| Decisão Texto Integral: |
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I.1 -RELATÓRIO
S..., S. A., intentou acção de contencioso pré-contratual contra EGEAC - Empresa de Gestão de Equipamentos e Animação Cultural, E.M., S.A., peticionando o seguinte:
“A) A DECLARAÇÃO DE NULIDADE OU ANULAÇÃO DA DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA EGEAC, PROFERIDA NO ÂMBITO DO CONCURSO PÚBLICO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL, COM A REFERÊNCIA “PD2001 - 00199”, PARA A “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS COMBINADOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA HUMANA E DE LIGAÇÃO A CENTRAL DE RECEÇÃO E MONITORIZAÇÃO DE ALARMES” QUE DETERMINOU A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO PROCEDIMENTO À CONTRAINTERESSADA V..., POR PADECER DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI AO APLICAR NORMA ILEGAL DO CE;
B) A ANULAÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO QUE, ENTRETANTO, VENHA A SER CELEBRADO ENTRE A ENTIDADE DEMANDADA E A CONTRAINTERESSADA V... E, BEM ASSIM, DOS EFEITOS DE TAL CONTRATO;
C) A ANULAÇÃO DO ANTEDITO PROCEDIMENTO CONCURSAL, POR NÃO PODER SER RETOMADO POR VÍCIO DAS RESPETIVAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS (INSUFICIÊNCIA DO PREÇO BASE DO CE).”
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por sentença, proferida em 09.01.2021, julgou a presente acção de contencioso pré-contratual totalmente improcedente e, consequentemente, absolveu-se a Entidade Demandada dos pedidos.
Inconformada a Autora, S..., S.A., ora Recorrente, interpôs o presente recurso terminando as Alegações com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
“1.ª No entender da ora Recorrente e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas, a douta decisão recorrida padece de erro de julgamento, tendo aplicado incorretamente o direito aos factos que considerou provados.
2.ª Salvo o devido respeito, que é muito, a ora Recorrente não se conforma com os fundamentos de direito da douta sentença recorrida, que considera padecerem de erro de julgamento, dando, desde logo, aplicação a um entendimento jurisprudencial que, com o maior respeito, tem de se considerar infletido por força da aplicação das normas contidas no CCP, com a redação que lhe foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 111- B/2017, de 31 de agosto.
3.ª Diferentemente do que se sustenta na douta decisão recorrida, à luz do disposto no artigo 47. °, n.º 3 do CCP, a Entidade Demandada deveria ter considerado o custo corrente dos serviços a contratar, bem como a margem de lucro corrente do setor do mercado, fatores que era imprescindível ter em conta na fixação do preço base (e não apenas os custos médios unitários de adjudicações passadas).
4.ª Para a obtenção de um preço realista (que aquela norma pressupõe), afigurava-se materialmente essencial a realização de uma consulta ao mercado, de modo a que não fossem apenas considerados os custos médios unitários de anteriores procedimentos, critério redutor atendendo ao facto de os mesmos se encontrarem claramente desatualizados face aos efetivos custos atuais da prestação.
5ª Ao contrário do que se preconiza na douta sentença recorrida, o dever de fundamentação (assente em critérios objetivos) previsto no n.º 3 do artigo 47. ° do CCP pode determinar a necessidade (e, como tal, o dever) de a entidade adjudicante realizar uma consulta prévia ou preliminar ao mercado, sempre que se constate que o critério dos custos resultantes de anteriores procedimentos se afigura insuficiente para a fixação de um preço base realista.
6.ª Foi isso que aconteceu, precisamente, no procedimento em apreço, visando a contratação de serviços que sofreram um aumento exponencial dos custos com pessoal nos últimos três anos (cfr. alínea N) dos factos provados), tornando, assim, totalmente desajustado ao dever de fundamentação assente em critérios objetivos, a mera utilização do critério dos custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos.
