Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	590/16.6BESNT

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	03/16/2017

Relator:	NUNO COUTINHO

Descritores:	DESCRITORES CONCURSO. PROPOSTA. FUNDAMENTOS DE EXCLUSÃO

Sumário:	I – Constituem fundamento de exclusão a proposta, nos termos do artigo 70º nº 2 do Código dos Contratos Públicos, a circunstância de a proposta apresentada pelos concorrentes adjudicatários estabelecer condições de pagamento do preço, quanto à contagem do prazo de pagamento das facturas a partir da data da sua emissão, pagamento de juros de mora e revisão de preço, violadoras do disposto nos artigos 299º nº 1, alínea c), 326º nº 2 e 300º do Código dos Contratos Públicos.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório

I……….. – Sociedade ………………., S.A., intentou acção de contencioso pré-contratual contra o Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., tendo formulado os seguintes pedidos:
a) declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho de Administração do R., datada de 29 de Março de 20016, nos termos da qual foi decidido adjudicar à proposta apresentada pelas contra-interessadas S………. – Serviços ………………. e N………… – Serviços ……………., S.A., o objecto do concurso limitado por prévia qualificação nº 0125/2014, denominado “Prestação de serviços de higiene e limpeza no CHP, EPE”
b) a anulação do contrato que viesse a ser celebrado entre o R. e as referidas contra-interessadas;
c) condenação do R. a “…praticar os actos necessários à graduação em primeiro lugar e à adjudicação à autora do objecto do concurso…” em apreço.

Por sentença proferida pelo T.A.F. de Sintra, em 30 de Novembro de 2016, foi julgado procedente o pedido de anulação da deliberação de adjudicação do concurso, bem como o de condenação da entidade demandada a adjudicar a aquisição da prestação de serviços de higiene e limpeza das instalações do Centro Hospitalar do Porto, EPE à proposta apresentada pela Autora.

Discordando do decidido, interpuseram recurso quer o Centro Hospitalar, quer as referidas contra-interessadas, transcrevendo-se em primeiro lugar as alegações da entidade demandada:

“1ª - Da aplicação conjugada das normas dos arts 57º/1/a) e ainda 96º/5 e 96º/4 e 98º/4 do CCP, tendo como matriz a do art 70º/2/b) é possível concluir que mesmo fora da matéria submetida à concorrência, pode relevar para a exclusão de uma proposta a a apresentação, por acção ou omissão, termos ou condições materiais, substantivos, reportados à execução material das prestações do contrato adjudicando que violem o teor correspectivo do caderno de encargos;
2ª - Mas se tal 'desconformidade' da proposta se detectar em aspectos, também não abrangidos pela matéria submetida à concorrência, MAS que não contendam com o objecto do contrato nos seus elementos substantivos, materiais, do conteúdo prestacional de vinculação do concorrente, tal já não importará a exclusão da proposta;
3ª - Por ser esse o sentido que resulta das normas conjugadas dos arts 96º/4 e 98º/4 do CCP, onde se estabelece vg que «a entidade adjudicante pode excluir expressamente do contrato os termos ou condições constantes da proposta adjudicada que se reportem a aspectos da execução do contrato não regulados pelo caderno de encargos e que não sejam considerados estritamente necessários a essa execução ou sejam considerados desproporcionados» e que «da minuta do contrato devem constar expressamente os termos ou condições da proposta adjudicada excluídos do contrato nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 96.º»
4ª - A uma proposta contendo condições de pagamento/vencimento de facturas, e ainda uma previsão contratual de revisão de preços, em desarmonia com o caderno de encargos, omisso sobre essas matérias, não deve seguir-se a respectiva exclusão, antes deve ficar sujeita ao regime das normas dos arts 57º/1/a) relativa à aceitação do conteúdo do caderno de encargos, do art 96º/5 relativas à prevalência, em caso de divergências, do caderno de encargos e demais declarações emanadas da entidade adjudicante sobre a proposta apresentada pelo concorrente, e ainda arts 96º/4 e 98º/4 relativos à previsão legal de do poder de consagração como «exclusão» do contrato de matérias «não regulados pelo caderno de encargos e que não sejam considerados estritamente necessários a essa execução»;
5ª - Como são, tipicamente, aquelas em causa nos presentes autos: i) contagem de prazo e pagamento das faturas, sem previsão no caderno de encargos; ii) inserção de uma cláusula de 'revisão de preços' também não prevista no caderno de encargos.
6ª - A norma da alínea f) do nº 2 do art 70º do CCP não é aplicável a situação interna à contratação pública (procedimento e formação do contrato), à operatividade das próprias normas do CCP, porque SE DIRIGE às normas relativas em geral, à própria actividade das empresas concorrentes e à legalidade administrativa e laboral geral a que se encontram adstritas para a sua actividade, objecto do contrato a celebrar;
7ª - E não se dirige à violação de normas cuja preterição não ocorre, por força das próprias regras da contratação, vg aquelas indicadas, dos arts 70º/2/b), 57º/1/a) e ainda 96º/5 e 96º/4 e 98º/4 do CCP; e porque aquela da alínea f) do nº 2 do art 70º tem em vista, precisamente, a acolher a legalidade em geral, exterior ao perímetro da contratação pública, como inculca a lição do Prof Esteves de Oliveira;
8ª - Na avaliação do “Grau de Mecanização da Limpeza”, o relatório final, após as pronúncias dos concorrentes, aceitou todas as tipologias («industriais» ou «domésticas») de máquinas de lavar e de secar apresentadas pelos concorrentes, sendo a tipologia industrial mais robusta, como facilmente se intui;
9ª - E não relevou a ausência de apresentação de fichas técnicas dessas máquinas por alguns concorrentes, pela indefinição quanto aos locais para alojar tais equipamentos, bastando-se com a qualificação das máquinas como «industriais» sendo que a respetiva apresentação das fichas técnicas, despicienda à luz do caderno de encargos poderia sempre ocorrer no decorrer da execução do contrato;
10ª - A operatividade do princípio da proporcionalidade consagrado no CPA e acolhido pelas norma dos arts 1º/4 do CCP e 2º/3 do CPA sempre obstaria a que uma proposta fosse excluída por falta de elementos acessórios, cognoscíveis da entidade adjudicante;
11ª - Ao Júri cabe um poder discricionário - e não vinculado - diferente do previsto no art 70º nº 2 alínea d), estando obrigado a fundamentar as suas deliberações, vg a norma expressa do invocado art 146º/2 do CCP, mas detendo o poder discricionário - num segmento técnico, reportado à ponderação das características dos equipamentos, e à respectiva documentação, acentuado quando, como é o caso, o caderno de encargos não especifica exigências a esse respeito;
12ª- Ao ter decidido como o fez, acolhendo uma perspectiva mais formalista, ao pé da letra e afastada do sentido último - que aqui procurou expressar-se - do direito aplicado na sua plenitude, violou a douta sentença recorrida as normas dos arts 70º/2/b) e f), 57º/1/a) e ainda 96º/5 e 96º/4, 98º/4 e 146º/2 todos do CCP e ainda dos arts 1º/4 do CCP e 2º/3 do CPA o que implica a sua revogação.”

