| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na subsecção de contratos públicos do Tribunal Central Administrativo Sul:
E …………………, Lda, vem, no âmbito da presente acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual por si proposta contra o Município de Abrantes, em que figura como contrainteressada, H................... - Energias …….., S.A., recorrer da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedentes os pedidos de anulação do ato que excluiu a sua proposta do procedimento, do ato de adjudicação, do contrato, bem como do pedido de condenação à pratica do ato devido, consubstanciado na adjudicação da proposta que apresentou no âmbito do procedimento de consulta prévia n.º CPr_08/2025 dos Serviços Municipalizados de Abrantes, para aquisição de uma prestação de serviços para “instalação de Oleões, recolha, transporte, manutenção e valorização de óleos alimentares usados (OAU) no concelho de Abrantes”, assim como do pedido deduzido, a título subsidiário e em cumulação, de condenação da Edilidade à reparação de danos.
Apresentou as seguintes conclusões com as respetivas alegações de recurso:
«a. A Recorrente interpõe o presente recurso da sentença de 16 de fevereiro de 2026, que julgou totalmente improcedente a ação de contencioso pré- contratual instaurada contra o Município de Abrantes, no âmbito do procedimento de consulta prévia n.° CPr_08/2025 dos Serviços Municipalizados de Abrantes.
b. A sentença em recurso incorreu em manifesto erro de julgamento, por errada qualificação jurídica dos factos e errada aplicação do Direito nacional e do Direito da União Europeia.
c. O ponto 1.2 da Cláusula 3ª do Anexo III ao Caderno de Encargos exige equipamentos de recolha de OAU totalmente ignífugos fabricados em chapa de aço galvanizado com espessura mínima de 1.25 mm, sem contemplar a menção "ou equivalente", o que constitui uma especificação técnica restritiva e ilegal, por violação dos artigos 1.°-A, n.° 1, e 49.°, n.°s 2, 4, 7, 8, 9, 10, 11 e 12, do CCP, e dos artigos 18.°, n.° 1, e 42.°, n.°s 2 e 4, da Diretiva 2014/24/UE.
d. Ao impor a utilização de um material específico, sem qualquer fundamentação técnica que demonstre ser indispensável ao objeto do contrato, e sem acrescentar a menção “ou equivalente”, a Entidade Adjudicante criou um obstáculo injustificado à concorrência, restringindo injustificadamente a concorrência e a igualdade de acesso, enfermando o ato de exclusão da Recorrente e de adjudicação a favor da Contrainteressada do desvalor jurídico da anulabilidade.
e. Esta conclusão decorre diretamente do acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de janeiro de 2025, DYKA Plastics NV v Fluvius System Operator CV (processo C-424/23), no qual - em circunstâncias materialmente idênticas às dos presentes autos - se julgou incompatível com o Direito da União Europeia a exclusão de propostas com canos de plástico, por imposição de canos em grés ou betão, sem a menção "ou equivalente"; precisamente como nos presentes autos se excluiu a proposta da Recorrente com oleões de plástico (PEAD), por imposição de oleões em aço galvanizado, sem aquela menção ou prova efetiva da equivalência.
f. Nos termos dos parágrafos 61 e 62 do acórdão DYKA Plastics, o artigo 42.° da Diretiva 2014/24/UE deve ser interpretado no sentido de que as autoridades adjudicantes não podem, sem acrescentar a menção “ou equivalente”, especificar de que materiais devem ser constituídos os produtos propostos pelos proponentes, a menos que a utilização de um determinado material decorra inevitavelmente do objeto do contrato — o que manifestamente não ocorre num procedimento de recolha e valorização de óleos alimentares usados.
g. O princípio do primado do Direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.°, n.° 4, da CRP e reafirmado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Winner Wetten (processo C-469/09, §56), confere a todos os juízes nacionais o poder-dever de afastar atos administrativos incompatíveis com o Direito da União, independentemente do que o Direito interno disponha, e de interpretar o Direito nacional em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça.