7.ª Dos factos provados decorre que a Entidade Demandada, pese embora o histórico aumento salarial a que alude a alínea K) dos factos provados, não realizou qualquer outra diligência no sentido de estabelecer um preço base realista, designadamente a consulta preliminar ao mercado - cfr. artigo 35. °-A do CCP.
8. ª Ao considerar que o preço base fixado no Caderno de Encargos do procedimento em apreço deve considerar-se justificado pelo mero recurso ao critério dos custos unitários de anteriores procedimentos, a douta decisão recorrida violou, assim, desde logo, o disposto no artigo 47.°, n.º 3 do CCP, regra geral de fundamentação do preço base por apelo a critérios objetivos.
9.ª Como se preconiza na Orientação Técnica n.° 2/CCP/2019 do IMPIC, relativa à fixação do preço base e à correta interpretação e aplicação do disposto no artigo 47. ° do CCP, o preço tem de ser realista, para o que as entidades adjudicantes deverão ter em consideração a atualidade dos preços máximos a fixar (face ao decurso do tempo desde a última aquisição), bem como a sua adequação aos custos a suportar.
10.ª Como resulta ainda daquela Orientação Técnica, constitui um preço base irrealista “aquele em que o preço base apresentado é inferior à soma dos encargos que os operadores económicos terão de suportar com o pagamento dos salários dos trabalhadores a afetar à execução do contrato, acrescidos dos encargos que impendem sobre a empresa com impostos e contribuições para a segurança social e ainda de uma margem de lucro mínima".
11.ª Ao contrário do que se aduz na fundamentação de direito da douta decisão recorrida, existe efetivamente um custo mínimo relativo a encargos com pessoal obrigatórios que terá de ser suportado pelo adjudicatário/cocontratante na fase de execução do contrato a celebrar.
12.ª Perante um preço base insuficiente para abarcar as componentes acima referidas (custo e margem de lucro mínima), existe o risco de o procedimento ficar deserto ou de existirem propostas de diminuta qualidade, de difícil cumprimento pelo cocontratante ou mesmo que impliquem práticas concorrenciais desleais, situações que poderão conduzir ao efeito inverso do pretendido pela entidade adjudicante, isto é, ao aumento e não à redução de despesa pública.
13.ª Para que possa considerar-se estarmos perante um preço realista, o mesmo deve contemplar e ser adequado a remunerar todas as exigências e condições impostas pelo caderno de encargos, o conjunto dos custos, riscos e ónus que essa execução comporta, bem como a margem de lucro que o cocontratante necessariamente deve receber (perspetiva de cobertura de custos e lucro).
14.ª Com o maior respeito, foi justamente esta inexorável perspetiva (realista) de cobertura de custos e de lucro que foi erradamente desconsiderada/desvalorizada pelo Tribunal recorrido, violando não apenas o disposto no artigo 47.°, n.º 3 do CCP, mas também os princípios da legalidade e da concorrência (cfr. artigo 1-°A, n.º 1 do CCP) e, bem assim, o dever de as entidades adjudicantes assegurarem, na formação dos contratos públicos, o cumprimento das normas aplicáveis em matéria laboral (cfr. artigo 1.°-A, n.º 2 do mesmo Código).
15.ª Diferentemente do que se preconiza na douta sentença recorrida, não é o mero facto de ter ocorrido um aumento substancial do preço admissível face ao preço contratual praticado em procedimentos anteriores (in casu, face a um procedimento remonta ao ano de 2017) que torna realista o preço base estatuído na Cláusula 15.ª n.º 2 do Caderno de Encargos do procedimento sub judice.
16.ª A fixação do preço base constitui ainda um ato sujeito a vinculações legais, não podendo implicar que o cocontratante, na fase de execução do contrato possa, em virtude da insuficiência daquele preço face aos custos obrigatórios a suportar como prestador, violar as suas obrigações legais e contratuais.
