nos autos e comercializados em Portugal pela impugnante eram fabricados em Espanha pela “B... Vigo”, a qual aí pagava o imposto sobre os produtos petrolíferos (v. Relatório -fls. 72 e 73)
6. A decisão recorrida julgou procedente a impugnação, louvando-se nos seguintes argumentos:
a) O artº 3º do DL nº 123/94, de 18 de Maio estabelece que os óleos minerais só estão sujeitos a imposto sobre os produtos petrolíferos se destinados a serem colocados à venda ou a serem consumidos como carburante ou combustível; tendo ficado provado que os produtos em causa nos autos e comercializados pela impugnante se destinavam a ser utilizados na limpeza de equipamentos industriais, estão fora do âmbito de incidência do imposto.
b) Por outro lado, a impugnante não estava obrigada a pedir isenção, pois que o âmbito de aplicação da Portaria nº 1038/97, de 3 de Outubro é apenas aplicável aos óleos minerais que se destinem a ser utilizados como matérias primas industriais, o que não é o caso dos autos.
A recorrente contestou esta argumentação invocando que os produtos em causa não devem ser considerados como produtos finais fora do âmbito da Portaria 1038/97 e que da sentença não constam os factos em que se baseou para considerar os produtos adquiridos e comercializados pela impugnante como produtos diferentes de matérias primas industriais, além de não ter sido feita a distinção entre matérias primas e produtos finais.
Por outro lado, a sentença recorrida, ao considerar que só estão sujeitos a imposto os óleos minerais destinados a consumo como carburante ou combustível fez errada interpretação da lei, uma vez que o artº 3º do DL nº 123/94 de 18 de Maio, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 10-B/96, de 23 de Março, estabelece que estão sujeitos a imposto os produtos abrangidos pelos códigos pautais indicados no artº 2º.
A recorrida, por sua vez, acompanha a decisão recorrida, tal como resulta das contra-alegações de fls.214 e segs.
5.1.Estabelec o artº 3º, alínea a) do citado DL nº 123/94, que estão sujeitos a imposto os óleos minerais abrangidos pelos códigos pautais indicados nº nº 1 do seu artº 2º, sendo que os produtos em causa nos autos foram enquadrados no código 270750 que consta da citada norma.
Mas será isso suficiente para justificar a tributação da impugnante?
Vejamos.
5.1. Em primeiro lugar, e ao contrário do entendimento da recorrente, a sentença recorrida decidiu e bem que os produtos em causa constituíam produtos finais e não matéria prima destinada a fabrico de outros produtos.
E não se diga que o probatório não contém factos suficientes para retirar essa conclusão, já que resulta claro das alíneas b) e c) e da matéria agora aditada, que se tratava de um produto final relativamente ao qual a impugnante apenas detinha a sua comercialização e não qualquer outra intervenção de fabrico.
Portanto, os produtos em causa constituíam produto final em cujo fabrico, realizado em Espanha por empresa espanhola e que nesse país pagava o respectivo imposto, entravam óleos minerais.
A não ser assim, até os supermercados e lojas de venda a retalho estariam obrigados ao pagamento de imposto, uma vez que actualmente grande parte dos produtos de uso diário incorporam produtos derivados de óleos minerais.
Por outro lado, e no caso dos autos, é a própria lei que afasta a tributação ao dispor no artº 7º do mesmo diploma (DL nº 123/94) que estão isentos de ISP os óleos minerais que comprovadamente se destinem a ser utilizados para outros fins que não sejam em uso como carburante ou em uso como combustível.
No caso dos autos os produtos aí referidos possuem utilização diversa da do uso como combustível ou carburante, sendo ainda certo que os óleos minerais que constituem uma parte deles, não podem já ser destinados a fabrico de outros produtos.
Deste modo improcedem todas as conclusões das alegações.
5.2. Apenas uma nota final quanto à necessidade de pedido de isenção do imposto por parte da impugnante.
Entende a Administração Aduaneira que, de qualquer forma, o imposto seria devido por não ter sido desencadeado o procedimento de isenção previsto a Portaria nº 1038/97.
Porém, também aqui não tem razão.
É que, de acordo com o nº 2 da citada Portaria, só estão obrigados ao pedido de isenção as pessoas singulares ou colectivas que na sua actividade industrial utilizem óleos minerais como matéria prima e em uso diferente de carburante ou combustível os óleos minerais.
Como acima ficou provado, a impugnante não exercia qualquer actividade industrial de fabrico de produtos que incluíssem na sua composição óleos minerais, apenas os comercializando.
Sendo assim, não tinha de requerer qualquer isenção.
7. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 29/05/2007
VALENTE TORRÃO
CASIMIRO GONÇALVES
PEREIRA GAMEIRO |