h. Consequentemente, o Tribunal a quo estava vinculado a interpretar e aplicar o artigo 49.° do CCP em conformidade com os artigos 18.° e 42.° da Diretiva 2014/24/UE, tal como interpretados no acórdão DYKA Plastics, não lhe sendo lícito afastar essa jurisprudência.
i. A sentença aqui em crise, ao afastar a aplicação do acórdão DYKA Plastics com o fundamento de que este não versava sobre materiais, incorre em manifesto erro de julgamento, pois aquele acórdão tratava precisamente da imposição de um tipo de material — grés ou betão em vez de plástico — com exclusão das propostas alternativas, o que é exatamente o que sucede nos presentes autos com o aço galvanizado em vez de PEAD.
j. A jurisprudência nacional confirma esta orientação: o acórdão do STA de 30.03.2023 (processo n.° 01576/21.4BEPRT) proíbe requisitos técnicos que favoreçam um operador específico; e o acórdão do TCAS de 03.07.2025 (processo n.°1864/24.8BELRA), envolvendo as mesmas partes, reconheceu expressamente que a entidade adjudicante não podia excluir a proposta da Recorrente sem proceder à análise comparativa das características dos oleões, garantindo, deste modo, o direito a uma efetiva equivalência, sob pena de violar os artigos 49.°, n.°s 10 a 12, do CCP.
k. O Tribunal a quo errou ao arrogar-se de conhecimentos técnicos que não poderia deter sem recurso à produção de prova, julgando sem fundamento pericial que o oleão em PEAD não seria equivalente ao oleão em aço galvanizado — sendo que o mesmo Tribunal de Justiça rejeitou argumentos idênticos sobre a inferioridade do plástico no acórdão DYKA Plastics.
l. A proposta da Recorrente incluía prova documental suficiente da equivalência - cfr. Documento n.° 5 junto com a petição inicial, documento submetido com a proposta da Autora “03_EcoMovimento_Apresentacao_Servico”, designadamente as páginas 8 e 17 -demonstrando que o oleão em PEAD é resistente a raios ultravioleta, condições atmosféricas e ignífugo, cumprindo de modo funcionalmente equivalente os requisitos das especificações técnicas. Prova essa que foi ignorada, quer pela Entidade Adjudicante, quer pelo Tribunal a quo.
m. Ao ignorar esta prova, a Entidade Adjudicante violou os artigos 49.°,n.°s 10, 11 e 12, do CCP, que proíbem expressamente a exclusão de propostas sem conferir ao concorrente a possibilidade de demonstrar, por qualquer meio adequado, a equivalência funcional da sua solução.
n. O Relatório Final do Júri não contém qualquer enquadramento jurídico, fáctico ou técnico suficiente para fundamentar a exclusão, não ponderou os argumentos aduzidos em audiência prévia, nem a jurisprudência europeia invocada pela Recorrente, em violação dos artigos 124 ° do CCP e 152 ° e 153 ° do CPA, configurando vício de forma por falta de fundamentação, gerador de anulabilidade nos termos do artigo 163.° do CPA.
o. A sentença em recurso, ao qualificar esses relatórios como fundamentação suficiente sem sindicar a sua legalidade substantiva, demitiu-se da função de controlo jurisdicional da legalidade dos atos administrativos.
p. Os atos de exclusão da proposta da Recorrente e de adjudicação à Contrainteressada H................... - Energias R……………., S.A., enfermam de vícios de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, e de vício de forma por falta de fundamentação, geradores de anulabilidade nos termos do artigo 163.° do CPA.
q. Sendo esses atos anuláveis, e implicando a sua invalidade uma modificação subjetiva e uma alteração do conteúdo essencial do contrato entretanto celebrado, deverá igualmente ser declarada a invalidade consequente do contrato, nos termos do artigo 283.°, n.° 2, do CCP.