17.ª Acresce que, especificamente no que concerne à contratação de prestação de serviços de segurança privada, a douta sentença recorrida violou também o estatuído no artigo 5. °-A, n.º 1 e n.º 2, alínea b) da Lei n.º 34/2013, norma que, ao contrário do que se sustenta naquela decisão, também vincula a Entidade Demandada na tomada da sua decisão sobre a fixação do preço base para a contratação daqueles serviços.
18.ª As empresas de segurança privada estão expressamente impedidas de aceitar a contratação de serviços com prejuízo, isto é, de contratar ou executar serviços pelos quais cobrem preço inferior ao dos custos que suportem com a prestação dos mesmos serviços ou impliquem a apresentação de propostas de lucro “zero”.
19.ª Ao formular o preço base, a Entidade Demandada, ora Recorrida, tinha, portanto, de ter em consideração estes aspetos, determinando a aprovação de um preço base com valor ajustado à prestação ao contratar, o que, in casu, não aconteceu.
20.ª Como se demonstrou por via dos cálculos apresentados para o procedimento em apreço, no entender da Recorrente - tomando em consideração o número de trabalhadores (vigilantes e elementos de supervisão) a afetar à execução do contrato para cumprimento das condições de prestação dos serviços em cada unidade orgânica e, bem assim, a tabela salarial aplicável -, o preço base em apreço é insuficiente para fazer face aos custos mínimos com encargos de pessoal a suportar na fase de execução do contrato a celebrar, mais precisamente, o pagamento dos salários dos trabalhadores a afetar à execução do contrato, acrescido dos encargos que impendem sobre a empresa com impostos e contribuições para a Segurança Social.
21.ª Ao contrário do que se sustenta na douta decisão recorrida, era e é possível antecipar que o custo relacionado com a mão-de-obra que o adjudicatário terá de suportar na fase de execução do contrato não se harmoniza com o valor do insuficiente preço base previsto na Cláusula 15.a do Caderno de Encargos, pelo que esta padece da ilegalidade que lhe foi assacada pela Recorrente.
22.ª Contrariando o que foi considerado na douta decisão recorrida, é sintomática da insuficiência do preço base o facto de mais de metade das empresas concorrentes - apesar de interessadas no procedimento - terem apresentado propostas de preço acima do preço base, manifestando precisamente aquela insuficiência - cfr. alínea G) dos factos provados.
23.ª O mercado deu à Entidade Demandada um sinal claro de que o preço base não é suficiente para cobrir os custos da prestação a realizar (especialmente se forem considerados, como se impõe, os custos obrigatórios com pessoal).
24.ª O preço base constante da Cláusula 15.ª n.º 2 do Caderno de Encargos padece, assim, do vício de violação de lei, inquinando a respetiva peça procedimental e, bem assim, todo o procedimento e todos os atos que, subsequentemente, nele foram praticados, incluindo o ato de adjudicação impugnado.
25.ª O preço base fixado no Caderno de Encargos viola, como tal, o dever de as entidades adjudicantes assegurarem, na formação dos contratos públicos, o cumprimento das normas aplicáveis em matéria laboral (cfr. artigo 1. °-A, n.º 2 do mesmo Código).
26.ª E viola ainda o estatuído no artigo 5. °-A, n.º 1 e n.º 2, alínea b) da Lei n.º 34/2013, disposição que determina que é expressamente proibida a contratação com prejuízo no setor da segurança privada.
27.ª Ao considerar legal o preço base fixado para o procedimento em apreço, a douta decisão recorrida violou igualmente as anteditas normas legais.
28.ª O entendimento jurisprudencial expresso nos doutos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo - que a decisão recorrida cita e transpõe para o caso em apreço -, não pode já ser transposto para o caso em apreço, em que se suscita a ilegalidade do preço base por não ser suficiente para cobrir custos mínimos obrigatórios com encargos de pessoal.
