| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
José ...., operador de sistema de 2ª classe, do quadro de pessoal da Direcção-Geral de Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros [DGITA], a exercer funções na Direcção de Finanças de Viana do Castelo, interpôs recurso contencioso de anulação do Despacho nº 468/2001, do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, datado de 28-11-2001, que negou provimento ao recurso hierárquico necessário que interpôs do acto do Director-Geral da DGITA, que havia tacitamente indeferido pretensão apresentada em 5-2-2001, a pedir “a revogação da progressão nos escalões da categoria que foi efectuada ao requerente em 18-1-2000, com efeitos remuneratórios a partir de 1-1-2000, […] determinando que a mesma seja efectuada à data de 18-1-99, com efeitos remuneratórios a partir de 1-2-99, como é devido em cumprimento do disposto no artigo 3º, nº 6 do DL nº 23/91, de 11/1, na redacção do DL nº 177795, de 26/7”.
Imputa ao despacho recorrido o vício de violação de lei, por ofensa ao disposto no artigo 3º, nºs 6 e 7 do DL nº 23/91, de 11/1, cujo teor não se compadece com a interpretação de que a Administração poderia, como fez, não aplicar as normas nele previstas [nºs 6 e 7 do artigo 3º em causa] por falta de adequada regulamentação.
A entidade recorrida veio responder, peticionando a rejeição do recurso, por considerar que a intempestividade da interposição do recurso hierárquico necessário conduzia à rejeição do recurso contencioso da decisão sobre aquele proferida, por se ter formado caso decidido ou resolvido pela não impugnação atempada do(s) acto(s) de processamento das remunerações e abonos após 18-1-99, ou seja, após a data em que o recorrente entendia dever ter progredido ao escalão superior.
Em sede de impugnação, sustentou a entidade recorrida que o seu despacho – aqui recorrido – não padece do vício que o recorrente lhe assaca.
O recorrente respondeu à matéria da questão prévia nos termos constantes de fls. 36/37, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pela sua improcedência.
Relegado para final o conhecimento da questão prévia suscitada pela entidade recorrida, foi o recorrente notificado para apresentar alegações, nas quais veio a concluir nos seguintes termos:
“a) O recorrente foi integrado com efeitos a 18-1-97 no quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos na categoria de Operador de Sistemas de 2ª classe, no escalão 1, índice 275, conforme despacho publicado no DR, II Série, nº 65, de 18-3-97.
b) Em 23-10-98, transitou para o quadro de pessoal da DGITA, de acordo com o despacho nº 19326/98, publicado no DR, II Série, de 6-11-98, encontrando-se actualmente requisitado na Direcção-Geral dos Impostos, conforme aviso nº 56546/2000 [2ª Série], de 29-3-2000, a exercer funções na Direcção de Finanças de Viana do Castelo.
c) Em Janeiro de 2000 foi efectuada ao recorrente a progressão para o escalão 2, índice 305, atenta a nova escala salarial da respectiva categoria, publicada em anexo ao DL nº 12/2000, de 11/2.
d) Sucede porém que o recorrente perfazia o tempo necessário para mudar de escalão [2 anos] em 18-1-99, e não em 18-1-2000, como ocorreu, isto porque, nos termos do nº 6 do artigo 3º do DL 23/91, de 11/1, a mudança de escalão ocorre após 2 anos de permanência no escalão anterior nos casos em que os funcionários, durante o aludido período, tenham sido classificados de Muito Bom, o que foi o caso do ora recorrente que aliás obtivera tal classificação nos últimos 3 anos.
e) Assim, não se podendo conformar com a progressão com efeitos, somente, a 18-1-2000, requereu em 5-2-2001 ao Sr. Director-Geral da DGITA a alteração dos efeitos de progressão e do indeferimento tácito que, entretanto, se produziu, interpôs o competente recurso hierárquico necessário o qual deu origem ao indeferimento expresso, ora sob recurso.