r. Na hipótese de o contrato ter sido já integralmente executado, deverá o Réu ser condenado à reparação dos danos sofridos pela Recorrente, nos termos dos artigos 45.° e 45.°-A, n.° 1, alínea a), do CPTA, correspondentes ao interesse contratual positivo, no montante de 24.930,00 euros (vinte e quatro mil novecentos e trinta euros), atendendo a que a Recorrente apresentou a proposta de preço mais baixo e seria, por isso, a adjudicatária.
s. Deve o presente recurso ser julgado procedente, com a consequente revogação da sentença em recurso e a procedência de todos os pedidos formulados pela Recorrente, anulando atos de exclusão e adjudicação e condenando o Réu à prática do ato devido de adjudicação à Recorrente, e em consequência a invalidade do contrato já celebrado (ou, a título subsidiário uma indemnização pelo interesse contratual positivo).
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao recurso apresentado pela Recorrente, revogando assim o decidido pela sentença recorrida. Assim se fará justiça.»
*
O Município de Abrantes apresentou contra-alegações, que concluiu dizendo: «
a) A sentença em recurso não incorreu em manifesto erro de julgamento nem por errada qualificação jurídica dos factos nem por errada aplicação do direito.
b) O ponto 1.2 da cláusula 3ª do Caderno de Encargos do procedimento concursal em causa não violou o artigo 49° do CCP nem criou obstáculos injustificados à concorrência.
c) Ao reportar-se a um material, tal foi explicado pelo júri fundamentando que "o aço galvanizado não corresponde a quaisquel marca ou produto específico de um fabricante, mas sim a um processo industrial de proteção do aço através de galvanização, geralmente por aplicação de uma camada de zinco, com o objetivo de garantir resistência acrescida à corrosão".
d) A prova que a ora recorrente apresentou para no seu entendimento comprovar que a sua proposta satisfazia de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas é uma folha correspondente ao Anexo A que apenas indica "material: PEAD com aditivos anti-UVe anti-chama" donde não se extrai a referida equivalência a "totalmente ignífugo fabricado em chapa de aço galvanizado com espessura mínima de 1.25mm"
e) No entanto, a ponderação dessa equivalência foi feita pelo júri do procedimento que concluiu pela não satisfação dos requisitos do ponto 1.2 da cláusula 3ª do Anexo III do caderno de encargos.
f) O relatório final do júri não padece de qualquer falta de fundamentação uma vez que a fundamentação do ato administrativo consiste em descrever o ter cognoscitivo do decisor, no caso concreto, percebe-se o raciocínio do decisor para que o destinatário colocado na posição de um declaratário normal, possa entender, porque razão o decisor decidiu naquele sentido e não noutro. A fundamentação representa o caminho a percorrer pelo decisor de forma inteligível e coerente até decisão final, o que foi feito.
g) Os atos de exclusão da proposta da recorrente e de adjudicação à contrainteressada H................... não enfermam dos vícios de violação de Lei por erro nos pressupostos de facto e de Direito nem do vício de forma por falta de fundamentação.
h) Pelo que, tais atos devem ser mantidos.
i) Se assim não for entendido e quanto à condenação à reparação dos danos sofridos pela recorrente, o valor não pode ser o correspondente ao interesse contratual positivo mas substancialmente inferior, tendo de se respeitar o estabelecido nos artigos 45° e 45°-A do CPTA.
j) Pelo exposto deve ser mantida na íntegra a douta sentença recorrida devendo o presente recurso ser julgamento totalmente improcedente.
Assim se fazendo JUSTIÇA!»
*
O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
Do objecto do recurso.
Importa, assim, em face do teor das conclusões das alegações de recurso, decidir se a sentença recorrida incorreu nos erros de julgamento de direito por violação dos artigos 1.°-A, n.° 1, e 49.°, n.°s 2, 4, 7, 8, 9, 10, 11 e 12, do CCP, e dos artigos 18.°, n.° 1, e 42.°, n.°s 2 e 4, da Diretiva 2014/24/UE.
* Com dispensa de vistos das Exmas. Juízes-Adjuntas, vem o processo à Conferência para julgamento. *
FUNDAMENTAÇÃO
De facto.