29.ª Tais acórdãos foram proferidos na vigência da precedente redação do CCP, antes da transposição da Diretiva 2014/24/EU, por via do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, em especial, da entrada em vigor da esclarecedora norma contida no artigo 1. °-A do CCP.
30.ª Tal norma - que transpôs para o ordenamento jurídico nacional a norma contida no artigo 18. ° da Diretiva 2014/24/UE - é emblemática de uma clara viragem ou inflexão na interpretação e na aplicação da lei, designadamente no que concerne à responsabilidade das entidades adjudicantes pelo cumprimento das normas legais aplicáveis à prestação do operado na fase de execução do contrato.
31.ª Ao contrário do que se sustenta na decisão recorrida, a contratação com prejuízo ocorre sempre que o preço proposto para um determinado contrato é insuficiente para suportar, desde logo, os encargos mínimos com pessoal (obrigatórios) a suportar pelo cocontratante na fase de execução desse mesmo contrato.
32.ª No caso do setor da segurança privada, a Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, trouxe ainda uma ambição regulatória que visa a erradicação das práticas comerciais desleais, desde logo, a contratação com prejuízo.
33.ª Na contratação com prejuízo devem considerar-se necessariamente integradas as condutas que configuram ou conduzem à apresentação de preços desonestos (irrealistas), isto é, que levam à contratação de serviços por preços inferiores aos custos a suportar na fase de execução do contrato, se, como se impõe (cfr. artigo 1. °- A, n.º 2 do CCP), o co-contratante cumprir a lei e as demais disposições regulamentares.
34.ª Como alguns recentes episódios ocorridos no setor da segurança privada têm demonstrado, a venda com prejuízo promove a ocorrência de faltas no cumprimento das obrigações das empresas cocontratantes, o que, de modo algum, se compagina com o interesse público subjacente à celebração de contratos públicos.
35.ª Não devendo o Estado promover a ilegalidade, a observância dos encargos mínimos com pessoal deve constituir um dos critérios objetivos a observar na fixação de preços base, pelo que não é possível aceitar o entendimento preconizado a este respeito na douta decisão recorrida.
36. ª Outrossim, no que respeita à contratação de serviços de segurança, a situação revela-se ainda mais grave quando, tal como decorre do disposto no Artigo 60. °-B da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, as entidades contratantes de serviços de segurança privada são solidariamente responsáveis com as empresas contratadas pelos pagamentos devidos aos trabalhadores que executem o serviço convencionado, bem como pelas respetivas obrigações contributivas em matéria fiscal e de segurança social.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SER A DOUTA SENTENÇA A QUO SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELA ORA RECORRENTE, COM TODAS AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!”
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V... - …, Lda., Contra-interessada nos autos, apresentou contra-alegações terminando com o seguinte segmento conclusivo:
“I. Bem andou a Douta Sentença quando decidiu que a fixação do preço base do procedimento foi devidamente fundamentada e é suficiente para o prestador de serviços suportar os custos com a execução do contrato, portanto, a Entidade Demandada não violou as normas constantes dos artigos 35. °-A e 47. °, n.º 3 do CCP;
II. O preço base apresentado no procedimento é realista e adequado à prestação de serviços em causa, uma vez que a Entidade Adjudicante, para fixação do preço base, considerou, para além do custo corrente dos serviços a contratar, a margem de lucro corrente no setor do mercado, uma vez que para além de atentar aos valores praticados nos procedimentos anteriores, aumentou substancialmente o preço base no procedimento aqui em causa;