f) Na verdade, decidiu a Autoridade ora recorrida indeferir o recurso com os fundamentos constantes dos pontos 9 a 17 da Informação nº 26/2001, da Divisão de Gestão Pessoal da DGITA, sustentando-se, nesta informação que no âmbito do DL nº 23/91, de 11/1, a mudança de escalão após 2 anos só poderia abranger anualmente [cfr. nº 7 do artigo 3º] 25% do conjunto de funcionários do respectivo serviço integrado em carreiras de informática e que, em consequência, o universo limitado de funcionários que poderiam, assim, beneficiar de uma progressão de escalão após 2 anos, sendo revelador do poder discricionário da Administração nesta matéria levou a que esta não tivesse definido os critérios de determinação dessa progressão em 2 anos e, por isso, não tivesse aplicado a norma em questão mas apenas a norma [vinculada] da progressão decorridos 3 anos [cfr. nº 5 do mesmo artigo 3º do DL nº 23/91, de 11/1].
g) Ora, com o devido respeito, o despacho recorrido, ao assim decidir, violou, efectivamente, o artigo 3º, nºs 6 e 7 do DL nº 23/91.
h) Na verdade, ao recorrente só poderia no estrito respeito da lei – que não carece de regulamentação específica – indeferir-se o pedido de progressão desde a data em que o recorrente perfez 2 anos no escalão anterior – e tendo em conta as suas classificações de serviço de Muito Bom – com fundamento no facto de o número de funcionários no ano em causa beneficiários dessa progressão já ter atingido o limite dos 25% do conjunto dos funcionários, o que não foi o fundamento indicado.
i) Donde o despacho recorrido ao indeferir o recurso do recorrente, nos termos e com os fundamentos aduzidos, violou efectivamente o disposto no artigo 3º, nºs 6 e 7 do DL nº 23/91, de 11/1, cujo teor não se compadece, com a interpretação de que a Administração poderia, como fez, não aplicar as normas nele previstas [nºs 6 e 7 do artigo 3º em causa] por falta de adequada regulamentação.
j) Finalmente, o exposto nos pontos 14 a 17 da informação em que se baseou o despacho recorrido em nada contraria a justa pretensão do recorrente à progressão para o escalão 2 da sua categoria a partir de 1 de Fevereiro de 1999, e à luz das disposições legais supracitadas [artigo 3º, nºs 6 e 7 do DL nº 23/91], pelo que, nessa medida, tal fundamentação é no mínimo obscura o que equivale a falta de fundamentação [artigo 125º, nº 2 do CPA]”.
Por seu turno, a entidade recorrida também veio apresentar as suas alegações, nas quais concluiu do seguinte modo:
“a) O recorrente foi provido no quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, na categoria de operador de sistema de 2ª classe, nos termos de despacho do Director-Geral dos Impostos, publicado no DR, II Série, nº 65, de 18-3-97, posicionado no escalão 1, índice 275, na sequência de concurso externo para operador de sistema de 2ª classe estagiário, em regime de contrato administrativo de provimento de 1 de Março de 1990 a 18 de Janeiro de 1997.
b) Por força da Lei Orgânica do Ministério das Finanças, aprovada pelo DL nº 158/96, de 3 de Setembro, foi criada a Direcção-Geral de Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros – DGITA –, órgão que passou a centralizar a informática tributária, tendo sido extintos os serviços de informática da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo e da Direcção-Geral dos Impostos.
c) O citado diploma determinou que os funcionários adstritos aos serviços de informática das referidas Direcções-Gerais dos Impostos e Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo transitavam para o quadro de pessoal da Direcção-Geral de Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros – DGITA.
d) Deste modo, o recorrente foi integrado no quadro de pessoal da DGITA, mediante lista nominativa publicada, através do despacho do Ministro das Finanças nº 19.326/98, publicado no DR, II Série, de 6-11-1998.
e) Porém, continuou até à presente data a exercer funções na Direcção-Geral dos Impostos, na Direcção de Finanças de Viana do Castelo, em regime de requisição, nunca tendo desempenhado funções na DGITA.
f) Em 18-1-2000, após três anos de funções progrediu para o escalão 2, índice 290.
g) Por força da aplicação do DL nº 12/2000, de 11 de Fevereiro, que aprovou novas escalas salariais para as então vigentes carreiras especiais de pessoal de informática, do DL nº 23/91, o recorrente manteve o posicionamento no escalão 2, índice 305, da categoria de operador de sistema de 2ª classe.
h) No seu entender, o recorrente deveria ter mudado de escalão em 18-1-1999.
i) Porém, como afirma, mudou de escalão em 18-1-2000, um ano depois da data que entendia ser a correcta, portanto após três anos de funções.
