| Decisão Texto Integral: | O Município de Oeiras, com os sinais nos autos, inconformado com o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra dele vêm recorrer, concluindo como segue:
a. A douta decisão em recurso não ponderou devidamente a existência de um quadro legal que dá corpo a uma certa orientação normativa quanto ao que significam as carreiras verticais e horizontais (art.5° do Dec. Lei 248/85 de 15/6);
b. O critério legal de interpretação da lei (art. 9° n° l do CC) mais do que a letra da lei é sobretudo o do "pensamento legislativo";
c. As carreiras que anteriormente eram carreiras mistas e que passaram a ser unicategoriais como a de fiscal de serviços de água e saneamento reentram no conceito legal de carreiras horizontais, a menos que a lei o exceptue, o que não acontece no caso;
d. As carreiras que sofreram agregação e que eram anteriormente mistas, tornaram-se carreiras horizontais, com as legais consequências.
e. O disposto no art. 38°do Dec.Lei n° 247/87 não pode ser entendido como taxativo quanto à enumeração das carreiras horizontais, já que isso seria considerar ter o próprio legislador estabelecido um regime entre si contraditório, erro que a reconstrução do "pensamento legislativo" à luz do art. 9° do CC permite ao intérprete evitar;
f. Ou seja, teria em legislação, posterior que não revogou o assinalado Dec. Lei n° 248/85, considerado e desconsiderado carreiras como horizontais ou verticais ao arrepio do conceito legal que define claramente o que é uma carreira vertical e horizontal;
g. Como as carreiras horizontais pressupõem uma lógica unicategorial, a de fiscal de serviços de água e saneamento passou a ser unicategorial, só pode progredir como horizontal;
h. Assim ao decidir como decidiu a douta decisão em recurso violou a lei (art.5°do Dec.Lei 248/85), sendo em conformidade a restante decisão condenatória também ela ilegal.
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O Recorrido STAL – Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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Com dispensa de vistos legais substituídos por entrega das competentes cópias aos Exmos. Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. Carlos António da Costa Gouveia da Silva, Carlos António Máximino Penedo e Paulo Jorge dos Santos, funcionários dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento de Oeiras e Amadora, requereram, à Presidente do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento de Oeiras e Amadora, que se reconheça que a carreira em que se encontram integrados - Fiscal de Serviços de Água e Saneamento, é uma carreira vertical, nomeadamente para efeitos de progressão, com as consequentes correcções remuneratórias (cf. documentos a fls. 97, 132 e 167 dos autos);
B. Por deliberação de 26 de Janeiro de 2004, o Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento de Oeiras e Amadora, indeferiu as pretensões apresentadas por Carlos António da Costa Gouveia da Silva, Carlos António Maximino Penedo e Paulo Jorge dos Santos (cf. documentos a fls. 65 dos autos);
C. Carlos António da Costa Gouveia da Silva, Carlos António Maximino Penedo e Paulo Jorge dos Santos interpuseram recursos hierárquicos, para a Câmara Municipal de Oeiras, da deliberação referida em B) (cf. documentos a fls. 75 a 86,110 a 121 e 145 a 156 dos autos);
D. Pelos ofícios da Câmara Municipal de Oeiras n.°s 53228, 53227 e 53225 todos datados de 14 de Julho de 2004, Carlos António da Costa Gouveia da Silva, Carlos António Maximino Penedo e Paulo Jorge dos Santos foram notificados de que o recurso hierárquico impróprio da deliberação tomada em 26 de Janeiro de 2004, pelo Conselho de Administração dos SMAS de Oeiras e Amadora, indicada em C), por eles interpostos "foi indeferido, por deliberação da Câmara Municipal, tomada em 28 de Abril de 2004, com fundamento na proposta de deliberação n.° 613/04" (cf. documento a fls. 8,21 e 34 dos autos).
DO DIREITO
Tendo como ponto de partida o facto provado quanto ao ora Recorrido, de que detém a categoria de Fiscal de Serviços de Água e Saneamento da CM de Oeiras, cumpre conhecer da violação primária de lei substantiva assacado ao Acórdão proferido em 1ª Instância nas seguintes questões:
1. a carreira é vertical ou horizontal ........................ ítens 1 e 2 das conclusões de recurso;
2. qual o regime de progressão ................................ ítens 3 e 4 das conclusões de recurso.
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O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença recorrida é o seguinte:
“(..)
III. 2. O DIREITO
O Autor veio através desta acção administrativa especial impugnar a deliberação da Câmara Municipal de Oeiras, datada de 28 de Abril de 2004, que indeferiram a pretensão dos seus associados, de ver reconhecida a carreira de Fiscal de Serviços de Água e Saneamento, como carreira vertical, nomeadamente, para efeitos de progressão, e de em consequência ver reconstituída a sua situação remuneratória.