III. Para a Recorrente, “o custo mensal a suportar pelo adjudicatário ascenderá ao montante previsível de cerca de €168.000,00" (cfr. ponto 65 das alegações de recurso), contudo, em 27.12.2019 e em 25.02.2020, e atendendo ao facto do procedimento aqui em causa estar a ser protelado e face à necessidade de assegurar a continuidade da manutenção dos serviços de vigilância e segurança, a EGEAC adjudicou à Recorrente os procedimentos de ajustes diretos por critério material, tendo em vista aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana nas várias instalações, cujos montantes eram de €214.893,70 (contrato com prazo de 2 meses) e de €429.787,40, (contrato com prazo de 4 meses), respetivamente;
IV. Nestes procedimentos, mesmo parecendo irreal, o custo mensal a suportar pela Recorrida foi de apenas €107.446,85 (cento e sete mil quatrocentos e quarenta e seis euros e oitenta e cinco cêntimos); ou seja, trata-se de um valor muito mais baixo do que aquele que a Recorrente assegura ser necessário e obrigatório para que não se esteja perante uma contratação com prejuízo;
V. Não pode colher a argumentação da Recorrente quando refere que o valor do preço base é insuficiente para assegurar os custos com a execução do contrato, uma vez que o valor mensal adjudicado à Recorrida é de cerca de €144.000,00, ou seja, 30% superior àquele que a Recorrente praticou nos ajustes diretos em que foi adjudicatária (nos anos 2019 e 2020);
VI. A fixação do preço base não passa única e exclusivamente pela consulta preliminar prevista no artigo 35. °-A do CCP, em alternativa, a Entidade Adjudicante pode fixar o preço base com base nos custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo; e nos presentes autos foi o que fez a Entidade Adjudicante: recorreu, e bem, aos custos médios unitários de procedimentos anteriores;
VII. O dever de fundamentação do preço base está patente no n.º 3 do artigo 47. ° do CCP, e para o cumprimento desse dever basta que a Entidade Adjudicante escolha o seu método: (i) através de procedimentos anteriores; ou (ii) consulta preliminar ao mercado;
VIII. A Entidade Adjudicante, para além de reforçar a fundamentação da fixação do preço base no Relatório Final, fundamentou-a devidamente na decisão de contratar, e nos termos do n.º 3 do artigo 47. ° do CCP, o preço base a considerar no procedimento (cfr. ponto 1.2.3. da decisão de contratar - alínea B) dos factos dados como provados);
IX. O nosso CCP não estabelece regras especificas para determinar um preço base do procedimento, as duas hipóteses que são referidas no n.º 3 do artigo 47. ° do CCP são opcionais e é a Entidade Adjudicante que define qual o preço base a estipular dentro do que é a sua experiência e perante a cabimentação que tiver para o efeito, e, portanto, não existe qualquer violação de lei e, consequentemente, não estão em causa os princípios da legalidade e da concorrência;
X. A Entidade Adjudicante assegurou, na formação do contrato, o cumprimento de todas as normas aplicáveis em matéria laboral, assim como o disposto no artigo 5.°-A, n.º 1 e n.º 2 da alínea b) da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 08 de julho, que estabelece o regime de exercício da atividade de segurança privada, sendo que o preço base cumpre com todas as normas e regulamentos aplicáveis ao sector de segurança privada e não implica que a Recorrida celebre um contrato que determine uma contratação com prejuízo;
XI. Não existe qualquer violação das normas legais diretamente aplicáveis aos serviços, designadamente, o Código do Trabalho (CT), o Contrato Coletivo de Trabalho (CCT) aplicável ao setor, e a Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 08 de julho, que estabelece o regime de exercício da atividade de segurança privada;
XII. A Recorrente não alega, na sua PI, qualquer facto que permita concluir que a Recorrida está a contratar com prejuízo (não só por causa deste contrato, mas também por conta de todos os outros que celebrou e que se encontra a executar), nem poderia alegar, uma vez que a Recorrida cumpre com todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao setor;
XIII. O preço base apresentado é mais do que suficiente para fazer face a todos os custos diretos (e também os indiretos) e relacionados com o trabalho, e tem em consideração todos os custos mínimos legais e regulamentares obrigatórios, tal como têm vindo a ser referidos pelas autoridades públicas na matéria e pelas associações do setor da segurança privada, pelo que não viola o disposto no n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.°-A da Lei n.º 34/2013 de 16 de maio, com a alteração que lhe foi introduzida pela Lei n.º 46/2019, de 08 de julho;