j) Mesmo assim, só mais um ano após ter aceite a progressão com três anos e mais de dois anos após o conhecimento do facto é que decidiu interpor recurso hierárquico, entrada em 20 de Julho de 2001, data em que o DL nº 23/91, já estava revogado pelo DL nº 97/2001, de 26 de Março.
k) Assim, não se pode aplicar retroactivamente o diploma já revogado.
l) É doutrina pacífica do STA que os actos de processamento de vencimentos são actos administrativos que não sendo em tempo impugnados hierárquica e contenciosamente se firmam na ordem jurídica como sendo resolvidos ou decidido.
m) A notificação dos actos de processamento do ano de 1999 mostra-se regularmente feita ao recorrente através das folhas de vencimento anexas [Docs. 2 a 13].
n) O recorrente verificou que não havia alteração nos seus vencimentos-base ano de 1999.
o) A intervenção que teve no processo afirmando que progrediu com três anos e alcançou integralmente os seus efeitos nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 67º do Código do Procedimento Administrativo pelo que não pode alegar que não foi notificado, pois revelou conhecimento dos actos em causa.
p) Considera-se assim regularmente notificado e o acto de não progressão com dois anos, não impugnado atempadamente, fixou-se na ordem jurídica como "caso decidido" ou "caso resolvido", nos termos do Acórdão do STA, de 22-06-1995, Processo nº 036773.
q) Deste modo, a progressão de escalão com dois anos prevista nos nºs 6 e 7 do artigo 3º do DL nº 23/91, continha uma faculdade da Administração em agir e não um dever que sobre ela impendia.
r) Alega o recorrente que se tratava de um poder discricionário e que não agindo, a administração pública violou o disposto nos nºs 6 e 7 do artigo 3º do DL nº 23/91.
s) Contudo, o exercício de poderes discricionários só pode ser atacado contenciosamente com fundamento em desvio de poder, conforme determina o artigo 19º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo – DL nº 40.768, de 8 de Setembro de 1956.
t) Uma eventual anulação por desvio de poder terá lugar se da prova exibida – que não foi rigorosamente nenhuma nem alegada – resultar para o tribunal a convicção de que o motivo principal determinante da prática do acto recorrido não condizia com o fim visado pela Lei, nos termos do parágrafo único do citado artigo 19º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo.
u) Tratava-se assim, de uma norma cuja aplicação não era automática dependendo a sua aplicação designadamente do pedido dos interessados que se considerassem abrangidos pela norma em questão, e cabia a Administração deferir ou indeferir a pretensão.
v) O recorrente foi integrado na DGITA mediante uma lista nominativa com outros funcionários.
w) A passagem ao escalão 2, apenas poderia abranger 25% dos funcionários de igual categoria após dois anos de serviço com a classificação de Muito Bom.
x) Nenhum dos outros funcionários da referida lista nominativa – Doc. nº 1 – foi chamado ao processo pois podia haver interessados com igual direito ao pretendido pelo recorrente.
y) Nestas condições, o recorrente é parte ilegítima por não estarem no processo todos os interessados em contradizer”.
A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu parecer a fls. 40, onde, a propósito da questão prévia suscitada pela entidade recorrida, concluiu nos seguintes termos:
“A autoridade recorrida suscita na sua resposta a questão da irrecorribilidade do acto impugnado, porquanto só passados mais de dois anos – em 5 de Fevereiro de 2001 – é que deu entrada ao requerimento em que solicitava a progressão de escalão, com dois anos, reportada à data de 18 de Janeiro de 1999.
Assim, ter-se-á formado caso resolvido, dado que o recorrente, ao perfazer dois anos na categoria, em 18-1-99, não recorreu à via graciosa ou contenciosa para impugnar o acto que entendia ser ilegal.
A meu ver, o recorrido não tem razão.
É que, tal como tem vindo a ser entendido pela Jurisprudência, os actos de processamento de vencimentos só constituem verdadeiros actos administrativos, que se firmam na ordem jurídica como "caso decidido" se não forem atempadamente impugnados, se, para além do mais, tiverem sido objecto de notificação com obediência aos elementos essenciais enunciados na lei [neste sentido, entre muitos, os acórdãos do STA nºs 48.281, 47.140 e 32.419, de, respectivamente, 26-2-2002, 11-12-2001 e 22-11-2001].
Ora, os boletins mecanográficos de vencimentos não constituem forma válida de notificação dos actos de processamento a que respeitam, dado que não contêm, normalmente, a indicação dos respectivos autor e data, não constando que assim não tenha sido neste caso.