O A. fundamenta o seu pedido impugnatório, no facto de a referida carreira existir desde, pelo menos o DL 76/77 de 1/3, não ter constando das nas listagens de carreiras mistas nem horizontais que a sucessão legislativa foi identificando.
Considera que não é legítima a interpretação segundo a qual, com a entrada em vigor do DL 353-A/89 de 16 de Outubro e do DL 184/89 de 2 de Junho, que estabeleceu um novo sistema retributivo em que a remuneração base que antes se reportava a letras e diuturnidades, passou a reportar-se a escalões e índices, tenha determinado que as carreiras que passaram a unicategoriais, como a de Fiscal de Serviços de Água e Saneamento, passassem sem mais a ser classificadas como horizontais.
Ao invés, considera, tal como decidido no Acórdão do TCA de 11 de Junho de 2002, proferido no Processo n° 6175/02, que o elenco de carreiras indicadas no artigo 38° do DL n.° 247/87, de 17 de Junho, sendo taxativo, implica a ilação de que não constando uma carreira dessa enumeração, ela é necessariamente vertical. Entendimento contrário como o veiculado pela DG AP e/ou pela CCDR LVT e defendido pela Entidade demandada não podem prevalecer, sob pena de violação dos artigos 30.° e 38.° do Decreto-Lei n.° 247/87, de 17 de Junho, o artigo 27.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, os artigos 19.° e 20.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro e ainda os princípios da legalidade e da justiça, bem como os artigos 266.° da Constituição da República Portuguesa e 3.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo.
A Entidade Demandada, por sua vez, defende que a carreira em que se inserem os associados do A. é horizontal, considerando que a definição das carreiras como horizontais ou verticais tem de ser apurada à luz do disposto no artigo 4° e 5° do DL 248/85 de 15 de Julho, diploma que estabelece o regime geral da estruturação das carreiras da função pública, aplicável à Administração Local pelo DL n.° 247/87, de 17 de Junho, e da mudança conceptual que o legislador introduziu na definição das carreiras e categorias com o DL 353-A/89 de 16 de Outubro.
Considera a Entidade Demandada que desde 1989, face à supressão das carreiras mistas, que se deve considerar como carreiras verticais aquelas em que existem diversas categorias diferenciadas entre si por uma hierarquia de exigências, complexidade e responsabilidade, e horizontais aquelas em que existe uma única categoria e onde a progressão se faz pelo aumento de eficiência na execução das respectivas tarefas.
Alinhados os argumentos das partes, cumpre resolver a questão de saber se a carreira de Fiscal de Serviços de Água e Saneamento deve considerar-se uma carreira vertical como defende o A., ou uma carreira horizontal como defende a Entidade Demandada.
O problema coloca-se porque não existe norma que expressamente qualifique os Fiscais de Serviços de Água e Saneamento como carreira vertical ou horizontal, sendo necessário apreciar e decidir a questão com recurso à interpretação dos diplomas legais.
Cumpre assim, apreciar e decidir.
O DL 248/85 de 15 de Julho, veio estabelecer o regime geral de estruturação das carreiras da função pública.
No seu artigo 4°, n° l define-se carreira como sendo "o conjunto hierarquizado de categorias às quais correspondem funções da mesma natureza a que os funcionários terão acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional."
Por sua vez, o n° 2 da citada disposição legal define categoria como sendo "a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação da função ou funções, referida à escala salarial da função pública."
O DL n.° 247/87, de 17 de Junho que adaptou à Administração Local o regime jurídico do DL 248/85 de 15 de Julho, definiu no seu artigo 36° as regras de acesso nas carreiras verticais, no artigo 37° definiu as carreiras consideradas mistas e a forma de recrutamento e progressão nas respectivas categorias, e no artigo 38° encontramos a indicação das carreiras que o legislador classificou como horizontais.
Resulta da descrição efectuada, que no regime do DL n.° 247/87, de 17 de Junho, são excepcionais as carreiras de categoria única, sendo que as carreiras horizontais foram identificadas pela positiva, o mesmo sucedendo com as entretanto extintas carreiras mistas, observando-se que as carreiras verticais são todas as restantes, definidas pela negativa, o que tem determinado a interpretação de considerar a enumeração do artigo 38° como taxativa.
As 25 carreiras horizontais indicadas no artigo 38° do DL 247/87 são carreiras que constam no mapa anexo I como carreiras contendo diversas categorias.
Com a publicação do DL 189/89 de 2/6, visou-se adequar a Administração à evolução entretanto ocorrida. Foram aprovados os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública.
Como se refere no preâmbulo do DL 189/89, o desiderato de modernização a prosseguir por tal diploma exigiu uma ampla reforma conciliando a melhoria da qualidade associada ao desenvolvimento dos profissionais, originando assim condições para a criação de um sistema retributivo coerente e equitativo no plano interno e face ao mercado de emprego em geral.