XIV. O valor base do presente procedimento não é suscetível de criar fortes indícios da prática de atos/acordos passíveis de falsear as regras de concorrência nem práticas comerciais desleais, nem tão pouco de considerar que existe uma contratação com prejuízo;
XV. Não há nenhum indício no presente procedimento (e nenhuma prova concludente foi trazida pela Recorrente) que leve à conclusão de que o preço proposto pela Entidade Adjudicante não seja sério ou válido e que viole as disposições legais ou regulamentares aplicáveis, pelo que, ao contrário do que sustenta a Recorrente, não é razoável que se considere que o preço base é ilegal e que se considere o recurso apresentado procedente;
XVI. Conforme jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 1841/19.0BELSB, de 16.10.2020), a transposição da Diretiva 2014/24/EU e as alterações ao CCP introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, em nada interferem com a jurisprudência mencionada na Douta Sentença, uma vez que a problemática em torno das propostas com preços abaixo dos custos e a possibilidade da sua exclusão por esse motivo já anteriormente se colocava, porquanto, face ao teor do artigo 70.°, n.º 2, alínea f) do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implica a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis (incluindo, as normas laborais e sociais);
XVII. O artigo 1.°-A aditado ao CCP pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, nada veio introduzir de novo nesta matéria, uma vez que a questão da legalidade das propostas que apresentam preços abaixo dos custos e que não permitem suportar os encargos legalmente previstos em matéria laboral e social, bem como a sua exclusão com esse fundamento, não surgiu nem foi regulada pelo CCP apenas a partir das alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, já anteriormente essa problemática se colocou e a sua exclusão estava prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70° do CCP, sendo, aliás, a propósito da aplicação desse preceito que a jurisprudência se pronunciou;
XVIII. As alterações introduzidas ao CCP pelo aludido Decreto-lei e concretamente o artigo 1.º-A, n.º 2, não justificam nem avalizam o afastamento da jurisprudência mencionada na Douta Decisão, assim como a mencionada nas presentes contra-alegações;
XIX. A posição que tem sido defendida pelos nossos tribunais superiores, é a de que o facto do preço apresentado poder até ser inferior ao custo dos encargos, o mesmo não significa que seja liminar que vá incumprir o disposto na legislação laboral e de segurança social, ou seja, não é a execução do contrato que tem de garantir o seu pagamento, mas sim os resultados económico-financeiros de cada contraente. Desconhecendo-se a estrutura da empresa, o n.º de trabalhadores e o seu tipo de vínculo, bem como os dados sobre a formação do preço que não eram exigidos pelo caderno de encargos, não é possível afirmar que o preço apresentado é inferior aos custos legais - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 0912/12, de 14/12/2013; cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 2432/19.5BELSB, cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 00259/17.4BEBRG, de 04.10.2017; cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 657/15, de 03.12.2015; cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 1255/15, de 28.01.2016; e cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 1021/15, de 07.01.2016;
XX. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a quo ao considerar e expor as posições jurisprudenciais dos Tribunais Superiores na Sentença, uma vez que estas são aplicáveis e consonantes com a posição defendida e com o caso em concreto;
XXI. Por todo o exposto, entende a Recorrida que a Douta Sentença deve manter-se nos exatos termos em que foi proferida, não assistindo qualquer razão à Recorrente e, neste sentido, deve o Recurso apresentado pela Recorrente improceder, por não possuir qualquer fundamento legal que sustente as pretensões do mesmo.
FAZENDO-SE ASSIM A COSTUMADA JUSTIÇA!”