Não se formou, pois, caso decidido ou resolvido sobre os actos de processamento de vencimentos do recorrente, não se verificando, consequentemente, a alegada confirmatividade do acto impugnado.
Face ao exposto, sou de parecer que a deve improceder a questão prévia suscitada pelo recorrido”.
Relativamente ao mérito do recurso, a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu parecer a fls. 85, onde concluiu nos seguintes termos:
“O objecto do presente recurso contencioso é o despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 28-11-2001, que indeferiu o recurso hierárquico necessário do indeferimento tácito do Director-Geral da DGITA que se formou sobre o pedido do recorrente de progressão para o escalão 2, índice 305, da categoria de Operador de Sistema de 2ª classe, a partir de 18-1-99, ao abrigo do artigo 3º, nº 6 do DL nº 23/91, de 11/1, na redacção do DL nº 177/95, de 26/7.
Funda-se o indeferimento no facto da progressão ao abrigo dessa norma constituir o exercício de um poder discricionário, dado que a mudança de escalão após dois anos de permanência no anterior não é de aplicação automática, só podendo abranger anualmente 25% do conjunto de funcionários do respectivo serviço ou organismo integrado em carreiras de informática, nos termos do nº 7 do referido artigo 3º.
Assim, tratando-se de um poder discricionário, a Administração tem a possibilidade de escolher entre diversas atitudes possíveis, inclusivamente a de nada fazer.
Defende, ainda, o recorrido que a progressão antecipada dependia da definição de critérios para estabelecer o universo dos 25% dos funcionários a promover, cuja falta esteve associada a dificuldades de ordem prática relacionadas com a questão de se saber se a abrangência daquela percentagem tinha por base o número total de funcionários das carreiras de informática ou se apenas o conjunto de funcionários dessa carreira que anualmente reúnem as condições de mudar de escalão.
A questão está, pois, em saber se a progressão estabelecida no artigo 3º, nº 6 do DL nº 23/91, é um poder discricionário da Administração, ou, se trata, como defende o recorrente, de um poder vinculado, não estando sujeito a regulamentação, nem a critérios de oportunidade.
Parece-me evidente que a razão está do lado do recorrente.
De facto, a mudança de escalão prevista no nº 6 do artigo 3º do referido diploma, não concede ao órgão administrativo qualquer liberdade na decisão sobre a oportunidade da promoção, verificados que estejam os respectivos pressupostos.
Tal promoção só está condicionada pelo tempo de permanência do funcionário no escalão anterior e respectiva classificação de serviço, bem como pela quantidade de funcionários a promover nos termos deste regime cujo número não poderá exceder o previsto no nº 7 do mesmo artigo.
Ou seja, o legislador fixou, de forma exacta e precisa, o comportamento a adoptar pela Administração, vinculando-a ao estrito cumprimento da lei.
Por essa razão, também não se verifica a necessidade de definir critérios, pois, os mesmos já estão suficientemente definidos.
Face ao exposto, sou de parecer que o indeferimento viola o nº 6 do referido artigo 6º do DL nº 23/91, pelo que deve ser anulado, julgando-se procedente o presente recurso contencioso”.
Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso contencioso, consideram-se assentes os seguintes factos:
i. O recorrente foi integrado, com efeitos a 18-1-97, no quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, na categoria de Operador de Sistemas de 2ª classe, no escalão 1, índice 275, conforme despacho publicado no DR, II série, nº 65, de 18-3-97.
ii. Em 23-10-98, o recorrente transitou para o quadro de pessoal da DGITA, de acordo com o despacho nº 19326/98, publicado no DR, II série, nº 257, de 6-11-98, encontrando-se actualmente requisitado na Direcção-Geral dos Impostos, conforme aviso nº 56546/2000 [2ª série], de 29-3-2000, a exercer funções na Direcção de Finanças de Viana do Castelo [Cfr. fls. 67 a 69 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iii. Em Janeiro de 2000, foi efectuada ao recorrente a progressão para o escalão 2, índice 305, atenta a nova escala salarial da respectiva categoria, publicada em anexo ao DL nº 12/2000, de 11/2.