Assim, "'concomitantemente com a reforma aos salários tomam-se iniciativas inovadoras para a modernização da gestão de pessoal, visando estimular a produtividade global e individual (...) no plano da gestão de carreiras assumem particular relevo as novas formas de estímulo ao empenhamento individual, vertidos em modelos de promoção profissional e progressão económica, as quais têm em atenção o mérito, a experiência e o desempenho dos funcionários."
Em consonância com o preâmbulo do diploma em análise, estabelece-se o princípio da agregação, segundo o qual a Administração deve promover a agregação de funções essencialmente repetitivas em cargos com conteúdos funcionais diversificados, que exijam aptidões idênticas ou semelhantes, com vista à simplificação do sistema de carreiras e quadros e à facilitação da gestão dos recursos humanos e ao desenvolvimento das capacidades e da motivação dos funcionários.
É em desenvolvimento dos princípios estabelecidos no DL 184/89, que veio a ser publicado o DL 353-A/89 de 16 de Outubro, que aprovou o novo estatuto remuneratório para a função pública e que veio ainda a estabelecer a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas. Este diploma legal procedeu à substituição da tabela salarial baseada em letras por um sistema remuneratório baseado em escalas indiciarias.
No diploma em análise, definem-se duas formas de evolução na carreira: a promoção e a progressão.
O artigo 16° determina que a promoção a categoria superior depende da existência de vaga, de concurso e da prestação de serviço na categoria imediatamente inferior durante o tempo e com a classificação de serviço previstas na lei, enquanto que a progressão nas categorias, feita de forma automática e oficiosa, faz-se por mudança de escalão que depende da permanência em escalão imediatamente anterior por módulos de tempo que nas carreiras horizontais corresponde a quatro anos e nas verticais a três anos (cf. alíneas a) e b) do n° 2 do artigo 17° do DL 353-A/89).
É neste contexto legislativo que a Entidade Demandada vê a alteração na estrutura das carreiras como significando uma alteração da sua classificação, sendo verticais as que contém duas ou mais categorias e horizontais as que contém apenas uma só categoria, também designadas uni categoriais.
Contudo, não perfilhamos tal entendimento.
Resulta do preâmbulo do DL 184/89 que o legislador pretendeu aglutinar as categorias com o objectivo de simplificar o sistema de carreiras e criou um novo sistema retributivo com o alcance de uniformizar e pôr cobro à complexidade decorrente de uma "vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas", e criar um novo sistema retributivo que incentive a produtividade dos funcionários.
Não existem referências que permitam extrair a ilação de que a reestruturação das carreiras tenha operado uma alteração na sua classificação, já que se assim fosse o legislador tê-lo-ia dito expressamente.
No preâmbulo do DL 353-A/89, reforça-se tal desiderato ao afirmar que se pretende: "melhorar a produtividade competitiva no recrutamento e manutenção dos recursos humanos e racionalizar a sua gestão, dando-se corpo a mecanismos que tenham em atenção o mérito, a experiência e o desempenho, procedendo-se ainda à necessária adequação das regras de promoção e progressão nas carreiras."
Prosseguindo a análise legislativa que importa ter presente para a decisão da causa, em 1998 veio a ser publicado o DL 412-A/98 de 30 de Dezembro, que adaptou à Administração Local o DL 404-A/98 de 18 de Dezembro que estabeleceu as regras sobre ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias do regime geral, bem como as respectivas escalas salariais, que tendo subjacente a necessidade de simplificação do sistema, e de valorização das carreiras, factor de motivação para alcançar "uma Administração Pública mais eficaz, servida por profissionais qualificados, dignos e mais motivados para o esforço da modernização nacional que constitui o desafio na viragem do século."
O artigo 25° do DL 412-A/98 de 30 de Dezembro procedeu à revogação expressa dos artigos 36° e 37°, do DL n.° 247/87, de 17 de Junho, ou seja, como já se referiu, foram extintas as carreiras mistas e foi também revogado o normativo sobre o regime de acesso nas carreiras verticais.
Ao revogar expressamente os artigos 36°, 37° e 39° do DL n.° 247/87, de 17 de Junho, cremos que o legislador pretendeu manter em vigor o artigo 38° que elenca as carreiras que reputa de horizontais.
Ora, se os artigos que se encontravam antes e depois do artigo 38° foram expressamente revogados e o 38° não o foi, significa que foi intenção expressa do legislador manter em vigor a referida norma.
Só assim se coaduna tal interpretação com o disposto no artigo 9°, n° 3 do Código Civil, que estatui que "o intérprete deverá na fixação do sentido e alcance da lei, presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados."
