| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. Maria ..., identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (2) Loures, que julgou improcedente a oposição à execução fiscal deduzida, veio da mesma recorrer para o Supremo Tribunal Administrativo o qual, por despacho do Relator de 311.1.2007, transitado em julgado, se declarou incompetente em razão da hierarquia para do mesmo conhecer, por a competência para o efeito se radicar neste Tribunal, para onde os autos vieram a ser remetidos, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
a- A ora recorrente actuou na Sociedade, originária devedora, sem qualquer tipo de ilicitude e de culpa;
b)- A recorrente sempre agiu diligentemente e sempre como um "bónus pater familiae”;
c) - A sua gestão, nos momentos que se proporcionaram, sempre foi diligente, pois tudo fez para manter em exercício a Sociedade da qual foi sócia, com seu marido, verdadeiro gerente de facto;
d) - A recorrente sempre se pautou por honrar os compromissos da Sociedade e honrou-os quando lhe foi efectivamente possível;
e) - A recorrente, em tempo algum desbaratou o património da Sociedade e nunca dela tirou qualquer proveito em seu benefício ou de seus familiares;
f) - A recorrente sempre pugnou pelo bom êxito da Sociedade e sempre se esforçou por satisfazer os compromissos com os empregados e fornecedores e, só no extremo das suas forças, deixou de satisfazer créditos ao Estado, aqui, concretamente, à Segurança Social, não intencionalmente, mas por total dificuldades de tesouraria.
Termos em que, julgando a Impugnação procedente, Vs. Exas. farão Inteira
JUSTIÇA
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a recorrente não ter logrado provar que não fora por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver as dívidas exequendas.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se a ora recorrente logrou provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver as dívidas exequendas.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
1. Os autos de execução fiscal n° 3492- 96/ 160030.3 e apenso, em nome P... perfumes e Cosméticos Lda. reportam-se a dívidas de contribuições e juros ao Centro Regional de Segurança Social de Lisboa, referentes aos períodos de 01/94 a 12/94, 1/95 a 12/95 e 1/96 a 6/96 no valor total de € 19.250,42, (fls. 100 dos autos e capa do processo de execução apenso),
2. O processo 3492-96/160030.3 teve por base a certidão n° 96100053 referente ao período de 01/94 a 12/94, 1/95 e 2/95, e foi instaurado em 22/02/96 (fls. 100 dos autos e capa e folhas 2 do processo de execução apenso),
3. O processo 3492-00/160671.9 teve por base a certidão n° 3335/2000 referente ao período de 03/95 a 12/95, 1/96 a 6/96, e foi instaurado em 06/11/2000 (fls. 100 dos autos e capa e folhas 2 do 2° processo de execução apenso),
4. A ora oponente foi citada pessoalmente por carta registada com aviso de recepção em 20/8/2004 como responsável subsidiário das dívidas referidas nos nós anteriores (cf. resulta da conjugação de folhas 91 a 100 dos autos e folhas 75 a 83 do apenso);
5. Em 13/09/04, deduziu a presente oposição (cf., carimbo a folhas 2 dos autos).
6. Em 13/05/1999 foi outorgada escritura de cessão de quotas no 7° cartório Notarial de Lisboa, segundo a qual os sócios da devedora originária cederam as quotas à sociedade Perricar - Comércio de Viaturas Lda. ( cf. cópia de escritura a folhas 35 a 38);
7. O acto referido no n° anterior foi registado por ap. 08/991227 e ap. 09/99127 (cf. folhas 42)
8. Por ap. 06/991227 foi registada a cessação de funções da gerente Maria P..., por destituição em 11/12/98 (cf. folhas 41)
9. O processo de execução fiscal referido em 1 esteve parado desde 23/02/96 a 20/06/97.
10. À devedora originária foi autorizado o pagamento da dívida ao abrigo do Dec-Lei n° 124/96 de 10/08, quanto às dívidas a que se reporta a certidão n° 961 0053, (folhas 9 do apenso e 71 dos autos);
11. O acordo a que se refere o n° anterior foi revogado por incumprimento em 26/04/99 (cf. folhas 10 do apenso e 72 dos autos).