Por seu turno, as contra-interessadas – aqui recorrente – concluíram a peça recursiva nos seguintes moldes:
“1º - Não existe qualquer vício procedimental que prejudicasse a proposta submetida pelo A..
2º - A proposta dos ora recorrentes não apresentou qualquer tipo de benefícios relativamente à do A..
3º - Pelo que a decisão de adjudicação não eiva de qualquer ilegalidade, tendo sido proferida em conformidade com os mais elementares princípios da contratação pública.”

Por seu turno a recorrida Iberlim, nas contra-alegações, formulou as seguintes conclusões:

“1.ª ANALISADOS OS FUNDAMENTOS DOS RESPETIVOS RECURSOS, A RECORRIDA NÃO ASSISTE QUALQUER RAZÃO AOS ORA RECORRENTES, DEVENDO A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA SER MANTIDA IN TOTUM;
2.ª COMO RESULTA DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO CONSTANTE DA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, A AUTORA ASSACOU À PROPOSTA DO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO DIVERSOS VÍCIOS JUSTIFICATIVOS DA SUA EXCLUSÃO AO ABRIGO DO DISPOSTO NO ARTIGO 70.º, N.º 2, ALÍNEAS B) E F) DO CCP, OS QUAIS FORAM RECONHECIDOS PELA PRÓPRIA ENTIDADE DEMANDADA;
3 .ª COMO SE CONCLUIU NA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, A PROPOSTA DO CONTRAINTERESSADO S...../ N..... APRESENTA TERMOS E CONDIÇÕES EM EXPRESSA DESCONFORMIDADE LEGAL, NA MEDIDA EM QUE APRESENTA UMA ANTECIPAÇÃO DO PRAZO LEGAL DE PAGAMENTO DAS FATURAS, EM VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 299.º, N.º 1, ALÍNEA A) DO CCP, APLICÁVEL AO CONTRATO A CELEBRAR E AO RESPETIVO CADERNO DE ENCARGOS; ESTIPULA O PAGAMENTO DE JUROS NA MORA SUPERIOR A 60 DIAS, O QUE LIMITA A RESPONSABILIDADE PELA MORA EM VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 326.º, N.º 2, DO CCP; INCLUI UMA CLÁUSULA DE REVISÃO DE PREÇOS QUE NÃO CONSTA DO REGULAMENTOS CONCURSAIS E VIOLA, POR ISSO, O DISPOSTO NO ARTIGO 300.º DO CCP;
4.ª BEM ANDOU, ASSIM, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA AO CONSIDERAR QUE, APESAR DE TAIS SITUAÇÕES NÃO SE REFLETIREM NA AVALIAÇÃO DA PROPOSTA DO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO, SÃO SUBSUMÍVEIS AO DISPOSTO NO ARTIGO 70.º, N.º 2, ALÍNEAS B) E F) DO CCP E PRODUZEM EFEITOS DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA DAQUELE CONCORRENTE, POR AFETAREM O CONTEÚDO DA ADJUDICAÇÃO E OS TERMOS E CONDIÇÕES DO CONTRATO A CELEBRAR;
5.ª APESAR DE ADMITIR O “MÉRITO INTRÍNSECO DAS RAZÕES DA AUTORA”, EM ESPECIAL, QUANTO À QUESTÃO DAS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO E DA REVISÃO DE PREÇOS DA PROPOSTA DO S...../ N....., VEM A ENTIDADE DEMANDADA, ORA RECORRENTE, PRECONIZAR QUE UMA PROPOSTA QUE CONTENHA TERMOS E CONDIÇÕES VIOLADORAS DO CADERNO DE ENCARGOS, NÃO DEVE SER EXCLUÍDA, DEVENDO CONSIDERAR-SE “SANÁVEL” NO MOMENTO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 96.º, N.º 5, DO CCP;
6.ª NO ENTENDER DA RECORRENTE, NÃO LHE ASSISTE QUALQUER RAZÃO POIS O ARTIGO 96.º DO CCP DIZ RESPEITO À FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO E NÃO À FASE PRÉ-CONTRATUAL, À QUAL SÃO APLICÁVEIS AS DISPOSIÇÕES INVOCADAS PELA ORA RECORRIDA NA SUA PETIÇÃO INICIAL, NO QUE RESPEITA AOS VÍCIOS DA PROPOSTA DO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO S...../ N.....;
7.ª A (RECONHECIDA) EXISTÊNCIA DE TAIS VÍCIOS, COMO BEM SE ENTENDEU NA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, IMPLICA NECESSARIAMENTE A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DO S...../ N..... E, COMO TAL, IMPLICA A ILEGALIDADE DO ATO DE ADJUDICAÇÃO IMPUGNADO, DATADO DE 29 DE MARÇO DE 2016;
8.ª COMO É EVIDENTE, PARA ALÉM DE RESPEITAR OS TERMOS E CONDIÇÕES PREVISTOS NO CADERNO DE ENCARGOS, A PROPOSTA DO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO TINHA DE OBSERVAR O REGIME SUBSTANTIVO APLICÁVEL NOS TERMOS DO CCP E AINDA OS ESCLARECIMENTOS PELA ENTIDADE DEMANDADA NA FASE DE APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS QUANTO AO TIPO DE MÁQUINAS DE LAVAR E SECAR ROUPA, SENDO QUE TAIS ESCLARECIMENTOS CONSTITUEM PARTE INTEGRANTE DO CADERNO DE ENCARGOS;
9.ª COMO BEM SE DECIDIU NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, A PROPOSTA DO S...../ N..... APRESENTA CONDIÇÕES DE PAGAMENTO DO PREÇO QUE VIOLAM FRONTALMENTE O DISPOSTO NA LEI APLICÁVEL AO CONTRATO A CELEBRA;
10.ª A PROPOSTA DO S...../ N....., NOS SEUS PONTOS 12.3 E 12.5 (CFR. PÁGINAS 39 E SEGUINTES)
VIOLOU, ASSIM, FRONTALMENTE, O DISPOSTO NOS ARTIGOS 299.º, N.º 1, ALÍNEA, 326.º, N.º 2, E 300.º, RESPETIVAMENTE, DO CCP, ESTABELECENDO CONDIÇÕES QUE VIOLAM A LEI APLICÁVEL AO CONTRATO A CELEBRAR;