iv. O recorrente foi classificado de Muito Bom nos últimos 3 anos [Cfr. fls. 9 a 11 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
v. Em 5-2-2001, o recorrente requereu ao Sr. Director-Geral da DGITA a alteração dos efeitos da progressão referida em iii., não tendo obtido qualquer resposta a esse requerimento [Cfr. fls. 12 a 14 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. Face ao indeferimento tácito dessa pretensão, o recorrente interpôs o competente recurso hierárquico necessário para o Ministro das Finanças [Cfr. fls. 15 a 17 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vii. A fim de preparar a decisão de tal recurso foi elaborada em 7-11-2001 a Informação nº 26/2001, com o seguinte teor:
“INFORMAÇÃO: 26/2001
1. José Amaro Gonçalves da Silva Moreno, à data operador de sistema de 2ª classe e actualmente técnico de informática do quadro de pessoal desta Direcção-Geral, na situação de requisitado na Direcção-Geral dos Impostos, na Direcção de Finanças de Viana do Castelo, apresentou recurso hierárquico do acto de indeferimento tácito que se formou sobre a sua pretensão formulada e dirigida ao Sr. Director-Geral em 2-2-2001.
2. Em resumo, alega que o acto recorrido padece do vício de violação de lei, com o fundamento de a sua progressão de escalão na categoria não ter sido efectuada nos termos do nº 6 do artigo 3º do DL nº 23/91, de 11 de Janeiro, ou seja, de dois em dois anos e do qual resultaria que os respectivos efeitos remuneratórios seriam reportados a 1-2-99 e ..."não, como sucedeu, à data de 18-1-2000, com efeitos a partir de 1-2-2000".
3. Em face da pretensa ilegalidade, conclui a sua petição solicitando a revogação do acto recorrido.
4. Analisando:
5. O recurso foi atempadamente interposto [vd. artigos 109º e168º do CPA].
6. Como questão prévia, cumpre referir que o recorrente se encontra actualmente requisitado, conforme se mencionou, na DGCI e, nessa medida, sendo essa a sua entidade processadora [vd. nº 1 do artigo 27º do DL nº 427/89, de 7/12], é discutível qual a entidade competente para informar o recurso ora em apreço, se o serviço de origem ou a entidade processadora na qualidade de serviço do destino.
7. Sem prejuízo do exposto e passando a analisar a sua pretensão, desde já se afirma que, contrariamente ao alegado, o acto recorrido não padece de qualquer ilegalidade.
8. Com efeito:
9. No âmbito do DL nº 23/91, de 11 de Janeiro, que estabeleceu o estatuto das carreiras de informática, bem como as respectivas condições remuneratórias, o nº 7 do artigo 3º previa a mudança de escalão após dois anos de permanência no mesmo, mas este regime, o recorrente não o menciona, não era de aplicação automática, considerando que ... só poderia abranger anualmente 25% do conjunto de funcionários do respectivo serviço ou organismo integrado em carreiras de informática.
10. O carácter limitativo deste universo de funcionários, revelador do poder discricionário que, nessa matéria, assistia à Administração, levou a que esses critérios não tivessem sido determinados e, consequentemente, na vigência do referido diploma legal, foi aplicada a todos os funcionários a regra geral contida no nº 5 do artigo 3º, essa sim vinculativa, que previa a mudança de escalão após a permanência de três anos no escalão imediatamente anterior.
11. É que nem sempre o legislador conforma estritamente a vida jurídica, acontecendo muitas vezes, como no presente caso que, por várias razões, especialmente de oportunidade, tal conformação é deixada em concreto à Administração, salvaguardados princípios indeclináveis que o próprio legislador não se esqueceu de realçar.
12. Tal margem de liberdade de conformação da ordem jurídica, consistente na possibilidade de escolher entre diversas atitudes possíveis, inclusivamente de nada fazer, sem que o Direito mostre preferência por qualquer delas, define o poder discricionário.
13. Na presente situação essa falta de definição de critérios, esteve antes associada a dificuldades de ordem prática relacionadas com a questão de se saber se a abrangência da referida percentagem de 25% legalmente estabelecida tinha por base o número total de funcionários das carreiras de informática ou se apenas o conjunto de funcionários dessa carreira que anualmente reúnam as condições de mudar de escalão.
14. Por outro lado, é preciso termos em consideração que o quadro de pessoal da DGITA só surgiu em 1998, com a publicação da Portaria nº 458/98, de 30 de Julho, e que o recorrente apenas transitou para o seu quadro de pessoal, posteriormente, através do despacho do Sr. Ministro das Finanças nº 19.326/98, de 23 de Outubro, publicado no DR, II Série, nº 257, de 6/11.