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A decisão da matéria de facto efectuou-se com base na razão ciência das testemunhas, do exame das informações e dos documentos, não impugnados, que dos autos constam, todos objecto de análise concreta, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
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Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes da oposição, não se provaram os que não constam da factualidade supra.
4. Para julgar improcedente a oposição à execução fiscal deduzida considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que não se verificava a prescrição das obrigações para a Segurança Social exequendas, e que a mesma não logrou provar que não fora por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver tais dívidas.
Para a recorrente de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, desde logo sobressai, que a ora recorrente “deixou cair” o fundamento da prescrição de tais obrigações para a Segurança Social, matéria que havia sido articulada nos art.ºs 26.º e 27.º da sua petição de oposição à execução fiscal e fora conhecida na sentença ora recorrida em sentido para si desfavorável, pelo que continua a insurgir-se contra a mesma sentença, apenas, quanto ao outro fundamento aí conhecido e que igualmente foi decidido em sentido desfavorável, qual seja o de não ter sido por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver tais dívidas.
Vejamos então.
(1)Estão em causa as dívidas de contribuições à Segurança Social relativas aos meses de Janeiro de 1994 a Junho de 1996, a que é aplicável o regime do art.º 13.º do CPT, por tais contribuições, na parte devidas pelas entidades patronais, assumirem a feição de verdadeiros impostos, em que a sentença recorrida julgou que a oponente não logrou fazer a prova de não ter sido por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver a dívida exequenda, por ter sido pela sua conduta (activa ou omissiva) que ocorreu a insuficiência do património da executada para solver tais dívidas, existindo nexo causal entre a sua conduta e esse resultado.
A norma do art.º 13.º do CPT, na redacção então vigente, rezava assim:
1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativas ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.
Este regime normativo é inovatório e foi pela primeira vez introduzido no nosso direito pelo Decreto-Lei n.º 68/87, de 9 de Fevereiro, ao vir permitir mesmo para os gerentes ou administradores que tenham exercido efectivamente as correspondentes funções, pudessem ser desresponsabilizados pelas dívidas desse ente colectivo, de natureza fiscal ou equiparada, desde que não tenha sido por culpa dos mesmos que o património social se tenha tornado insuficiente para as solver, constituindo um fundamento válido para a oposição.
O administrador ou gerente, uma vez nomeado e iniciado o exercício das suas funções passa a ter direitos (entre eles, por ex., o de remuneração pelo seu cargo) e obrigações para com a sociedade e para com terceiros. Há-de cumprir obrigações emergentes dos estatutos da sociedade e de outra origem interna, e obrigações de variados preceitos legais. Tem o dever de administrar a empresa de modo a que ela subsista e cresça, para tal desenvolvendo os negócios adequados; e, orientando a demais actividade daquela, deve cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se torne insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa; e, quando houver risco de o património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, tem ainda a obrigação de pedir em tribunal a convocação dos credores para que estes e o juiz decidam o destino da empresa - cfr. entre outros, os art.ºs 71.º a 84.º e 252.º a 262.º do Código das Sociedades comerciais, 1140.º do CPC e art.º 6.º do CPEREF, aprovado pelo Dec-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, e o acórdão do então Tribunal Tributário de 2.ª Instância de 12.11.1991, publicado na CTF n.º 365, pág. 259 e segs.
"A obrigação do administrador é a de dirigir, administrar, conduzir a gestão social, o que se deve concretizar, particularmente, no exercício da actividade para que a sociedade se constituiu.
Trata-se de uma obrigação de conteúdo indefinido...o qual deve ser sucessivamente determinado ...em função de duas noções: a de diligência e a de interesse da sociedade (art.º 64.º do CSC)"(2).