11.ª COMO DOUTAMENTE DECIDIU O JULGADOR A QUO, ANALISADOS OS PONTOS 12.3 E 12.5 DA PROPOSTA DO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO S...../ N....., “SALTA À VISTA” QUE ESTE CONCORRENTE ESTABELECEU TERMOS E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO E REVISÃO DE PREÇOS QUE NÃO ESTÃO CONTEMPLADOS E/OU NÃO TÊM QUALQUER CORRESPONDÊNCIA COM O PREVISTO NO CADERNO DE ENCARGOS;
12.ª O CE NÃO ESTABELECE QUE O PRAZO DE PAGAMENTO DAS FATURAS É CONTADO A PARTIR DA DATA DA EMISSÃO DAS FATURAS. E MUITO MENOS ESTABELECE QUE APENAS HAVERÁ JUROS DE MORA QUANTO A PAGAMENTOS “A MAIS DE 60 DIAS”;
13.ª COMO IGUALMENTE SE RECONHECEU NA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, A PROPOSTA DO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO S...../ N..... CONTEMPLA, NO SEU PONTO 12, UMA CLÁUSULA DE REVISÃO DE PREÇOS QUE VIOLA FRONTALMENTE O PREVISTO NO CADERNO DE ENCARGOS, NO QUAL NÃO SE PREVÊ QUALQUER REVISÃO DE PREÇOS, VIOLADO DE FORMA FLAGRANTE O DISPOSTO NO ARTIGO 300.º DO CCP;
14.ª COMO A RECORRIDA JÁ TEVE OPORTUNIDADE DE REFERIR NA SUA PETIÇÃO, FOI DOUTAMENTE DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUE É PROIBIDA A INCLUSÃO DE PROPOSTAS QUE APRESENTEM CONDIÇÕES VIOLADAS DE ASPETOS DO CONTRATO A CELEBRAR, ESTANDO NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS AS PROPOSTAS QUE, TAL COMO A PROPOSTA DO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO S...../ N....., CONTEMPLAM DECLARAÇÕES DE REVISÃO DE PREÇOS NÃO PREVISTAS NO CADERNO DE ENCARGOS (CFR. ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 24 DE MARÇO DE 2011, PROCESSO N.º 0975/10, DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT);
15.ª AO CONTRÁRIO DO QUE A RECORRENTE SUSTENTA, A INCLUSÃO DE CONDIÇÕES CONTRATUAIS DESCONFORMES COM O DISPOSTO NO CE NÃO PODE DEIXAR DE SER CONSIDERADA UMA INFRAÇÃO AO CLAUSULADO DESTA PEÇA PROCEDIMENTAL, O QUAL, REITERE-SE, DEVE SER ACEITE SEM RESERVAS E SEM QUAISQUER ALTERAÇÕES PELOS CONCORRENTES- CFR., NESTE SENTIDO, ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 20 DE SETEMBRO DE 2009, PROC. 662/09, DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT., E, BEM ASSIM, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL, DE 12 DE AGOSTO DE 2011, PROC. 07691/11, IGUALMENTE DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT;
16.ª ATENTO O ACIMA EXPOSTO, É MANIFESTAMENTE INFUNDADO E IMPROCEDENTE O ENTENDIMENTO SUSTENTADO PELO RECORRENTE DE QUE O ARTIGO 96.º, N.º 2, ALÍNEAS A) A D) E N.º 5 DO CCP, “DERROGA” A APLICAÇÃO DISPOSTO NOS ARTIGOS 70.º, N.º 2, ALÍNEA B) E 146.º, N.º 2, ALÍNEA O) DO MESMO CÓDIGO;
17.ª É EVIDENTE QUE O DISPOSTO NO ARTIGO 96.º DO CCP NÃO PERMITIA (NEM PERMITE) EVITAR A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO, DADO QUE NAQUELA NORMA NÃO SE TRATA DA ANÁLISE DE QUAISQUER VÍCIOS DA PROPOSTA (COMO OS QUE FORAM ELENCADOS PELA AUTORA E ATÉ RECONHECIDOS PELO JÚRI), MAS APENAS DE MERAS REGRAS DE INTERPRETAÇÃO E PREVALÊNCIA DO CONTEÚDO DE DOCUMENTOS QUE FAZEM PARTE INTEGRANTE DO CONTRATO A CELEBRAR;
18.ª NAS SITUAÇÕES DESCRITAS NA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO DA DOUTA DECISÃO RECORRIDA COMO SENDO CORRESPONDENTE A EVIDENTES VÍCIOS MATERIAIS DA PROPOSTA DO AGRUPAMENTO S...../ N....., É AINDA TOTALMENTE IRRELEVANTE O FACTO DE ESTE CONCORRENTE TER SUBSCRITO A DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO A QUE ALUDE O ANEXO I DO CCP OU O FACTO DE, NOS TERMOS DO ARTIGO 96.º, N.º 5, DO MESMO CÓDIGO, PREVALECER SOBRE A PROPOSTA EM CAUSO DE DIVERGÊNCIA;
19.ª LOGO, NÃO TEM QUALQUER CABIMENTO O ENTENDIMENTO SUSTENTADO NO RECURSO EM CRISE, O QUAL DESCONSIDERA DE FORMA FLAGRANTE O DISPOSTO NOS ARTIGOS 70.º, N.º 2, ALÍNEAS B) E F) E 146.º, N.º 2, ALÍNEA O) DO CCP;
20.ª PARA ALÉM DESTAS QUESTÕES, É EVIDENTE QUE A PROPOSTA DO S...../ N..... VIOLOU CLARAMENTE O DISPOSTO NO PONTO 2.3.4.1 DO CE, NO QUAL SE DISPÕE, EM MATÉRIA DE CONFIGURAÇÃO MÍNIMA DE MECANIZAÇÃO DA LIMPEZA, QUE “O NÃO CUMPRIMENTO DA CONFIGURAÇÃO MÍNIMA OBRIGATÓRIA DÁ DIREITO À EXCLUSÃO DO CONCORRENTE”;
21.ª IN CASU, COMO PRECONIZA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, A PROPOSTA DO AGRUPAMENTO S...../ N..... NÃO APRESENTOU MÁQUINAS DE LAVAR E SECAR ROUPA DOMÉSTICAS, EM CONFORMIDADE COM O ESCLARECIMENTO PRESTADO PELA ENTIDADE DEMANDADA NA FASE DE APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS (NO QUAL AQUELE REFERIU QUE OS CONCORRENTES, EM VEZ DE MÁQUINAS DE LAVAR ROUPA INDUSTRIAIS, DEVERIAM CONSIDERAR, NA FORMULAÇÃO DAS SUAS PROPOSTAS, MÁQUINAS DOMÉSTICAS COM ROBUSTEZ ADEQUADA À ATIVIDADE DO CHP, EPE);