Na sentença recorrida foi fixado o seguinte a título de matéria de facto: «
A - No dia 25/07/2025, os Serviços Municipalizados de Abrantes, no âmbito do procedimento de consulta prévia n.ºCPr_08/2025 procederam ao envio dos respetivos convites a três concorrentes, entre os quais se encontravam as aqui Autora e Contrainteressada, cfr. acordo e processo administrativo.
B - Da abertura de procedimento constavam as seguintes informações:
« Imagem no original»
(...)”, cfr. fls. 43 e 44 do processo administrativo.
C - Do Anexo III do Caderno de Encargos constava, designadamente, o seguinte:
« Imagem no original»
(…)”, cfr. Petição Inicial (562642) Documentos da PI (QQ6Q19451) de 25/08/2025 00:00:00 e fls. 16 a 29 do processo administrativo.
D - Em 30/06/2025 15:51:03 a Contrainteressada apresentou proposta, no valor de €24.930,00, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, cfr. fls. 67 a 145 do processo administrativo.
E- Em 02/07/2025 17:00:02 a Autora apresentou proposta, no valor de €25.500,00, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido cfr. Petição Inicial (5626421 Documentos da PI (0060194531 de 25/08/2025 00:00:00 e fls. 45 a 65 e 145 do processo administrativo.
F - Com a proposta da Autora, a que se refere a alínea precedente, foi junto, entre o mais, documento intitulado “Anexo A”, do qual consta o seguinte:
« Imagem no original»
(…)”cfr. documento nº 5 junto com a petição inicial e fls. 54 e 64 do processo administrativo.
G - Em 23/07/2025 o Júri do Procedimento elaborou Relatório Preliminar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, designadamente, que:
« Texto no original»
(…)”, cfr. Petição Inicial (562642) Documentos da PI (006019449) de 25/08/2025 00:00:00 e fls. 146 a 154 do processo administrativo.
H - Em 28/07/2025 a Autora exerceu o direito de audiência, dirigindo à Entidade Demandada, requerimento sob o assunto “Exercício de Direito de Audiência Prévia – E…M……………, Lda. - Artigo 123° do Código de Contratos Públicos (doravante CCP)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, defendendo que a referida proposta não deve ser excluída e é merecedora do ato de adjudicação, cfr. fls. 155 a 197 do processo administrativo.
I - Em 08/08/2025 o Júri do procedimento elaborou relatório final, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
« Texto no original»
(…)”, cfr. Petição Inicial (562642) Documentos da PI (006019450) de 25/08/2025 00:00:00 e fls. 201 a 253 do processo administrativo.
J - Em 14/06/2025 a Entidade Demandada decidiu adjudicara aquisição de serviços ora em análise à Contrainteressada H..................., pelo montante de €25.5000,00, acrescido de IVA à taxa em vigor, cfr. Petição Inicial (562642) Documentos da PI (006019452) de 25/08/2025 00:00:00 e fls. 263 do processo administrativo.
K - A petição inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentada em 25/08/2025, cfr. tramitação eletrónica.
L- Em 29/08/2025 foi assinado o contrato n.º50/2025, referente ao procedimento concurso em causa nos autos, cfr. fls. 313 a 318 do processo administrativo.
***
Factos não provados
1. Apenas a Contrainteressada fornece oleões em metal (cfr. artigo 11º da petição inicial).
Para além do facto apontado em 1), não existem factos alegados não provados com relevância para a decisão da causa.
Motivação da matéria de Facto
A decisão da matéria de facto provada fundou-se na análise crítica dos documentos juntos aos autos, incluindo o processo administrativo cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, conforme indicado em cada alínea do probatório.
Quanto ao facto dado como não provado, refira-se, que o mesmo apenas seria apto a prova documental que não foi junta (v.g. estudo de mercado ou certificação) e não prova testemunhal.».
*
Direito
A Recorrente defende que o acto que determinou a exclusão da sua proposta não se encontra fundamentado, por o Relatório Final, que lhe serve de fundamentação, não conter qualquer enquadramento jurídico, factual, ou técnico, capaz de sustentar tal decisão.