Atendendo à redacção do artigo 38° do DL n.° 247/87, de 17 de Junho, conclui-se como no Acórdão do TCA de 21/11/2002 P. 6175/02, a que aderimos, que "Efectivamente, o artigo 38°, n° l, do DL n.° 247/87, ao referir que "são consideradas carreiras horizontais" as que a seguir enumera sem que se utilize qualquer advérbio como designadamente faz supor que se pretendeu efectuar uma enumeração taxativa e não meramente exemplificativa".
A lista do artigo 38°, do DL n.° 247/87, de 17 de Junho, veio a ser actualizada pelo DL 412-A/98 de 30 de Dezembro, pela criação de novas carreiras como a de tráfego fluvial a que o legislador aplicou as regras de progressão nas carreiras horizontais (cf. artigo 8°), e veio a excluir expressamente do elenco das carreiras horizontais a carreira de cozinheiro, daí a necessidade de expressamente a definir como carreira vertical, para afastar as dúvidas que pudessem surgir.
Ora de acordo com a interpretação que se vem defendendo, considerando que as carreiras horizontais são aquelas que estão definidas no artigo 38° do DL n.° 247/87, e nos diplomas que entretanto procederam à criação de novas carreiras, quando as qualificam como horizontais, e não constando a carreira de Fiscal de Serviços de Água e Saneamento nesse elenco taxativo, terá de retirar-se a ilação de que se trata de uma carreira vertical, tal como o A defende.
Não se adere à interpretação defendida pela Entidade Demandada segundo a qual são carreiras horizontais todas as que passaram a unicategoriais, por um lado, porque não decorre da lei tal intenção do legislador que nos preâmbulos analisados não distinguem a aplicação dos novos princípios em função da classificação das carreiras, e sim em função da necessidade de estimular a produtividade.
E qual a melhor forma de estímulo se não o que apela a uma melhoria progressiva na retribuição sem esquecer o mérito que é dado pela classificação de serviço?
Por outro lado, adoptar o critério de fazer coincidir as carreiras uni categorias com as carreiras horizontais esbarra com a dificuldade decorrente do facto de não haver total coincidência entre carreiras horizontais como sendo as unicategorias, sendo exemplo flagrante de tal falta de coincidência a classificação da carreira de operário semi-qualificado com duas categorias, como carreira horizontal como decorre do artigo 15°, n° 4 do DL 404-A/98.
Esta tese é perfilhada por Paulo Veiga e Moura, na sua obra "Função Pública, Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1° Volume, 2a Edição, a pág. 72 quando refere: "O legislador optou por enumerar, expressa e taxativamente, as carreiras que considerava como horizontais, recusando-se, por certamente serem em maior número e se revelar desnecessário, a proceder à listagem das que reputa como verticais. Só serão, como tal, carreiras horizontais e mistas aquelas que por força de disposição legal estejam assim classificadas, sendo verticais as demais que não sejam incluídas naquela enumeração taxativa."
Decorre assim da exposição efectuada, que não constando a carreira de Fiscal de Serviços de Água e Saneamento do elenco das carreiras horizontais definidas no artigo 38°, nem de norma posterior, deve ser
classificada como vertical, o que acarreta a progressão automática ao fim de três anos, conforme resulta do artigo 19°, n° 2, alínea b) conjugado com o artigo 20°, n° l ambos do DL 353-A/89, de 16/10.
Verifica-se assim, que o despacho impugnado nestes autos ao indeferir o pedido de mudança de escalão requerido pelos associados do A. padece de vício de violação de lei, por errada interpretação da norma constante do artigo 38° do DL 247/87, e artigo 19°, n° 2, alínea b) conjugado com o artigo 20°, n° l ambos do DL 353-A/89, de 16/10, e por violação do princípio da legalidade constitucionalmente consagrado no artigo 266°, n° 2 da CRP e no artigo 3°, n° l do CP A, negando-lhes o direito de ver reconhecida a sua carreira como vertical, e em consequência de ver reconstituída a sua carreira em consonância com tal reconhecimento.
Em consequência, reconhece este Tribunal que a carreira de Fiscal de Serviços de Água e Saneamento em que se encontram os funcionários Carlos António da Costa Gouveia da Silva, Carlos António Máximino Penedo e Paulo Jorge dos Santos, todos dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento de Oeiras e Amadora, é uma carreira vertical.
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Relativamente ao pedido de condenação da Entidade Demandada a corrigir as progressões/mudanças de escalão dos associados do A., emitindo através da Sra. Presidente da Câmara Municipal de Oeiras, actos administrativos que determinem a sua progressão em conformidade com esse módulo de tempo, o pagamento das diferenças remuneratórias devidas, e de juros à taxa legal.
Com relevo para o caso sub judice estabelece o artigo 19°, n° l do DL 353-A/89 de 16 de Outubro, que "a progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão".