Tendo em conta as vertentes psicológica, normativa e objectiva(3), a diligência no sentido normativo, e que aqui importa considerar enquanto "...grau de esforço exigível do administrador para, primeiro, de entre os actos possíveis de adoptar segundo as suas opções discricionárias, determinar os que são adequados ao fim imposto e, depois, dar-lhes execução", pressupõe a sua aferição em função daquela que fosse exigível a um administrador normalmente diligente uma vez colocado nas mesmas circunstâncias, para o desempenho das respectivas funções, tendo em conta a referência à diligência de um gestor criterioso e ordenado contida no art.º 64.º do CSC.
E assim sendo, impõe-se, desde logo, a todo aquele que assuma uma tal qualidade, que assuma postura responsável e ponderada, no desempenho das suas funções, por forma a que aquela corresponda a uma actuação que, de acordo com o exigível a um administrador criterioso, colocado em idêntica situação e dentro da inerente discricionariedade técnica, se mostre, em princípio, como adequado ao alcance dos objectivos para que a sociedade se constituiu; dito de outra forma e "a contrario" "...impõe-se ao administrador... que as suas opções discricionárias não sejam o fruto de improvisações irresponsáveis ou negligentes mas de decisões meditadas, ainda que envolvendo riscos, devidamente calculados e ponderados"(4).
Aliás, a infracção pelo gestor, intencionalmente, das regras económicas de uma gestão racional, em unidade económica do sector público ou cooperativo, poderá integrar o crime previsto no art.º 235.º do Código Penal, entendendo-se esta, como o conjunto dos deveres objectivos de cuidado pertinentes às legis artis duma gestão responsável, em última instância apostada em minimizar os custos e maximizar os proveitos(5), para atingir o desiderato legal da “diligência dum gestor criterioso e ordenado”.
Desde a entrada em vigor do citado Dec-Lei n.º 68/87, firmou-se no nosso direito, no campo tributário, o princípio da culpa (não presumida, mas real) em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores das sociedades de responsabilidade limitada.
A culpa - como é sabido - consiste na omissão de um dever de diligência, que é de aferir em abstracto (a diligência de um bom pai de família), quer no que respeita à responsabilidade extra-contratual, quer no domínio da responsabilidade contratual - cfr. art.ºs 487.º n.º2 e 799.º n.º2 do Código Civil e Vaz Serra, na Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 110.º, pág. 151. Culpa, no sentido restrito, traduz-se na omissão da diligência exigível. O agente devia ter usado de uma diligência que não empregou. Devia ter previsto o resultado ilícito, a fim de o evitar, e nem sequer o previu. Ou, se previu, não fez o necessário para o evitar, não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse - cfr. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 2.ª Edição, pág. 328. A culpa exprime um juízo de responsabilidade pessoal da conduta do agente: O lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas: o dolo e a negligência - cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, pág., 559.
Em suma: a culpa, em qualquer das suas modalidades, traduz-se sempre num juízo de censura em relação à actuação do agente: o lesante, pela sua capacidade, e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo.
A culpa relevante no âmbito do então Dec-Lei n.º 68/87, quer hoje do art.º 13.º do CPT, não é a que eventualmente respeite apenas ao incumprimento da obrigação de pagamento do imposto relaxado exequendo - mas só aquela que se reporte substantivamente ao incumprimento das disposições legais destinadas à protecção dos credores, quando desse incumprimento resulte, em nexo de causalidade adequada, a insuficiência do património da sociedade para a satisfação dos créditos fiscais - cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 29.1.1990, in Acórdãos Doutrinais n.º 372, pág. 323 e segs e de 12.11.1997, recurso n.º 21 469.
A prova de que não houve culpa do gerente ou administrador na insuficiência do património para solver as dívidas fiscais, no âmbito do CPT, no seu art.º 13.º, pesa sobre o mesmo gerente ou administrador. Na verdade, esta norma estabelece uma presunção de culpa do gerente - o que faz pesar, materialmente, sobre este o risco decorrente da necessidade de realizar a prova do contrário - cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 12.11.1997, recurso n.º 21 469, e deste Tribunal, de 16.12.1997, recurso n.º 69/97 e de 5.5.1998, recurso n.º 387/97.