A sentença recorrida entendeu que a decisão está suficientemente fundamentada, por resultar do teor do Relatório Preliminar e do Relatório Final, que analisou a fundamentação que consta da resposta que a Recorrente apresentou no âmbito da audiência prévia, donde resulta que a sua proposta foi excluída ao abrigo do disposto no artigo 70º.2, n.º 2, alínea a) conjugado com o artigo 79.º, n.º 1, alínea c), ambos do CCP, por «o produto apresentado em material PEAD não corresponder ao exigido no ponto 1.2 da Cláusula 3.2, do Anexo III, o qual faz parte integrante ao Caderno encargos, ou seja: "Totalmente ignífugo fabricado em chapa de aço galvanizado com espessura mínima de 1.25mm"”.
A sentença não incorreu no erro de julgamento que lhe é apontado. O acto impugnado dá a conhecer as razões de facto e de direito que sustentam a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente. Acolhe o teor dos mencionados relatórios. Não se verifica o invocado vício de forma.
A Recorrente sustenta ainda que a sentença incorreu em erro de julgamento de direito, por violação dos artigos 1.º-A e 49.º do CCP e dos artigos 18.º e 42.º da Diretiva 2014/24/UE, por ter entendido que as especificações técnicas que devem apresentar os oleões, impostas pelo ponto 1.2 da cláusula 3ª do Anexo III do C.E., não violam a concorrência.
Defende que a especificação que consta dessa cláusula cria obstáculos injustificados à concorrência e à igualdade de acesso ao procedimento, por favorecer fabricantes de oleões metálicos e excluir injustificadamente soluções em plástico (PEAD) que cumprem o mesmo fim.
Invoca o primado do direito da União Europeia e socorre-se, entre outra, da jurisprudência do TJUE, nomeadamente do acórdão Dyka Plastics, C-424/23.
No ponto 1.2 da cláusula 3ª do Anexo III do C.E. exige-se que os oleões a fornecer devem ser totalmente ignífugos, fabricados em chapa de aço galvanizado com espessura mínima de 1.25mm (cfr. al. C. do probatório).
Em sede de esclarecimentos prestado aos concorrentes, o Júri referiu que não aditou àquela cláusula a menção “ou material equivalente” por visar assegurar a uniformização técnica e o desempenho pretendido com a aplicação específica da chapa de aço galvanizada (cfr. al. G. do probatório).
A sentença decidiu que a mencionada especificação não é violadora das normas invocadas pela Recorrente, tendo fundamentado esse entendimento nos seguintes termos:
“(…)
Na verdade, conforme decorre do artigo 49.2, n.2 8 do CCP, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos. No caso dos autos, a exigência expressa no referido ponto 1.2. da cláusula 3.2 do Caderno de Encargos reporta-se ao material e não a qualquer dos elementos mencionados no n.2 8 do artigo 49.2 do CCP. A este propósito, em sede de esclarecimentos, explicou o Júri que "O aço galvanizado não corresponde a qualquer marca ou produto específico de um fabricante, mas sim a um processo industrial de proteção do aço através de galvanização, geralmente por aplicação de uma camada de zinco, como objetivo de garantir resistência acrescida à corrosão.
Este processo é amplamente utilizado e disponibilizado no mercado por diversos operadores económicos, nacionais e internacionais.
Assim, a exigência de utilização de chapa de aço galvanizado não viola o princípio da concorrência, nem impede a igualdade de acesso ao procedimento, uma vez que se trata de um material de uso generalizado, com características técnicas necessárias à satisfação dos requisitos de segurança, resistência e durabilidade definidos no projeto.
Em conformidade com o disposto no artigo 49.º, n.° 5, alínea a), do CCP, a especificação adotada tem por base a natureza funcional e técnica da solução exigida, não se tratando de uma restrição injustificada, mas de um critério técnico objetivo indispensável à adequada execução do objeto do contrato." [cfr. Facto Provado G)].