O n° 2 da mesma disposição legal distingue a mudança de escalão conforme se trate de carreira vertical ou horizontal.
A progressão nas carreiras verticais encontra-se dependente "da permanência no escalão imediatamente anterior" de módulos de três anos (cf. artigo 19°, n° 2 alínea b)), sendo de salientar que o n° 3 do artigo 19°, o tempo de serviço prestado com classificação de serviço não satisfatório ou equivalente importa a não consideração desse tempo para efeitos de progressão. Também não são levados em conta para efeitos de progressão na carreira, os dias de falta por doença, que ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil, conforme estatui o n° 3 do artigo 29° do DL n° 100/99 de 31 de Março, alterado pela Lei n° 117/99 de 11 de Agosto.
Nos termos dos n°s l e 2 do artigo 20° do DL 353-A/89, a progressão é automática e oficiosa não dependendo de requerimento, "devendo os serviços proceder com diligência ao processamento oficioso das progressões." Decorre do regime jurídico da progressão nas carreiras verticais que a progressão depende da permanência em escalão imediatamente inferior durante três anos, com classificação de serviço superior ou igual a satisfaz em cada ano, condições essas cumulativas e que a progressão é automática e oficiosa.
Na pronúncia deste Tribunal haverá que ter em conta os limites decorrentes do regime jurídico da condenação à prática do acto devido previsto no artigo 71°, n° 2 e 95, n° 3 do CPTA.
Estatui o n° 2 do artigo 72° que "quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias da junção administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido." O n° 3 do artigo 95° do CPTA, estabelece regra semelhante.
Como refere Mário Aroso de Almeida na sua obra "O novo regime do Código do Processo nos Tribunais Administrativos", 3a Edição, "A condenação ("à prática do acto devido") será proferida quando a lei for clara no sentido de impor o dever de agir (situações de vinculação quanto à oportunidade da actuação) ou quando o tribunal considere, atendendo às circunstâncias concretas do caso, que a Administração não tem outra alternativa do que agir e que o autor está constituído no poder de exigir essa actuação (situações de redução da discricionariedade quanto à oportunidade da actuação".
Reconhecida a carreira dos associados do A. como carreira vertical, estamos perante uma situação em que é evidente que o A. está constituído no poder de exigir da Entidade Demandada uma actuação em consonância com as regras de progressão estabelecidas nos n°s l e 2, alínea b), e n° 3 do artigo 19° bem como nos n°s l, 2 e 3 do artigo 20° ambos do DL 353-A/89, uma vez que verificados os requisitos legais a progressão que constitui a pretensão do A. pode e deve ser reconstituída de forma automática e oficiosa.
Resulta assim, que o pedido condenatório procede nos termos indicados. (..)”
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Não se acompanha o discurso jurídico fundamentador em sede de 1ª Instância pelas razões que seguem, sendo que manda a verdade que se diga que o regime jurídico em causa é tudo menos claro e conexo na sua disciplina, salvo o devido respeito a todos os títulos devido, não só ao legislador em concreto mas também pelo melindre e complexidade – além de jurídica, política e social – de que esta matéria se reveste.
A matéria do enquadramento das categorias não reportadas a nenhuma carreira – ou seja, unicategoriais – no domínio das carreiras horizontais, com fundamento nas disposições conjugadas dos artº 38º nº 3 DL 247/87 de 17.06 e 19º nº 1 e 2 a) DL 353-A/98 de 16.10 no tocante às carreiras do pessoal da Administração Local foi objecto de prolação de Acórdão deste TCA-Sul, Rec. nº 558/05 de 05.MAI.05, cuja fundamentação de facto e de direito passamos a transcrever:
“(..)
1. O recorrente é funcionário do Município de Torres Novas, detendo a categoria de encarregado dos serviços de higiene e limpeza desde 26 de Junho de 1996 - cfr. termo de aceitação de nomeação junto pelo recorrente sob documento n° 2, a fls. 8, que aqui se dá por reproduzido.
2. E tendo sido posicionado no 1° escalão, índice 225 dessa categoria, com efeitos reportados desde 26 de Junho de 1996 - cfr. recibo junto pelo recorrente sob documento n° 3, a fls. 9, que aqui se dá por reproduzido.
3. Com data de 12 de Outubro de 2001, o recorrente dirigiu ao presidente da Câmara Municipal de torres Novas o requerimento cuja cópia constitui fls. 7 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, referindo que «a carreira de encarregado dos serviços de higiene é limpeza é uma carreira vertical, cuja mudança de escalão se processa de três em três anos», e requerendo fosse ordenada «a sua progressão para o 2° escalão com efeitos reportados a 26 de Junho de 1999».
4. Sobre este requerimento o recorrente não obteve, até à data em que o presente recurso deu entrada no Tribunal, qualquer resposta.