15. E mais, com a entrada em vigor do novo estatuto das carreiras de informática – DL nº 97/2001, de 26 de Março –, o regime da progressão foi definido noutros termos, considerando que o citado DL nº 23/91, foi revogado pelo invocado DL nº 97/2001.
16. O regime de progressão, nos termos do novo diploma legal, consta agora do seu artigo 6º e, com essa regra de progressão de aplicação automática ao fim de dois anos no escalão precedente classificados de Muito Bom, desapareceu a necessidade de se definirem critérios para o apuramento dos referidos 25%, anteriormente exigidos e a subjacente dificuldade desse apuramento.
17. À luz da nova legislação, a pretensão do recorrente passou, assim, a ter acolhimento legal, ainda que circunscrito à própria entrada em vigor do novo regime legal, ou seja, 31 de Março de 2001.
18. É nestes termos que parece de informar Sua Excelência o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, remetendo-se-lhe, para os efeitos do artigo 172º do CPA, os autos do recurso ora em apreço.” [Cfr. fls. 19 e 20 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
viii. Fundamentando-se na antecedente informação, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, por despacho datado de 28-11-2001, negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo recorrente [Cfr. fls. 8 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ix. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos documentos que constituem fls. 71 a 82 dos autos.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, importa apreciar em primeiro lugar se procedem os argumentos invocados a título de questão prévia pela entidade recorrida – a intempestividade da interposição do recurso hierárquico necessário, conduz à rejeição do recurso contencioso da decisão sobre aquele proferida, por se ter formado caso decidido ou resolvido pela não impugnação atempada do(s) acto(s) de processamento das remunerações e abonos após 18-1-99, ou seja, após a data em que o recorrente entendia dever ter progredido ao escalão superior – e, na improcedência daqueles, se o presente recurso contencioso merece provimento.
a) Da rejeição do presente recurso contencioso e da formação de caso decidido ou resolvido
Como acima se disse, a entidade recorrida considera que o recurso hierárquico necessário interposto pelo recorrente era extemporâneo, por se ter formado caso decidido ou resolvido pela não impugnação atempada do(s) acto(s) de processamento das remunerações e abonos após 18-1-99, ou seja, após a data em que o recorrente entendia dever ter progredido ao escalão superior [cfr. conclusões j) a p) das alegações da entidade recorrida].
Vejamos.
Como é sabido, a questão da natureza jurídica dos actos de processamento de vencimentos e à sua oponibilidade aos funcionários a que respeitam tem vindo a ser objecto de profundo debate no seio do STA e deste TCA Sul, sendo actualmente pacífico o entendimento que considera que o regime legal da recorribilidade de tais actos tem de partir da análise da sua oponibilidade à pessoa por ele visada ou atingida, de modo que a falta de notificação, ou a notificação desprovida de elementos essenciais é insusceptível de produzir os efeitos que lhe são próprios e não tem, nem marca quanto a esta pessoa, o início de contagem do prazo de recurso contencioso, não dando pois lugar à estabilização do acto nem à formação de caso resolvido – é o que decorre dos artigos 268º, nº 3 da CRP, 66º e 68º do CPA, e do próprio artigo 55º da LPTA.
De facto, o direito à notificação dos actos previsto no nº 3 do artigo 268º da CRP impõe à Administração o dever de dar conhecimento deles aos interessados mediante uma comunicação oficial e formal que é a notificação, devendo esta, obrigatoriamente, conter os elementos referidos no artigo 68º, nº 1 do CPA.
No caso de a notificação os não conter, o acto administrativo que se pretendia transmitir pela notificação não é oponível ao interessado a cujo conhecimento deveria ter sido transmitido com todos aqueles elementos [Neste sentido, vd. os Acórdãos do STA, de 19-2-98, proferido no âmbito do recurso nº 40.577; de 13-4-99, proferido no âmbito do recurso nº 31.134, de 11-3-99, proferido no âmbito do recurso nº 41.278, de 19-2-2003, proferido no âmbito do recurso nº 1629/03, e de 11-12-2003, proferido no âmbito do recurso nº 1629/03].