22.ª ACRESCE QUE AQUELE AGRUPAMENTO NÃO FEZ IGUALMENTE CONSTAR DA SUA PROPOSTA AS FICHAS TÉCNICAS DAS MÁQUINAS DE LAVAR ROUPA, COMO EXPRESSAMENTE EXIGIDO PELO PONTO 3.12 DO CADERNO DE ENCARGOS;
23.ª COMO MUITO BEM SE CONCLUIU NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, OS ASPETOS E DOCUMENTOS EM FALTA NÃO SÃO DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E NÃO PODEM SER SUPRIDOS NA FASE DE HABILITAÇÃO OU NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO, SENDO ADEMAIS EXIGIDA A SUA APRESENTAÇÃO PELOS CONCORRENTES COM AS RESPETIVAS PROPOSTAS;
24.ª A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DO S...../ N..... TERIA, PORTANTO, DE SER IMPERIOSAMENTE DETERMINADA, SEJA POR VIA NA NORMA DE EXCLUSÃO EXPRESSA PREVISTA NO PONTO 2.3.4.1 DO CADERNO DE ENCARGOS, SEJA POR VIOLAÇÃO DAS REGRAS APLICÁVEIS À APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS (ARTIGO 146.º, N.º 2, ALÍNEAS D) E N) DO CCP);
25.ª AO CONTRÁRIO DO QUE SUSTENTA A RECORRENTE, TAIS DOCUMENTOS NÃO SÃO DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E NÃO PODIAM SER APRESENTADOS NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO;
26.ª COMO MUITO BEM SE REFERIU NA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO DA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, A PROPOSTA DO S...../ N..... VIOLOU DE FORMA FLAGRANTE O DISPOSTO NO ARTIGO 2.º, PONTO 2.3.4. E NO ARTIGO 3.º, N.º 3.112. DO CADERNO DE ENCARGOS;
27.ª NÃO PODIA, POIS, O S...../ N..... TER VISTO A SUA PROPOSTA AVALIADA QUANTO A ESTES PONTOS, REFERENTES À AVALIAÇÃO TÉCNICA DA SUA PROPOSTA. PELO CONTRÁRIO, A SUA PROPOSTA DEVERIA TER SIDO EXCLUÍDA COM FUNDAMENTO NAS ANTEDITAS DISPOSIÇÕES DO CADERNO DE ENCARGOS E, BEM ASSIM, NO DISPOSTO NO ARTIGO 146.º, N.º 2, ALÍNEA D) DO CCP;
28.ª BEM ANDOU, ASSIM, O TRIBUNAL A QUO AO CONSIDERAR ILEGAL O ATO ADJUDICATÓRIO E, BEM ASSIM, AO DETERMINAR A CONDENAÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA, ORA RECORRENTE, A ADJUDICAR A AQUISIÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA EM CAUSA À ORA RECORRIDA;
29.ª O QUE SE DISSE SOBRE O RECURSO DA ENTIDADE DEMANDADA, APLICA-SE, MUTATIS MUTANDIS, AO ADUZIDO PELO CONTRAINTERESSADO, ORA RECORRENTE, S...../ N..... NAS SUAS ALEGAÇÕES DE RECURSO;
30.ª NÃO TEM RAZÃO DE SER O ENTENDIMENTO DE QUE O TRIBUNAL A QUO DEVERIA TER CONSIDERADO PREVALECENTES AS NORMAS DO CADERNO DE ENCARGOS SOBRE OS VÍCIOS MATERIAIS CONSTANTES DA PROPOSTA DAQUELE CONTRAINTERESSADO, O QUE VIOLARIA DE FORMA CLARA O DISPOSTO NO ARTIGO 70.º, N.º 2, ALÍNEAS B) E F) DO CCP, APLICÁVEIS À FASE PRÉ-CONTRATUAL E NÃO À FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO;
31.ª AO CONTRÁRIO DO QUE ADUZ O CONTRAINTERESSADO RECORRENTE A RESPEITO DOS VÍCIOS EM CAUSA – QUE TAMBÉM NÃO SÃO NEGADOS PELO AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO - É IRRELEVANTE O FACTO DE AQUELE TER APRESENTADO A DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO A QUE RESPEITA O ANEXO I DO CCP, NÃO PODENDO MERECER TAMBÉM QUALQUER ACOLHIMENTO O ARGUMENTO DO RECORRENTE DE QUE OS ASPETOS EM CAUSA “NÃO ESTÃO INTIMAMENTE LIGADOS COM A EXECUÇÃO CONTRATUAL”;
32.ª NÃO PODERIA, POIS, O TRIBUNAL RECORRIDO CONSIDERAR NÃO ESCRITOS OS TERMOS E CONDIÇÕES VIOLADORES DA LEI E DO CADERNO DE ENCARGOS QUE O AGRUPAMENTO CONTRAINTERESSADO FEZ CONSTAR CLARAMENTE DA SUA PROPOSTA;
33.ª ASSIM COMO NÃO PODIA O TRIBUNAL RECORRIDO DESCONSIDERAR A APRESENTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS QUE NÃO RESPEITAM O DISPOSTO NAQUELE CADERNO DE ENCARGOS E A FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS (FICHAS TÉCNICAS) PERTINENTES PARA EFEITOS DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS À LUZ DO CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 22.º DO PROGRAMA DO PROCEDIMENTO;
34.ª ADEMAIS, AO CONTRÁRIO DO QUE O RECORRENTE PRECONIZA NO SEU RECURSO É TAMBÉM POR DEMAIS EVIDENTE QUE NÃO SE VERIFICA QUALQUER ERRO OSTENSIVO QUE DEVESSE CONSIDERAR-SE CORRIGIDO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 249.º DO CÓDIGO CIVIL, DESIGNADAMENTE POR VIA DE “AJUSTAMENTOS AO CONTEÚDO DO CONTRATO A CELEBRAR”;
35.ª ANALISADOS OS PONTOS 12.3 E 12.5 DA PROPOSTA DO CONTRAINTERESSADO NÃO RESULTA SER OSTENSIVO QUE TENHA OCORRIDO QUALQUER LAPSO OSTENSIVO DE RESPEITA ÀS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO DO PREÇO, JUROS DE MORA E REVISÃO DE PREÇOS. PELO CONTRÁRIO, O CONCORRENTE FOI BEM CLARO E FIRME NA EXPRESSÃO DA SUA VONTADE A RESPEITO DE TAIS TERMOS E CONDIÇÕES DA SUA PROPOSTA;
36.ª BEM ANDOU, ASSIM, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA AO NÃO CONSIDERAR A EXISTÊNCIA DE QUALQUER LAPSUS CALAMI NA PROPOSTA DO CONTRAINTERESSADO S...../ N......