5. Em reunião de coordenação jurídica de 25 de Setembro de 2001, a Direcção Geral das Autarquias Locais (DGAL) propôs a seguinte interpretação uniforme, que foi homologada por despacho do Secretário de Estado da Administração Local em 4 de Fevereiro de 2002:
«Carreiras Horizontais
As carreiras que não constem do elenco de carreiras horizontais do artigo 38° do Decreto-Lei n° 247/87, de 17 de Junho, mas que de acordo com o disposto no Decreto- Lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro, passaram a unicategoriais, devem ser consideradas horizontais para efeitos de progressão» - cfr. documento junto pelo recorrido sob n° 2, a fls. 17 e 18, que aqui se dá por reproduzido.
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O artº 4º nº 1 do DL 248/85 de 15.JUL define carreira como “(..) o conjunto hierarquizado de categorias às quais corresponde funções da mesma natureza a que os funcionários têm acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional”.
O artº 4º nº 2 do mesmo DL 248/85 define categoria como “(..) a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação de função ou funções, referida à escala salarial da função pública”
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Daqui decorre que carreira significa “(..) uma determinada profissão com um conjunto de funções de natureza idêntica , entre as quais possa existir uma determinada graduação.
A carreira corresponderá à profissão e as categorias a diversas graduações dentro da mesma carreira, com funções que se vão tornando mais exigentes à medida e que se ascende na carreira (..)” (1).
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O DL 247/87 de 17.JUN, que “procede à adaptação do DL nº 248/85 de 15.JUL. às carreiras de pessoal da administração local”, como se diz no preâmbulo, enumerava no artº 37º as carreiras mistas e no artº 38º as carreiras horizontais, sendo a progressão numas e noutras “(..) de harmonia com as regras definidas na lei geral para as carreiras horizontais”
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Todavia, o artº 37º do DL 247/87 (carreiras mistas) foi revogado pelo artº 25º a) do DL 412-A/98 de 30.DEZ.
E começa aqui a nossa discordância da tese sustentada em 1ª Instância de que “(..) para a administração local o legislador optou por uma enumeração extensa e taxativa das carreiras consideradas horizontais (e mistas) - cfr. os artigos 37° e 38° do DL n° 247/87, de 17 de Junho -, neste elenco não tendo incluído a de encarregado de serviços de higiene e limpeza, pelo que é licito concluir que a mesma é vertical, por não ter sido por este excepcionada do regime do artigo 36° do mesmo diploma, que prevê o regime de progressão das carreiras verticais. (..)”.
É verdade que não foi excepcionada.
Todavia, no que respeita às carreiras horizontais diz o artº 38º nº 1 do DL n° 247/87 de 17.06, “1. São consideradas carreiras horizontais as de (..)”, descrevendo uma série de categorias mas não a de encarregado de serviço de higiene e limpeza.
Pese embora esta conste do Anexo I a que se refere o artº 8º, no “Grupo de Pessoal”, “Auxiliar” , sob a “Categoria” de encarregado dos serviços de higiene e limpeza, letra de vencimento K e 9º ano e escolaridade ou equiparada, a fls. 2342 do DR nº 137, I Série, de 17.6.1987.
Pelo que, a nosso ver, já que se trata de uma categoria não reportada a nenhuma carreira, deverá enquadrar-se no domínio do artº 38º nº 3 do DL 247/87 de 17.06, que diz:
“3. A progressão nas restantes categorias que integram as carreiras referidas no nº 1 far-se-á de harmonia com as regras definidas na lei geral para as carreiras horizontais”.
E neste sentido seria de aplicar o disposto no artº 19º nºs. 1 e 2 a) do citado DL 353-A/98 que diz:
“1- A progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão.”
“2 a) – Nas carreiras horizontais, quatro anos.”
É que no caso concreto estamos perante uma categoria não reportada a nenhuma carreira e apenas com escalões de índice numérico remuneratório em sede de progressão.
De facto, o DL 353-A/98 de 16.OUT, aplicável à Administração Central e Local – vd. artº 1º b) – veio estatuir no artº 22º que:
“As escalas salariais de cada uma das carreiras e categorias da administração local constam dos Anexos 2 e 3 ao presente diploma, do qual fazem parte integrante.”
O Anexo nº 3 do DL 353-A/98 sob a epígrafe – Administração Local – Carreiras a categorias específicas, a fls. 4530-(13) do DR I Série nº 238, integra no quadro do “Grupo de Pessoal Auxiliar” e no quadro das “Categorias” as seguintes categoria, entre outras:
- encarregado de serviço de higiene e limpeza – escalões 225, 230, 235 e 245:
Categoria que, como já dito, não tem reporte a nenhuma carreira, como se vê do citado Anexo nº 3, o que quer dizer que – como doutrinado no domínio do artº 5º DL 248/85 para os três tipos de carreiras, verticais, horizontais e mistas - as exigências funcionais “(..) se mantêm inalteradas independentemente da categoria, correspondendo a mudança de posição apenas a um prémio pela presunção de que uma maior antiguidade gera uma maior eficiência na execução de funções” (2)
Ora, foi na categoria, supra, escalão 225, que o Recorrido foi integrado na função pública a 26.06.96.