A notificação ou tem os elementos necessários para cumprir o seu papel de forma cabal – e esses elementos são os indicados no artigo 68º, nº 1 do CPA – e neste caso é eficaz, ou não contém tais elementos, o que a torna incapaz de atingir os fins que a lei lhe assinala [Neste sentido, veja-se o Acórdão do Pleno da Secção de contencioso Administrativo do STA, de 12-4-2005, proferido no âmbito do recurso nº 0623/04].
Por isso, pese embora o facto de os actos de processamento de vencimentos consubstanciarem verdadeiros actos administrativos, que se firmam na ordem jurídica como caso “decidido”, se não forem atempadamente impugnados, para que tal aconteça é necessário que os mesmos tenham sido objecto de notificação com obediência aos elementos essenciais enunciados na lei [actualmente no artigo 68º do CPA e, anteriormente, no artigo 30º da LPTA, entretanto revogado pelo DL nº 229/96, de 29 de Novembro].
Ora, os boletins mecanográficos de vencimentos não constituem forma válida de notificação dos actos de processamento a que respeitam, posto que em regra não contêm a indicação do respectivo autor e a data do acto em causa [Cfr., neste sentido, entre outros, os Acórdãos do Pleno da 1ª Secção, de 20-11-97, proferido no âmbito do recurso nº 41.719; da 1ª Secção, de 28-10-99, proferido no âmbito do recurso nº 41.279; de 28-11-2000, proferido no âmbito do recurso nº 41.276; e de 26-4-2001, proferido no âmbito do recurso nº 47.255].
Por conseguinte, ao invés do defendido pela entidade recorrida, conclui-se que os boletins mecanográficos de vencimentos dos funcionários e agentes da Administração Pública, como é o caso, não cumprem os requisitos legais da notificação, pois que se limitam a indicar o quantitativo dos respectivos abonos, acompanhados das correspondentes siglas, sendo completamente omissos quanto ao autor do acto [Neste sentido, cfr., por todos, o Acórdão do STA, de 2-2-2005, da 3ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do recurso nº 0344/04], não ocorrendo por força da sua não impugnação atempada qualquer consolidação da situação dos funcionários por eles visados, o mesmo é dizer que não se formou caso resolvido ou decidido.
Nem a tal obsta o argumento que a entidade recorrida invoca na conclusão j) das suas alegações, ou seja, o de que no momento da interposição do recurso hierárquico o diploma legal que o recorrente pretendia ver aplicado – o DL nº 23/91, de 11/1 – já havia sido expressamente revogado pelo DL nº 97/2001, de 26/3, não sendo por isso possível a sua aplicação retroactiva, uma vez que o que o recorrente pretende é, precisamente, beneficiar da aplicação do regime previsto nos nºs 6 e 7 do artigo 3º do DL nº 23/91, em data compatível com a vigência daquele, ou seja, entre 18-1-99 e a entrada em vigor do DL nº 97/2001.
Improcede, assim, a questão prévia suscitada pela entidade recorrida.* * * * * * b) Do mérito do presente recurso contencioso
A única questão que se coloca no presente recurso contencioso é a de saber se o recorrente tinha ou não direito a beneficiar do regime de progressão previsto nos nºs 6 e 7 do artigo 3º do DL nº 23/91, de 11/1.
Dispõe a norma em causa o seguinte:“Artigo 3º
Carreiras e categorias especificas do pessoal de informática 1 – As carreiras de pessoal de informática são as seguintes:
a) Técnico superior de informática;
b) Programador;
c) Operador de sistema.
2 – Os quadros de pessoal dos serviços e organismos abrangidos pelo presente diploma podem, de harmonia com as respectivas necessidades de funcionamento, prever a existência das seguintes categorias específicas de pessoal de informática:
a) Administrador superior de sistema;
b) Administrador de dados;
c) Administrador de base de dados;
d) Administrador de rede de comunicações;
e) Administrador de sistema;
f) Planificador.
3 – As carreiras mencionadas no nº 1 têm a estrutura e a escala salarial fixadas no mapa l anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante.
4 – As categorias específicas de informática são remuneradas de acordo com a escala salarial prevista no mapa I, atribuindo-se aos funcionários nomeados para o efeito o índice correspondente ao escalão que detiverem na categoria de origem.
5 – A mudança de escalão nas categorias das carreiras referidas no nº 1 depende da permanência de três anos no escalão imediatamente anterior.
6 – A mudança de escalão poderá ainda fazer-se após a permanência de dois anos no escalão imediatamente precedente classificado de Muito Bom.