Não se vislumbra, assim, qualquer restrição da concorrência, porquanto não são os operadores económicos impedidos de conformar a sua proposta com as caraterísticas exigidas e de comprovar que os produtos que apresentam sejam equivalentes, o que foi expresso pelo Júri em sede de esclarecimentos [cfr. Facto Provado G)] e igualmente aquando da ponderação da equivalência da proposta da Autora [cfr. Facto Provado I)]. Neste conspecto, não se provou que apenas a Contrainteressada fornece oleões em metal [cfr Facto Não Provado 1)], pelo que não se conclui que pretendeu beneficiar, favorecer ou privilegiar algum agente económico.
Ora, como decorre do probatório o convite foi direcionado a 3 entidades distintas e as caraterísticas técnicas exigidas, por reporte ao material dos oleões, não configuram por si só qualquer violação do princípio da concorrência ou da igualdade nem configuram excessiva pormenorização nem uma natureza excessivamente restritiva das especificações técnicas estabelecidas. Na verdade, a alusão a determinado material permite aos operadores económicos conformar as respetivas propostas com as caraterísticas exigidas, respeitando uma ponderação de equilíbrio entre os princípios da contratação pública e o fim visado pela Entidade Adjudicante. É que, a este respeito, julga-se que, nesta vertente, o princípio da concorrência e seus corolários, que norteiam a contratação pública devem também ser ponderados e conformados com as exigências que própria Entidade Adjudicante pretende levar a cabo com o procedimento, dentro da sua margem de atuação.
Por outro lado, verifica-se que, de facto, não consta expressamente do ponto 1.2. da Cláusula 3.2 do Caderno de Encargos a menção «ou equivalente», mas o certo é que aquela sempre decorre da exigência do artigo 49.2 do CCP e manifesta-se na obrigatoriedade de analise e ponderação de propostas equivalentes, o que, no caso dos autos, materialmente foi analisado pelo Júri do Procedimento.
(…)”
A entidade adjudicante goza de uma ampla margem de apreciação e liberdade para estabelecer as necessidades a satisfazer e ainda para definir as especificações técnicas do objeto do contrato, uma vez que é ela quem melhor conhece os bens ou serviços de que necessita e está em melhor posição para determinar os requisitos para obter os resultados pretendidos. Sobre a questão, na jurisprudência veja-se o acórdão Roche Lietuva do TJUE (C-413/17 – pontos 28 e 29), ou o acórdão do STA, proc. n.º 01576/21.4BEPRT, de 30/03/2023.
No entanto, ao estabelecer as especificações técnicas, a entidade adjudicante deve garantir aos potenciais concorrentes a igualdade de acesso ao procedimento, não podendo criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
O art.º 49.º do CCP estabelece no seu n.º 8 que “A menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos.”.
E no n.º 9 do mesmo artigo, estatui-se que “As referências mencionadas no número anterior só são autorizadas, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.º 7, devendo, no entanto, ser acompanhada da menção 'ou equivalente'”
Tais restrições resultavam já do estatuído no art.º 42.º, n.ºs 2, 3, 4 da Directiva 2014/24/UE.
Sobre a interpretação das normas que constam destes artigos, o TJUE decidiu no acórdão Dyka Plastics, C-424/23, de 16/01/2025, que:
- O artigo 42.º, n.º 3, da Diretiva 2014/24/UE “deve ser interpretado no sentido de que: a enumeração, nesta disposição, das modalidades de formulação das especificações técnicas é taxativa, sem prejuízo das regras técnicas nacionais obrigatórias que sejam compatíveis com o direito da União, na aceção da referida disposição, e sem prejuízo do artigo 42.º , n.º 4, desta diretiva.”
- O artigo 42.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que: as autoridades adjudicantes não podem, sem acrescentar a menção «ou equivalente», especificar, nas especificações técnicas de um contrato de empreitada de obras públicas, de que materiais devem ser constituídos os produtos propostos pelos proponentes, a menos que a utilização de um determinado material decorra inevitavelmente do objeto do contrato, não sendo possível nenhuma alternativa baseada numa solução técnica diferente.