Sendo certo que o DL 412-A/98 de 30.DEZ, manteve no Anexo II (a que se refere o nº 1 do artº 13º) no quadro do “Grupo de Pessoal Auxiliar” e no quadro das “Categorias”, a fls. 7304-(9) DR I Série A, nº 300, a categoria :
- encarregado de serviço de higiene e limpeza – escalões 235, 240, 245 e 255:
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E continuamos no mesmo contexto: esta categoria não está integrada em nenhuma carreira.
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Diz-nos a Doutrina a propósito destes Anexos II e III do DL 412-A/98, de 30.DEZ “(..) Julga-se que se estará necessáriamente perante um lapso do legislador, pois se ainda é compreensível a existência de carreiras sem categorias ou de categoria única, já não se afigura viável pensar-se em categorias não integradas em qualquer carreira. Aliás, a própria noção legal de categoria pressupõe a existência de uma carreira na qual aquela se integre. (..)” (3)
O caso do encarregado de serviço de higiene e limpeza não se integra em nenhuma carreira, antes se integra no Grupo de Pessoal Auxiliar, conforme diplomas DL 353-A/89 de 16.OUT, Anexo nº 3 e DL 412-A/98 de 30.DEZ, Anexo II, e ponto final.
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Estamos absolutamente de acordo com o Autor supra citado – o Ilustre Mandatário do ora Recorrido – quando diz que “(..) não seria de excluir a hipótese de incumbir aos tribunais a classificação das carreiras como verticais ou horizontais .
Semelhante possibilidade não seria de descurar se tal matéria não fosse do foro legislativo e se o legislador não tivesse procedido àquela classificação.
Com efeito, tenha-se presente que a Constituição da República Portuguesa consagra no nº 1 do artº 47, o direito à liberdade de escolha da profissão, o qual garante, entre outros, o direito de progresso na carreira profissional.
Esse direito de escolha profissional está, como direito, liberdade e garantia, sob reserva de lei restritiva, pelo que conforma reconhecem G. Canotilho e V. Moreira, é ao legislador que compete presidir à fixação do conteúdo profissional de cada carreira.
(..)
Só serão, como tal, carreiras horizontais e mistas aquelas que por força de disposição legal assim estejam classificadas, sendo verticais todas as demais que não estejam incluídas naquela enumeração taxativa. (..)”(4).
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Ressalvado o devido respeito, não acompanhamos a tese do carácter remissivo das carreiras verticais antes competindo, ao caso dos autos, a carreira horizontal por aplicação do regime conjugado dos artºs 38º nºs 1 e 3 do DL 247/87 de 17.06 e artº 19º nºs. 1 e 2 a) do citado DL 353-A/98 de 16.10 na exacta medida em que a categoria de encarregado de serviço de higiene e limpeza não se integra em nenhuma carreira, antes se integra no Grupo de Pessoal Auxiliar, conforme diplomas DL 353-A/89 de 16.10, Anexo nº 3 e DL 412-A/98 de 30.12, Anexo II.
Em nosso critério, no tocante ao conteúdo funcional e salarial de categorias sem reporte a carreira, houve, de facto, lapso do legislador, só que aos Tribunais é vedado, a propósito da criação da norma do caso concreto, criar a norma que o legislador teria criado se tivesse pensado no assunto, (as chamadas lacunas da lei), fora do contexto em que tal é permitido, que é exactamente o que ocorre na hipótese dos autos porque se trata de matéria sob reserva restritiva do Poder Legislativo.
Portanto, teremos que procurar aplicar o normativo que já existe.
Segundo Maria José Castanheira Neves com o DL 353-A/89 “(..) as carreiras horizontais passaram a ser, em regra, unicategoriais, ou seja, a deterem uma única categoria, pelo que se deve e pode questionar se o elenco do artº 38º, atrás referido [o artº 38º das carreiras horizontais do DL 247/87] ainda se deve considerar exaustivo.
Consideramos que não, isto é, admitimos que existem outras carreiras horizontais, para além das enunciadas no artº 38º do citado diploma, que serão, em regra, unicategoriais, isto é, aquelas em que não existem nunca maiores exigências profissionais, já que o conteúdo funcional não é evolutivo.
No entanto, a importância desta distinção continua a fazer-se sentir, porque nos dois tipos de carreiras – verticais e horizontais – existe progressão, isto é, mudança de escalão na mesma categoria a que corresponde um diferente índice remuneratório.