II) Na decisão recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

A) A autora I…………. é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras atividades, à prestação de serviços de limpeza – ver doc nº 1 junto com a petição inicial.
B) Pela entidade demandada foi lançado o Concurso Público com Prévia Qualificação nº 125/2014, visando a aquisição da Prestação de Serviços de Higiene e Limpeza das instalações do Centro Hospitalar do Porto, EPE – ver docs juntos aos autos.
C) O anúncio de abertura do concurso foi publicado no dia 5.5.2015, no Diário da República – ver docs juntos aos autos.
D) O Concurso regeu-se pelo Programa de Procedimento junto aos autos como doc nº 2 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
E) Concurso regeu-se pelo Caderno de Encargos junto aos autos como doc nº 3 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
F) Nos termos do art 22º do Programa de Procedimento o critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do estabelecido no caderno de encargos.
G) O art 2º do Caderno de Encargos, com a epígrafe critério de avaliação das propostas, estabelece, no nº 2.1, que as propostas são avaliadas através dos seguintes critérios e respetivas ponderações:
- preço global da proposta (3 anos) – 50%
- plano de formação – 20%
- número total de elementos a afetar à prestação de serviços – 15%
- grau de mecanização da limpeza – 15%
H) O preço base (3 anos) que densifica o critério preço global da proposta é de €: 4.064.184,00 – art 2º, nº 2.3.1 do CE.
I) O art 2º, nº 2.3.4 do Caderno de Encargos, com a epígrafe densificação do critério grau de mecanização da limpeza, consta que neste critério de densificação estão contemplados os equipamentos mecânicos necessários a cada unidade, referindo o nº 2.3.4.1 que o não cumprimento da configuração mínima obrigatória dá direito à exclusão do concorrente.
J) O art 3º do Caderno de Encargos, sob a epígrafe âmbito, no nº 3.12, dispõe: os concorrentes devem apresentar catálogos e características técnicas dos equipamentos que utilizam e respetivos certificados.
K) Em novembro de 2015 foi enviado aos candidatos qualificados o Convite à apresentação de propostas, com o teor do doc nº 4 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
L) Apresentaram propostas as seguintes empresas concorrentes:
- I……….,
- E………,
- A…….,
- S………/ N……(em agrupamento de concorrentes) – ver docs juntos aos autos.
M) A 30.12.2015, após visita ao local, o júri prestou o seguinte esclarecimento sobre o Caderno de Encargos:
Máquinas de lavar e secar roupa
Neste momento ainda não é possível CHP definir com rigor os locais de instalação de lavagem e secagem de roupa (panos e mopas de limpeza). Em todo o caso o CHP determina no presente esclarecimento o seguinte:
• Em vez de máquinas industriais os concorrentes deverão considerar máquinas domésticas com robustez adequada à atividade do CHP;
• Independentemente do CHP disponibilizar ou não os locais para instalação das referidas máquinas os concorrentes deverão contemplá-las nas propostas, pois serão objeto de incorporação na avaliação técnica das propostas recebidas – ver paa.
N) O contrainteressado apresentou máquinas de lavar e secar roupa industriais – ver proposta do contrainteressado inserta no paa.
O) Do anexo II da proposta do contrainteressado, relativo a fichas técnicas de equipamentos e utensílios, não fazem parte as fichas técnicas das máquinas de lavar roupa – ver proposta do contrainteressado inserta no paa.
P) No ponto 12 da proposta o contrainteressado S…./ N………… tratou da proposta financeira/ 12.1. valor mensal/ 12.2. valor global – ver proposta inserta no processo administrativo apenso.
Q) A proposta do contrainteressado S……../ N……….., no ponto12.3, fez constar o seguinte:
Os valores apresentados são válidos na vigência do período contratual. No caso de prorrogação os preços serão atualizados, por acordo entre as partes, tendo por base a taxa de inflação do INE referente ao ano anterior e de atualização em sede de contratação coletiva do setor.
Sempre que se verifiquem alterações das tabelas salariais do setor por portaria, CCT ou outra disposição de caráter legal, serão os valores atualizados, com efeitos a partir da entrada em vigor da correspondente alteração – ver proposta inserta no processo administrativo apenso.
R) A proposta do contrainteressado S……/ N….., no ponto12.5, fez constar o seguinte:
Os montantes a que supra se alude deverão ser pagos no prazo de 30 dias contados da emissão da respetiva fatura.
Os pagamentos a mais de 60 dias ficarão sujeitos a juros de mora nos termos da lei, os quais, sobre o montante em dívida, vencer-se-ão até integral pagamento – ver proposta inserta no processo administrativo apenso.
S) A 18.2.2016 o júri procedeu à elaboração do relatório preliminar e, por ter ficado em primeiro lugar o agrupamento contrainteressado S…./ N……, (em segundo lugar ficou a autora) foi proposta a adjudicação ao 1º classificado – ver doc nº 5 junto com ss pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
T) Notificada do relatório preliminar, a autora pronunciou-se, requereu a exclusão da proposta do agrupamento contrainteressado e a graduação da sua proposta em primeiro lugar para efeitos de adjudicação – ver anexo II ao relatório final, junto como doc nº 6 com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
U) Também a concorrente E....... se pronunciou em sede de audiência prévia – ver anexo I ao relatório final, junto como doc nº 6 com a pi.
V) Em março de 2016 o júri elaborou o relatório final, junto como doc nº 6 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte:
• Sem afetar a circunstância da bem observada crítica do concorrente I......, o apoio normativo ínsito na norma do art 96º, nº 2, als a) a d) e nº 5 do Código dos Contratos Públicos implica que na contratação deva prevalecer, em situações de desarmonia, o teor regulatório constante do caderno de encargos e, em detrimento de sentido diverso ou divergente constante da proposta apresentada pelo virtual adjudicatário. Uma tal norma do CCP elimina o impacto do argumento, apesar do acerto de que se revista quanto à questão das condições de pagamento e da revisão de preços.
• Por outro lado, as criticas dos concorrentes, comuns neste particular, quanto aos aspetos da proposta da S...../ N..... e das demais, no que concerne à afetação de recursos e à identificação e documentação de equipamentos, ainda que sejam acertadas, não podem produzir efeitos invalidantes (...).
• A eventual falta de documentação relativa às fichas técnicas é uma matéria que sempre poderá ser relevada – por ser essa a sede própria – na fase da habilitação do concorrente adjudicatário. Admite-se que o CE possa ser menos impressivo na distinção entre os elementos que devem constar da proposta – e que contenham os atributos com base nos quais os concorrentes, pelas suas propostas, são avaliados em concorrência – e aqueles que são eminentemente elementos típicos da fase da habilitação do virtual adjudicatário, sabendo-se que esse foi um salto evolutivo consagrado pela reforma operada pelo CCP posto que desde 2008 passou a ser apenas exigível ao adjudicatário a apresentação de todos os documentos de habilitação, depois de muitos anos e procedimentos em que todos os concorrentes, para o serem, antes portanto de qualquer virtual adjudicação, tinham de apresentar todos os documentos de habilitação, agora apenas exigíveis se e na fase em que tal se mostra exigível, sob pena de caducidade do ato adjudicatório, como decorre do art 86º, nº 1 do CCP.
CONCLUSÃO:
Não obstante o seu merecimento intrínseco e a mais-valia que aportam ao procedimento, é de desatender, na sua componente jurídica, a douta argumentação apresentada pelas concorrentes E....... e I.......
Assim, o júri do procedimento determina a conversão do relatório preliminar em relatório final mantendo a ordenação das propostas através da qual é virtualmente adjudicatário o concorrente S...../ N..... – ver doc nº 6 junto com a pi.
W) O relatório final foi notificado aos concorrentes a 29.3.2016 – ver docs juntos aos autos.
X) Ato impugnado: a 29.3.2016 do CA da demandada adjudicou o objeto do procedimento ao agrupamento S...../ N....., pelo preço total de €: 4.515.788,27, para o período de 1.4.2016 a 31.3.2019 – ver doc nº 7 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Y) A decisão do procedimento foi notificada aos concorrentes a 4.4.2016 – ver docs juntos aos autos.

III – Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações importa conhecer do mérito dos mesmos, que têm como objecto a discordância das recorrentes quanto ao decidido pelo T.A.F. de Sintra quanto à procedência dos pedidos formulados pela ora recorrida.

Vejamos:

A sentença proferida pelo T.A.F. de Sintra decidiu, em primeiro lugar, pela invalidade da deliberação impugnada com fundamento na circunstância de a proposta apresentada pelas contra interessadas S...../ N..... estabelecer condições de pagamento de preço, quanto à contagem do prazo de pagamento das facturas a partir da data da sua emissão, pagamento de juros de mora e revisão de preços violadora do disposto nos artigos 299º, nº 1 alínea c), 326º, nº 2 e 300 do Código dos Contratos Públicos, entendendo a entidade recorrida que tais aspectos não contendem “…com o objecto do contrato nos seus aspectos substantivos, materiais, do conteúdo prestacional de vinculação do concorrente…”, pelo que não haveria lugar à exclusão da proposta, por esse o sentido que resulta das normas conjugadas dos artigos 96º nº 4 e 98 nº 4 do Código dos Contratos Públicos.

Vejamos:

A decisão recorrida, no que concerne à invalidade da deliberação por violação dos referidos preceitos do Código dos Contratos Públicos, estribou-se na seguinte argumentação:
(…)
“Nos termos do art 22º do Programa de Procedimento o critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do estabelecido no caderno de encargos (cfr art 74º, nº 1, al a) do CCP).
Por sua vez, o art 2º do Caderno de Encargos, com a epígrafe critério de avaliação das propostas, estabelece, no nº 2.1, que as propostas são avaliadas através dos seguintes critérios e respetivas ponderações:
- preço global da proposta (3 anos) – 50%
- plano de formação – 20%
- número total de elementos a afetar à prestação de serviços – 15%
- grau de mecanização da limpeza – 15%

Ou seja, os aspetos de execução do contrato deixados à concorrência são o preço, os recursos humanos, o plano de formação e o grau de mecanização da limpeza, tudo o mais constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de fatores e subfatores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta economicamente mais vantajosa, mas ainda assim não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.

A proposta do S...../ N..... apresenta condições de pagamento de preço – o prazo de pagamento das faturas, de 30 dias, a contar da respetiva emissão – pagamento de juros de mora a mais de 60 dias – e uma cláusula de revisão do preço contratual – que está em desconformidade com o disposto em normas do Código de Contratos Públicos.

A saber,
Nos termos do art 299º, com a epígrafe prazo de pagamento, nº 1, al a) do CCP:

1 - Os pagamentos devidos pelo contraente público devem ser efetuados no prazo de 30 dias após a entrega das respetivas faturas, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem.
1 - Sempre que do contrato não conste data ou prazo de pagamento, a obrigação pecuniária vence-se, sem necessidade de novo aviso:
a) 30 dias após a data em que o contraente público tiver recebido a fatura ou documento equivalente;
b) (...).
De acordo com o art 326º, com a epígrafe atrasos nos pagamentos, nº 2 do CCP:
2- A obrigação de pagamento de juros de mora vence-se automaticamente, sem necessidade de novo aviso, consoante o caso, uma vez vencida a obrigação pecuniária nos termos do n.º 1 do artigo 299.º ou decorrido o prazo previsto nos n.os 3 e 4 do mesmo artigo.

O art 300º, com a epígrafe revisão de preços, estipula o seguinte:

Sem prejuízo do disposto nos artigos 282.º, 341.º e 382.º, só há lugar à revisão de preços se o contrato o determinar e fixar os respectivos termos, nomeadamente o método de cálculo e a periodicidade.

A proposta do S...../ N..... responde a estas normas nos termos que seguem

Ponto 12.3 – revisão de preços:
Os valores apresentados são válidos na vigência do período contratual. No caso de prorrogação os preços serão atualizados, por acordo entre as partes, tendo por base a taxa de inflação do INE referente ao ano anterior e de atualização em sede de contratação coletiva do setor.
Sempre que se verifiquem alterações das tabelas salariais do setor por portaria, CCT ou outra disposição de caráter legal, serão os valores atualizados, com efeitos a partir da entrada em vigor da correspondente alteração.

Ponto 12.5 – prazo de pagamento:
Os montantes a que supra se alude deverão ser pagos no prazo de 30 dias contados da emissão da respetiva fatura.

Ponto 12.5 – atrasos nos pagamentos:
Os pagamentos a mais de 60 dias ficarão sujeitos a juros de mora nos termos da lei, os quais, sobre o montante em dívida, vencer-se-ão até integral pagamento.

A proposta levada ao procedimento concursal pela autora, objeto de adjudicação, apresenta termos e condições em relação expressa de desconformidade legal, na medida em que apresenta:
i) uma antecipação no prazo legal de pagamento das faturas, em violação do disposto no art 299º, nº 1, al a) do CCP;
ii) o pagamento dos juros apenas terá lugar na mora superior a 60 dias, o que configura uma cláusula contratual que, sem motivo atendível e justificado face às circunstâncias concretas, limita a responsabilidade pela mora, em violação do disposto no art 326º, nº 2 do CCP;
iii) uma cláusula de revisão de preços que não consta dos regulamentos concursais e viola, por isso, o disposto no art 300º do CCP.”

Considerou a sentença recorrida que tais “…as situações de facto não se reflectem na avaliação e classificação da proposta do agrupamento, mas são subsumíveis no regime do artº 70º, nº 2, al. b) e f) do CCP e produzem efeitos na admissão ou exclusão da proposta, no conteúdo da adjudicação e bem assim no contrato a celebrar.”

Prescrevem as alíneas b) e f) do nº 2 do artigo 70 do CCP:

“Artigo 70º
Análise das propostas

(…)
2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º.
(…)
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.

A entidade demandada alegou que a “desconformidade” detectada não contende com o objecto do contrato nos seus aspectos substantivos, materiais, do conteúdo prestacional de vinculação dos concorrentes, pelo que a mesma não importará a exclusão da proposta, fazendo apelo ao preceituado nos artigos 96º nºs 4 e 5, 98 nº 4 e 57º nº 1 alínea a) do CCP, preceitos que se transcrevem:

“Artigo 57º
Documentos da proposta

1 – A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;”
(….)

Artigo 96º
Conteúdo do contrato

(….)
4 – A entidade adjudicante pode excluir expressamente do contrato os termos ou condições constantes da proposta adjudicada que se reportem a aspectos da execução do contrato não regulados pelo caderno de encargos e que não sejam estritamente necessários a essa execução ou sejam considerados desproporcionado.”
5 – Em caso de divergência entre os documentos referidos no nº 2, a prevalência é determinada pela ordem pela qual são indicados nesse número.