Assim, os gerentes ou administradores das empresas serão responsabilizados pelo pagamento das dívidas fiscais, ou equiparadas, sempre que, material e objectivamente, se prove - ou sempre que legalmente seja de presumir - que a sua actuação foi censurável, sem causas de justificação ou de escusa, no tocante ao incumprimento de disposições legais destinadas à protecção dos credores de que resulte insuficiência do património da sociedade para o pagamento dessas aludidas dívidas.
A prova em contrário do facto presumido "[...] visa tornar certo não ser verdadeiro um facto demonstrado formalmente por prova legal plena; isto é, sempre que a prova produzida tenha força probatória legal (prova documental, confissão, presunções legais). À parte não bastará, então, a prova de circunstâncias que coloquem o julgador "em dúvida"; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal [...] - vd. Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol. III, Almedina/1982, págs. 347/348.
De acordo com a doutrina contida no art.º 347.º do CC, segundo a qual "A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto..." pelo que a Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes porque beneficia da prova legal plena da presunção dessa mesma culpa dos gerentes.
Estes, por seu lado, têm que tornar certa a inexistência de culpa, ou seja, têm de fazer prova positiva e directa contra o facto presumido, persuadindo o Tribunal de que a culpa em causa não é verdadeira (convicção positiva).
É assim, porque a si incumbe o ónus de prova da inexistência de culpa; não o simples ónus de contraprova, que mais não exige do que pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir sobre o facto, que, na hipótese, seria a culpa, torná-la duvidosa, conforme emana da norma do art.º 346.º do CC, para as provas apreciadas livremente pelo Tribunal.
O que não é o caso do regime estatuído no art.º 13.º do CPT, pois não estamos perante uma presunção judicial a favor da Fazenda Pública e consequente ónus de contraprova dos gerentes, em que bastar-lhes-ia tornar a dita culpa duvidosa; a Fazenda Pública beneficia da presunção legal de culpa dos gerentes, pelo que estes estão onerados com a prova do contrário, a prova positiva da inexistência de culpa.
No caso, a única prova a este respeito, constante dos autos, resume-se à prova testemunhal produzida na presente oposição, prestada por três testemunhas das quatro arroladas, tendo a primeira delas prestado serviços de advocacia para a sociedade executada e as outras duas, apenas têm conhecimento dos factos relatados por a ora recorrente lhos haver narrado, conforme consta dos respectivos depoimentos gravados em cassete áudio e do despacho de fls 142 e segs dos autos, cujos depoimentos vagos e genéricos, confluem contudo, no sentido de que também a oponente e ora recorrente era considerada “gerente de facto” da sociedade em causa, ainda que numa posição de menor importância e relevo que o outro gerente – Abreu Castro, seu marido – desempenhando esta o grosso das suas actividades nas funções de atendimento de clientes ao balcão e pelo telefone, se bem que não deixasse de assinar documentos relativos ao giro comercial da executada, como letras e cheques para os diversos pagamentos a efectuar pela sociedade, e que a partir de 1994/1995, a empresa entrou numa situação de dificuldade económica e financeira, devido sobretudo à falta do pagamento dos produtos fornecidos (perfumes e cosméticos) aos seus clientes, tendo a gerência optado por pagar os salários aos seus trabalhadores e fornecedores, em detrimento dos impostos e das prestações à Segurança Social, como meio de manter a sua actividade, tendo também todas as testemunhas asseverado que tais dificuldades económicas e financeiras não tiveram na sua base o uso dos bens da executada em proveito pessoal da ora recorrente ou para outros fins estranhos à sua actividade.