- “O artigo 42.º, n.º 2, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o artigo 18.º, n.º 1, desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que: a obrigação de permitir aos operadores económicos uma igualdade de acesso aos procedimentos de contratação pública e a proibição de criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência, enunciadas nesta última disposição, são necessariamente violadas quando uma autoridade adjudicante elimina, através de uma especificação técnica que não é compatível com as regras enunciadas no artigo 42.º , n.ºs 3 e 4, da referida diretiva, certas empresas ou certos produtos.”
No caso, a entidade adjudicante exige que os oleões sejam fabricados através da utilização de chapa de aço galvanizado.
O Júri referiu, nos esclarecimentos que prestou aos concorrentes, que "o aço galvanizado não corresponde a qualquer marca ou produto específico de um fabricante, mas sim a um processo industrial de proteção do aço através de galvanização, geralmente por aplicação de uma camada de zinco, como objetivo de garantir resistência acrescida à corrosão contruídos em aço” e “que se trata de um material de uso generalizado, com características técnicas necessárias à satisfação dos requisitos de segurança, resistência e durabilidade definidos no projecto”.
O Tribunal não se pode substituir à Administração na formulação de tal juízo. O controlo jurisdicional a efectuar é negativo. No caso, o juízo formulado não se apresenta manifestamente errado ou desproporcionado.
No entanto, se é certo que, como se diz na sentença recorrida, a exigência do referido material não corresponde a qualquer dos elementos expressamente mencionados no n.º 8 do artigo 49.º do CCP, a verdade é que, como se refere no ponto 57 do acórdão do TJUE Dyka Plastics, C-424/23, a imposição de utilização de um material específico deve “ser qualificada como uma referência “a um «tipo» ou a um «modo de produção determinado» que tenha «por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos», na aceção do artigo 42.º , n.º 4, primeiro período, da Diretiva 2014/24, uma vez que essa referência leva a eliminar as empresas que fornecem produtos constituídos por um material diferente do exigido.”.
Acresce que não está provado (nem foi alegado) que, do ponto de vista técnico, não existam outras alternativas à utilização do aço galvanizado para se obterem as mesmas garantias de desempenho que a entidade adjudicante tem em vista no ponto 1.2 da cláusula 3ª do Anexo III do C.E..
A entidade adjudicante devia, por isso e em obediência ao que, no direito interno, se estabelece no n.º 9 do art.º 49.º do CCP e ainda em face do artigo 42.º , n.º 4, da Diretiva 2014/24, ter aposto a menção “ou equivalente” ao estabelecer as especificações técnicas que constam do ponto 1.2 da cláusula 3ª do Anexo III do C.E.
A falta da menção "ou equivalente" no convite afasta a possibilidade de serem apresentadas soluções técnicas diversas, o que viola as referidas normas, cuja ratio é garantir que não são criados obstáculos injustificados à concorrência e à igualdade de acesso ao procedimento.
Estamos perante um procedimento de consulta prévia, em que a abertura ao mercado se encontra limitada aos operadores económicos que foram convidados. Todavia, tendo apenas dois dos três operadores convidados apresentado proposta, não pode excluir-se a possibilidade de o terceiro operador se ter abstido de participar em resultado da ausência da menção “ou equivalente”.
O apontado vício foi cometido na fase de elaboração das peças do procedimento e determina a invalidade dos actos posteriormente ali praticados.
Tal vício obsta à subsistência do ato de adjudicação e impõe a extinção do procedimento, nos termos do artigo 79.º, n.º 1, alínea c), do CCP, por se verificar uma circunstância que exige a alteração de aspetos fundamentais das peças do procedimento.