Artigo 98º
Aprovação da minuta do contrato

(…)
4 – Da minuta devem constar expressamente os termos e as condições da proposta adjudicada excluídos do contrato nos termos do disposto no nº 4 do artigo 96º”

Importa recordar estar em causa a proposta apresentada pelas recorridas contra-interessadas, que apresentava condições de prazo de pagamento das facturas, regime de juros de mora e cláusula de revisão de preços em manifesta desconformidade com o Código dos Contratos Públicos, nos termos apontados na sentença recorrida, parcialmente supra transcrita, pelo que importa, desde já, afastar a tese sustentada pelo recorrente Centro Hospitalar, dado a declaração prevista na alínea a) do nº 1 do artº 57º do CCP não permitir afastar a exclusão de propostas que violem, como é o caso da apresentadas pelas contra-interessadas recorridas, não só aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, como também as normas do Código dos Contratos Públicos, referidas na sentença recorrida, supra parcialmente transcrita.

O mesmo se diga relativamente aos nºs 4 e 5 do artigo 96º do Código dos Contratos Públicos, visto que, constatando-se que a proposta apresentada pelas recorrentes S...../ N....., deveria ter sido excluída, ao abrigo das alíneas b) e f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, nunca tal questão poderia ser deixada, como bem se refere na decisão recorrida, para resolver em sede de elaboração do contrato, expurgando da mesma os fundamentos que deveriam ter constituído alicerce de exclusão nos termos supra expostos.

Conforme referem Mário Esteves e Rodrigo Esteves de Oliveira (1): “Note-se que nas situações descritas no artº 70º, nº 2, al. b) do CCP é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artº 96º nº 5 do mesmo CCP, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles: se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração para a legitimar.”

Assim, é de concluir que sendo a proposta apresentada portadora de causa(s) de exclusão, nos termos apontados na decisão recorrida e que se acolhem, não podem os preceitos invocados pelo recorrente Centro Hospitalar, e que intervém na fase de elaboração do contrato, servir, como parece entender o recorrente, para “sanar” as mesmas, por intermédio da exclusão, no contrato, dos termos e condições que constituem a proposta que deveriam ter sido alicerce de decisão de exclusão da mesma.
Para afastar a fundamentação vertida na sentença recorrida, no que diz respeito ao incumprimento da configuração mínima de mecanização da limpeza, prevista no caderno de encargos, e por falta de apresentação de documentação técnica exigida aos concorrentes, alegou o recorrente Centro Hospitalar que o júri do concurso aceitou todas as tipologias – industriais ou domésticas – das máquinas de lavar e de secar apresentadas pelos concorrentes, sendo a tipologia industrial mais robusta, não tendo relevado a ausência de apresentação de fichas técnicas dessas máquinas por alguns concorrentes dada a indefinição quanto aos locais para alojar as mesmas, bastando-se com a qualificação das máquinas como industriais, sendo a apresentação das fichas técnicas despicienda à luz do caderno de encargos, dado a apresentação das mesmas sempre poder ocorrer no decurso da execução do contrato – conclusões 8ª e 9ª –, sendo que o princípio da proporcionalidade sempre obstaria a que uma proposta fosse excluída por falta de elementos acessórios, cognoscíveis da entidade adjudicante – conclusão 10º.

Apreciando, para o que importa fazer apelo à matéria de facto assente, concretamente os factos contidos nos itens I), J), M) e N) e O) dos factos apurados na sentença recorrida: o art 2º, nº 2.3.4 do Caderno de Encargos, com a epígrafe densificação do critério grau de mecanização da limpeza, consta que neste critério de densificação estão contemplados os equipamentos mecânicos necessários a cada unidade, referindo o nº 2.3.4.1 que o não cumprimento da configuração mínima obrigatória dá direito à exclusão do concorrente – item I) – o artº 3º do Caderno de Encargos, sob a epígrafe âmbito, no nº 3.12. dispõe: os concorrentes devem apresentar catálogos e características técnicas dos equipamentos que utilizam e respectivos certificados – item J) - em 30.12.2015, após visita ao local, o júri prestou o seguinte esclarecimento sobre o Caderno de Encargos:
Máquinas de lavar e secar roupa
Neste momento ainda não é possível CHP definir com rigor os locais de instalação de lavagem e secagem de roupa (panos e mopas de limpeza). Em todo o caso o CHP determina no presente esclarecimento o seguinte:
• Em vez de máquinas industriais os concorrentes deverão considerar máquinas domésticas com robustez adequada à atividade do CHP;
• Independentemente do CHP disponibilizar ou não os locais para instalação das referidas máquinas os concorrentes deverão contemplá-las nas propostas, pois serão objeto de incorporação na avaliação técnica das propostas recebidas – item M) - o contrainteressado – aqui recorrentes - apresentou máquinas de lavar e secar roupa industriais – item N) - do anexo II da proposta do contrainteressado, relativo a fichas técnicas de equipamentos e utensílios, não fazem parte as fichas técnicas das máquinas de lavar roupa – item O).

A matéria de facto supra recordada permite concluir pela improcedência da argumentação aduzida pelo recorrente Centro Hospitalar. Com efeito, tendo a proposta apresentada pelos ora recorrentes S...../ N..... apresentado máquinas de lavar e secar industriais, não cumprindo assim o esclarecimento prestado pelo júri em 30 de Dezembro de 2015, deveria a proposta apresentado pelos aqui recorrentes ter sido excluída, desde logo com fundamento no ponto 2.3.4 do Caderno de Encargos que expressamente referia que o “…não cumprimento da configuração mínima obrigatória dá direito à exclusão do concorrente”.

Recorde-se, a este propósito, que o grau de mecanização da limpeza foi critério, erigido pelo Centro Hospitalar, de avaliação das propostas, pelo que se a proposta apresentada pelos aqui recorrentes - contra-interessados - não cumpria o estabelecido no esclarecimento prestado pelo júri – máquinas domésticas com robustez adequada à actividade do Centro Hospitalar – deveria a mesma ser ter sido excluída, em obediência ao referido ponto do Caderno de Encargos, sendo que, se a entidade demandada entendia serem as maquinas industriais “mais robustas”, como alegou, então deveria ter exigido que as propostas a apresentar as previssem, ao contrário do que sucedeu.

Acresce que a falta dos catálogos, características técnicas e certificados dos equipamentos – exigência que se percebe pela necessidade de avaliar o grau de mecanização de limpeza – deveria ter inviabilizado a avaliação do item grau de limpeza, sendo notório que a proposta dos contra-interessados, violou o disposto no ponto 3.12 do Caderno de Encargos, não sendo a apresentação das “fichas técnicas”, ao contrário do alegado, despiciendas à luz do caderno de encargos, dada a exigência que, expressamente quanto a este aspecto, consta do mesmo.