7 – O regime previsto no número anterior só poderá abranger, anualmente, 25% do conjunto de funcionários do respectivo serviço ou organismo integrados em carreiras de informática.
8 – Sempre que da aplicação da percentagem referida no número anterior não resultar um número inteiro, proceder-se-á ao arredondamento para a unidade seguinte” [deixámos propositadamente a negrito as normas que o recorrente entende terem sido violadas pelo despacho recorrido].
Conforme decorre do nº 5 do preceito em causa, a progressão dita “normal”, seria automática, dependendo da permanência de três anos no escalão imediatamente anterior, admitindo-se, porém, uma progressão dita “excepcional”, para os funcionários que detivessem dois anos no escalão imediatamente precedente e aí classificados de “Muito Bom”, embora limitando-se tal progressão dita “excepcional” a apenas 25% do conjunto de funcionários do respectivo serviço ou organismo integrados em carreiras de informática [cfr. nºs 6 e 7 do artigo 3º do DL nº 23/91, de 11/1].
Segundo defende a entidade recorrida, para que este modo de progressão “excepcional” pudesse ser operante, já que se tratava de uma norma cuja aplicação não era automática, a respectiva aplicação dependia do pedido dos interessados que se considerassem abrangidos pela mesma, cabendo então à Administração deferir ou indeferir a pretensão, tanto mais que o recorrente havia sido integrado na DGITA mediante uma lista nominativa com outros funcionários, pelo que a passagem ao escalão 2, apenas poderia abranger 25% dos funcionários de igual categoria após dois anos de serviço com a classificação de Muito Bom.
Contudo, e salvo melhor opinião, a tese defendida pela entidade recorrida não merece acolhimento.
Com efeito, e contrariamente ao sustentado pela entidade recorrida, a progressão de escalão dita “excepcional”, ou seja, com apenas dois anos no escalão imediatamente precedente e classificação de “Muito Bom” não continha uma simples faculdade da Administração em agir, que se traduziria no exercício de um poder discricionário, mas sim um verdadeiro dever que impendia sobre o serviço ou organismo em causa, limitado porém, anualmente, a 25% do universo dos funcionários integrados em carreiras de informática [artigo 3º, nº 7 do DL nº 23/91, de 11/1].
Ora, esta limitação não traduz qualquer discricionaridade, não concedendo ao órgão administrativo qualquer liberdade na decisão sobre a oportunidade da promoção, verificados que estejam os respectivos pressupostos, já que visou tão só estabelecer uma quota até cujo preenchimento seria possível aos funcionários que preenchessem os demais requisitos – permanência de dois anos no escalão precedente e classificação de “Muito Bom” – ascender por progressão ao escalão imediatamente superior. Dito de outro modo, o único limite à progressão após dois anos de permanência no escalão precedente, com classificação de “Muito Bom” seria o de que aquela só poderia abranger uma quota de 25% dos funcionários do respectivo serviço ou organismo integrados em carreiras de informática.
Ou seja, entendemos também, à semelhança do defendido pela Digna Magistrada do Ministério Público que o legislador fixou, de forma exacta e precisa, o comportamento a adoptar pela Administração, vinculando-a ao estrito cumprimento da lei, não sendo pois necessária a definição de critérios, que já estavam suficientemente definidos.
Assim, porque essa progressão antecipada não dependia da definição de critérios para estabelecer o universo dos 25% dos funcionários a promover, facto que a entidade recorrida reconhece nunca ter ocorrido, devido a dificuldades de ordem prática relacionadas com a questão de se saber se a abrangência daquela percentagem tinha por base o número total de funcionários das carreiras de informática ou se apenas o conjunto de funcionários dessa carreira que anualmente reúnem as condições de mudar de escalão, há que concluir que a pretensão do recorrente ainda se continha dentro da quota de 25% estabelecida no nº 7 do artigo 3º do DL nº 23/91.
Donde, e em consequência, o indeferimento da pretensão do recorrente, mantida pelo despacho recorrido, viola efectivamente o disposto nos nºs 6 e 7 do referido artigo 3º do DL nº 23/91.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam no 1º Juízo Liquidatário deste TCA Sul em conceder provimento ao recurso contencioso e, em consequência, anular o despacho recorrido.
Sem custas.Lisboa, 9 de Novembro de 2006 |