Mas, nas carreiras verticais, a mudança de escalão – a progressão – efectua-se de três em três anos, enquanto que nas horizontais de quatro em quatro anos (..)” (5).
É o estatuído no artº 19º nº 2 do DL 353-A/89.
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Por tudo o exposto, por aplicação do artº 38º nº 3 do DL 247/87 de 17.06, DL 412-A/98 de 30.12, Anexo II, artº 19º nº 1 e 2 a) DL 353-A/98 de 06.10, Anexo nº 3 e DL 412-A/98 de 30.12, Anexo II, a categoria encarregado de serviço de higiene e limpeza pertencente ao Grupo de Pessoal Auxiliar no que respeita à progressão por mudança de escalão faz-se por reporte às carreiras horizontais, de quatro em quatro anos. (..)”.
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No Acórdão supra, in Rec. nº 558/05 de 05.MAI.05, sumariou-se como segue:
1. O artº 4º nº 1 do DL 248/85 de 15.07 define carreira como “(..) o conjunto hierarquizado de categorias às quais corresponde funções da mesma natureza a que os funcionários têm acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional”.
2. O artº 4º nº 2 do mesmo DL nº 248/85 de 15.07 define categoria como “(..) a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação de função ou funções, referida à escala salarial da função pública”.
3. No artº 38º nº 1 do DL n° 247/87 de 17.06, “1. São consideradas carreiras horizontais as (..)”, categorias de seguida descritas, sendo que do elenco não consta a categoria de encarregado de serviço de higiene e limpeza da Administração Local.
4. Porque se trata de uma categoria não reportada a nenhuma carreira, deverá enquadrar-se no domínio do artº 38º nº 3 do DL 247/87 de 17.06, que diz: “3. A progressão nas restantes categorias que integram as carreiras referidas no nº 1 far-se-á de harmonia com as regras definidas na lei geral para as carreiras horizontais”.
5. O Anexo nº 3 do DL 353-A/89 de 16.10, sob a epígrafe – Administração Local – Carreiras a categorias específicas, integra no quadro do “Grupo de Pessoal Auxiliar” e no quadro das “Categorias”, entre outras, a categoria de encarregado de serviço de higiene e limpeza – escalões 225, 230, 235 e 245, todavia, não reportada a nenhuma carreira.
6. O DL 412-A/98 de 30.DEZ, manteve no Anexo II (a que se refere o nº 1 do artº 13º) no quadro do “Grupo de Pessoal Auxiliar” e no quadro das “Categorias”, a fls. 7304-(9) DR I Série A, nº 300, a categoria de encarregado de serviço de higiene e limpeza – escalões 235, 240, 245 e 255, não integrada em nenhuma carreira.
7. Neste contexto, por aplicação do artº 38º nº 3 do DL 247/87 de 17.06, DL 412-A/98 de 30.12, Anexo II, artº 19º nº 1 e 2 a) DL 353-A/89 de 16.10, Anexo nº 3 e DL 412-A/98 de 30.12, Anexo II, a categoria encarregado de serviço de higiene e limpeza pertencente ao Grupo de Pessoal Auxiliar no que respeita à progressão por mudança de escalão faz-se por reporte às carreiras horizontais, de quatro em quatro anos.
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O caso dos presentes autos é similar, no sentido de à carreira unicategorial de Fiscal de Serviços de Água e Saneamento corresponder a carreira horizontal por aplicação do regime conjugado dos artºs 38º nºs 1 e 3 do DL 247/87 de 17.06 e artº 19º nºs. 1 e 2 a) do citado DL 353-A/98 de 16.10 e o tratamento de progressão por períodos de quatro anos.
De modo que, pelas razões de direito expressas no Acórdão supra, in Rec. nº 558/05 de 05.MAI.05 e para as quais se remete, conclui-se pela procedência do recurso e consequente revogação do julgado.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do TCS – 2º Juízo em julgar procedente o recurso e revogar a sentença recorrida.
Sem tributação.
Lisboa, 14.DEZ.2005,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Xavier Forte)
(1) Maria José Castanheira Neves, Governo e administração local, Coimbra/2004, pág. 283; Paulo Veiga e Moura, Função pública,1º volume, 2ª edição Coimbra/2001, pág. 66, Ilustre Mandatário do ora Recorrido.
(2) Paulo Veiga e Moura, Função pública – 1º volume, 2ª edição Coimbra/2001, pág. 69
(3) Paulo Veiga e Moura, Função pública – 1º volume, 2ª edição Coimbra/2001, pág. 69, nota (96).
(4) Paulo Veiga e Moura, Função pública – 1º volume, 2ª edição Coimbra/2001, págs. 71 e 72 e nota (104).
(5) Maria José Castanheira Neves, Governo e administração local, Coimbra, 2004, pág. 284/285.3 |