Assim, ao contrário do sustentado pelo Centro Hospitalar, a sentença recorrida não violou o princípio da proporcionalidade, dado os preceitos supra referidos, bem como os também aludidos itens do caderno de encargos imporem, ao contrário do que sucedeu, a exclusão da proposta dos contra-interessdos – ora recorrentes – nem o artº 146 nº 2 do CCP, pelo que improcede a pretensão recursiva formulada pelo Centro Hospitalar.

O recurso dos contra-interessados S...../ N......

Os recorrentes sustentam, nas respectivas alegações, que a decisão de adjudicação não padece de qualquer ilegalidade, fazendo apelo aos seguintes argumentos: a prevalência das normas constantes do Caderno de Encargos; a declaração prevista no artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, por força da qual os contra-interessados, aqui recorrentes, se comprometeram a cumprir as disposições do procedimento – questão supra abordada, tendo-se concluído pela improcedência da argumentação aduzida -; tendo ainda invocado que todas as questões que levaram o Tribunal a quo a concluir no sentido da invalidade da deliberação impugnada “…não estão intimamente ligados com a execução contratual.”, referindo que as cláusulas constantes da proposta deveriam ter-se como não escritas ou tidas como mero lapso de escrita, ao abrigo do artigo 249º do CCP, podendo ser supridas em sede de redacção da minuta do contrato, não devendo tais lapsos determinar a exclusão do concorrente, podendo ser objecto de pedido de esclarecimento do júri; sustentando que o eventual não cumprimento do disposto em sede de Caderno de Encargos deveria ser avaliado “…nos respectivos critérios de avaliação, tal como especificado no ponto 2.3.3. do Caderno de Encargos.”, “já que a exclusão prevista no ponto 2.3.4.1 apenas poderá ser aferida em sede de execução contratual”, pelo que o procedimento contratual não padeceria de qualquer ilegalidade.

Embora as recorrentes não tenham levado a argumentação supra transcrita às conclusões das respectivas contra alegações importa apreciar os respectivos fundamentos, que, o supra referido deixa antever, não serão de acolher.

No que concerne à invocada prevalência das normas do Caderno de Encargos é infundado tal alegação dado que, se assim não fosse, permitir-se-ia a admissão de propostas que, à luz do disposto no artigo 70º nº 2 alínea b), deveriam ter sido excluídas.

Quanto à invocada não violação do artigo 299º nº 1 do CPP – relativo ao prazo de pagamento – é patente que a proposta apresentada pela contra-interessada viola o referido preceito, dado prever, no ponto 12.5 “…uma antecipação legal no prazo legal de pagamento das facturas”, que deveria ter sido fundamento de exclusão da proposta, não se acolhendo a argumentação segundo a qual deveria, o referido ponto da proposta, ser dado como não escrito, dado tal ponto da proposta constar expressamente da mesma, sendo motivo de exclusão.

É de rejeitar, nos termos supra aduzidos, a argumentação segundo a qual as cláusulas da proposta dos ora recorrentes, que deveriam ter ditado a sua exclusão, poderiam ser “eliminadas” aquando da outorga do contrato, reiterando-se que as mesmas não podem ser tidas como não escritas ou dever ser consideradas como mero lapso, dado inexistir fundamento para, como se refere na decisão recorrida, “…que a ninguém se levante dúvida sobre a equivocidade” do constante nos pontos 12.3 e 12.5 da proposta das recorrentes, o que não se verifica dado a redacção dos referidos pontos não permitir concluir, nem os recorrentes aduzem argumentos nesse sentidos, pela existência do invocado lapso de escrita.

No que concerne à revisão de preços, que não é específico, ao contrário do alegado, dos procedimentos de empreitadas de obras públicas, é patente que o ponto 12.3 da proposta das recorrentes viola o artigo 300º do Código dos Contratos Públicos, por a mesma não constar, como se referiu na sentença recorrida, dos regulamentos concursais, constituindo, ou devendo ter constituído, motivo de exclusão da proposta.

Naturalmente que, constituindo os já referidos pontos da proposta dos aqui recorrentes fundamento de exclusão, nenhum pedido de esclarecimento havia que ser feito, devendo ser tomada decisão de exclusão da mesma, dado os pedidos de esclarecimento não poderem ser usados para eliminar motivos de exclusão das propostas.

Por último, importa referir, para refutar a argumentação aduzida pelas contra-interessada, que o motivo de exclusão previsto no ponto 2.3.4.1 do caderno de encargos de acordo com o qual “o não cumprimento da configuração mínima obrigatória dá direito à exclusão do concorrente”, é para ser aferido em sede de apreciação das propostas, como emerge da inequívoca redacção deste item do caderno de encargos e não em sede de execução do contrato.

Assim, é de concluir, ao contrário do alegado pelas contra interessadas, aqui recorrentes, existirem fundamentos para exclusão da proposta por estas apresentada, pelo que a deliberação impugnada nos autos padecia, conforme bem se decidiu na decisão recorrida, de invalidade, devendo ser invalidada.

O pedido de reconhecimento da isenção de custas formulado pela recorrente S....., ao abrigo do disposto na alínea f) do artº 4º do R.C.P.

A referida recorrente, na esteira do peticionado na p.i. referiu estar isenta de custas, nos termos da alínea f) dartº 4º do R.C.P., tendo referido ser pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, constituída ao abrigo do D.L. nº 209/2015, de 25 de Setembro, que prossegue fins de interesse geral e da comunidade nacional, dado exercer exclusivamente actividades de suporte hospitalar.

Apreciando, tendo presente que o recorrente S..... foi condenada em custas pelo T.A.F. de Sintra.

O S..... – Serviço de Utilização Comum dos Hospitais – de acordo com o artigo 1º dos respectivos Estatutos é uma pessoa colectiva de direito privado, de tipo associativo, sem fins lucrativos e de utilidade pública administrativa, tendo por finalidade, de acordo com o artigo 3º, realizar actividades de interesse público de prestação de serviços comuns aos hospitais nas áreas instrumentais à actividade da prestação de cuidados de saúde, contribuindo para o aumento da eficácia e eficiência do sistema de saúde e para a sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde.

De acordo com a alínea f) do nº 1 do artigo 4º do R.C.P. estão isentas de custas “as pessoas colectivas privadas sem fins lucrativos, quando actuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto ou nos termos de legislação que lhes seja aplicável”, o que não verifica nos presentes autos de contencioso pré-contratual em que a S..... está a defender a sua posição de adjudicatária em concurso lançado pelo Centro Hospitalar do Porto, pelo que não actua exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições, nem para defender interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto, pelo que é de entender que, nos presentes autos, a recorrente S..... não beneficia de isenção de custas

III) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento aos recursos.
Custas pelos recorrentes
Lisboa, 16 de Março de 2017

Nuno Coutinho
José Gomes Correia
Paulo Vasconcelos
(1)In “Concursos e outros procedimentos de contratação pública”, pág. 934.