Do conjunto de todas aquelas provas, resulta que a causa da insuficiência do património da executada para solver as dívidas exequendas, não se encontra determinada em concreto ou seja dependente de um único factor apenas, mas a mesma não poderá também deixar de ser atribuída à ora recorrente, na ausência da tomada de quaisquer medidas de fundo para inverter a situação de descalabro para que caminhava a executada, que lhe eram exigíveis e que nada trouxe aos autos que as não tivesse podido tomar, como por ex. reconverter a actividade da empresa para outro ramo de actividade. Ou ao menos, que tivesse apresentado a empresa a medida de recuperação ou falência, como também lhe era exigível, nos termos do disposto no citado art.º 6.º do CPEREF. A omissão destas medidas, não podem também deixar de ser causa adequada para a verificação daquela insuficiência.
Do conjunto da prova testemunhal produzida resulta que a recorrente foi acompanhando a situação de descalabro económica da executada, com passividade, sem ter tomado ou tentado tomar, quaisquer medidas necessárias em ordem a tentar inverter tal estado de coisas. O mesmo é dizer que a sua conduta é censurável, na falta de qualquer causa de justificação ou de escusa, aferida pelos deveres que se lhe impunham como gerente, não ilidindo por isso a presunção de culpa que sobre si recaía.
Aquele conceito normativo indeterminado de inexistência de culpa na insuficiência patrimonial, há-se ser preenchido com a factualidade vazada no probatório, nos termos gerais de direito, com os estalões jurídicos da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do exercício da gerência (art.º 762.º do CC), tendo por referência o arquétipo legal do "bom pai de família" aplicável ao caso na forma do gerente normalmente diligente em face das circunstâncias de cada caso, art.ºs 487.º n.º2 e 799.º n.º2 do CC.
O caso deverá ser ponderado segundo a vivência objectiva da boa-fé, evidenciada pelos usos do tráfico comercial e pelo fundo cultural médio da sociedade, sendo que em todas estas operações se terá presente, como elemento polarizador da apreciação segundo os ditames da boa-fé e do gerente normalmente diligente segundo as circunstâncias do caso, o fim tido em vista pelo legislador na criação do sistema introduzido para recuperação do incumprimento das obrigações fiscais.
Daquela prova produzida, não resulta pois, fundamentada, também, a inexistência de culpa da oponente, ora recorrente como se disse. Nada se prova que a recorrente tenha curado de saber o que é que acontecia aos interesses do credor Segurança Social, no que respeita ao pagamento da dívida exequenda. E nem que a recorrida, tenha apresentado a empresa a medida de recuperação ou de falência, já que esta se traduz numa impotência económica do devedor comerciante que se exterioriza tipicamente pela impossibilidade em que se encontra de cumprir pontualmente as suas obrigações mercantis ou não mercantis, não sendo também aceitável o argumento em ordem a afastar a presunção de culpa, com a omissão de uns pagamentos em ordem a permitir o pagamento a outros, a título de "mal menor", não lhe cabendo escolher a qual dos credores deve pagar em detrimento de outros, por tal poder redundar em benefício de uns em detrimento indevido de outros, o mesmo será dizer, que não logrou provar que não foi por culpa sua também que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver a dívida exequenda, como nos termos do art.º 13.º do CPT, lhe competia, tendo a causa, de ser decidida contra a parte onerada com o ónus da prova - a recorrente – como bem se decidiu na sentença recorrida.
A sentença recorrida, que também assim decidiu, é de confirmar, negando-se provimento ao recurso.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 15/05/2007
EUGÉNIO SEQUEIRA
VALENTE TORRÃO
LUCAS MARTINS
(1) Seguiu-se aqui, de perto, o acórdão deste Tribunal n.º 4893/01, de 3.7.2001, o qual contém uma parte comum à do presente, o qual teve por relator o do presente.
(2) Cfr. A Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas, de Ilídio Duarte Rodrigues, pp. 173/174.
(3) Cfr. obra citada, pág. 174.
(4) Cfr. obra citada, pág. 178.
(5) Cfr. neste sentido, Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, pág. 540 e segs. |