Como explica Pedro Costa Gonçalves (1) “(…) No contexto do artigo 79.º, n.º 1, alínea c), as “circunstâncias imprevistas” não têm de ser novas (supervenientes), nem tão-pouco imprevisíveis pelo órgão adjudicante. Pode, na verdade, tratar-se de circunstâncias existentes no momento da elaboração das peças do procedimento, mas que não foram consideradas, ponderadas ou previstas: por isso, se trata de “circunstâncias imprevistas” pelo órgão adjudicante. (…) Em qualquer cenário, exige-se que as novas circunstâncias ou as novas ponderações sobre circunstâncias existentes ou previsíveis no momento da elaboração das peças determine uma «necessidade» de alteração de aspectos fundamentais dessas peças; (…).”.
A compreensão do motivo pelo qual o legislador previu a causa de não adjudicação constante da alínea c), do n.º 1, do artigo 79.º do CCP “só pode ser alcançada quando a norma em análise é conjugada com o disposto no n.º 3 do artigo 64.º. De facto, afastando o paradigma da inalterabilidade das peças do procedimento que dominava a legislação anterior, este último preceito permite que as retificações das peças procedimentais ou a aceitação de erros ou omissões do caderno de encargos impliquem alterações das peças do procedimento, mesmo que estas atinjam os seus “aspectos fundamentais”. Portanto, a lei admite que um erro cometido pela entidade adjudicante – mesmo quando afete um aspecto fundamental do procedimento – não tem necessariamente de culminar na sua morte, desde que a supressão imediata do erro permita a continuação da sua tramitação.
(…) a possibilidade de impor alterações aos “aspectos das peças fundamentais do procedimento”, com a consequente prorrogação do prazo de apresentação de propostas, depende de uma simples condição: que, obviamente, tal prazo não tenha já terminado.
(…)
Quando, pelo contrário, o prazo de apresentação de propostas já tenha findado, a única solução de que a entidade adjudicante dispõe consiste na conclusão do procedimento com uma decisão de não adjudicação, fundamentando expressamente qual o motivo imperioso que a conduz a alterar as peças do procedimento – o qual pode até conduzir a um verdadeiro “dever de não adjudicar”, se tal for reclamado pelo interesse público objecto da alteração imprevista -, e iniciando um novo procedimento que contemple a alteração pretendida.
Assim sendo, é indiscutível que não existe qualquer equívoco quando a lei se refere a “circunstâncias imprevistas” e não imprevisíveis: como se vê, pode estar em causa um puro erro da entidade adjudicante, e não uma superveniência objectiva, que implica uma deficiência grave na elaboração das peças. Desde que essa deficiência seja devidamente identificada e fundamentada – não bastando uma alegação vaga e genérica -, demonstrando o seu impacto estrutural sobre o procedimento – a sua natureza “fundamental” no quadro das peças do procedimento -, a lei permite à entidade adjudicante a mobilização desta causa excecional de derrogação do dever de adjudicação” (2).
Por conseguinte, fica prejudicado o pedido formulado pela Recorrente de condenação da entidade adjudicante a praticar novo acto de adjudicação que recaia sobre a sua proposta.
Acresce que, ainda que assim não fosse, a sua proposta nunca poderia vir a ser adjudicada, uma vez que os oleões por si propostos não satisfazem o requisito funcional previsto no ponto 1.2 da cláusula 3ª do Anexo III do C.E., que exige que tais equipamentos sejam totalmente ignífugos, como a própria confessa no presente recurso (cfr. ponto 33 das alegações).
Pelo que também não lhe assiste o direito à indemnização que peticiona ao abrigo do disposto nos artigos 45.º e 45.º-A, n.º 1, al. a) do CPTA, ou à indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, que alega ascender a 24.930,00€.
Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da subsecção de contratos do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, anular os actos praticados e declarar extinto o procedimento.
Custas pelo Recorrido e pela Recorrente, na proporção de 70% e 30%, respectivamente.
Lisboa, 2 de Julho de 2026
Jorge Martins Pelicano
Paula Cristina de Ferreirinha Loureiro
Ana Carla Duarte Palma
(1)Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, 2018, pp. 933-934.
(2)Cfr. Pedro Fernández Sanchez, Direito da Contratação Pública, volume II, 2.ª Edição, Lisboa 2024, pág. 570-572. |