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EGEAC - EMPRESA DE GESTÃO DE EQUIPAMENTO E ANIMAÇÃO CULTURAL, E.M., Entidade Demandada, ora Recorrida, apresentou contra-alegações terminando com o seguinte segmento conclusivo:
“A) A sentença recorrida não se revela merecedora de qualquer censura, devendo manter-se nos seus precisos termos;
B) Uma vez que a Recorrente se limitou, essencialmente, a reproduzir a argumentação que havia apresentado em 1.a instância, a posição da Recorrida seguirá, de perto, o teor da contestação apresentada;
C) O preço base fixado nas peças do procedimento não é inferior aos custos que os agentes económicos teriam de suportar com a execução do contrato;
D) A apresentação de 3 propostas abaixo do preço base fixado nas peças do procedimento demonstra que este foi fixado dentro do que pode ser considerado um preço de mercado;
E) A Recorrente parece pretender protelar a presente lide, pelo maior período possível, uma vez que é uma das atuais fornecedoras da Recorrida em serviços de vigilância e segurança;
F) Termos em que continuará a aumentar os seus lucros, à custa do erário público com manifesto prejuízo para este enquanto perdurar a presente lide;
G) A Recorrente estava obrigada a demonstrar a pretensa insuficiência do preço base constante das peças do procedimento, o que não logrou fazer quer em primeira instância quer no presente recurso, incumprindo o ónus de alegação e prova que sobre si impendia;
H) A fixação do preço base constante das peças do procedimento fundamentou-se nos elementos recolhidos pela Recorrente, no nomeadamente no preço de anteriores procedimentos, tal como se prevê no CCP;
I) A fixação do preço base constante das peças do procedimento teve igualmente em consideração a teor da proposta de atualização de preços apresentada pela Recorrente à Recorrida, no âmbito de outro contrato;
J) A Recorrida não tem competências nem conhecimentos - não lhe podendo ser exigido tal comportamento - para aferir se as propostas que lhe são apresentadas por vários fornecedores noutros procedimentos, incluindo pela Recorrente, são, ao cêntimo, suficientes para satisfazer os custos de execução do contrato;
K) A proposta de alteração de preços apresentada pela Recorrente à Recorrida (e que foi levada em consideração na fixação do preço base constante das peças do procedimento) tem já em consideração as alterações aos IRCT's que a Recorrente invoca no presente recurso;
L) Sendo que a tal preço foi ainda acrescentada uma margem para fazer face a eventuais aumentos de custos;
M) Termos em que o preço base fixado nas peças do procedimento não configura um qualquer preço baixo do preço de custo;
N) Mas mesmo que assim fosse - que não o é - tal não acarretaria qualquer ilegalidade;
O) Com efeito, a fixação de um preço base abaixo do preço de custo determinaria que toda e qualquer proposta que fosse apresentada abaixo de tal preço seria uma proposta que incorreria naquilo que a Recorrente denomina como contratação com prejuízo;
P) Sucede, contudo, que tal possibilidade tem vindo a ser expressamente admitida pela jurisprudência unânime do STA, podendo invocar-se os acórdãos de 14-02-2013, processo n.º 0912/12, de 03-12-2015, processo n.º 0657/15, de 16-12-2015, processo n.º 01047/15 e 28-01-2016, processo n.º 01255/15 (todos disponíveis em www.dgsi.pt):
Q) E nem se argumente no sentido de que a jurisprudência existente apenas incide sobre uma redação do CCP da qual não constava ainda o artigo 1. °-A do Código;
R) Com efeito, o recente acórdão do TCANorte, de 16-10-2020, proferido no âmbito do processo n.º 01841/19.0BELSB, já veio esclarecer - e bem - que perante a nova redação do CCP inexistem razões para alterar o entendimento que o STA vinha, de forma unânime, perfilhando;
S) Desta forma se continuando a permitir as denominadas contratações com prejuízo;
T) Termos em que a sentença recorrida não padece dos vícios que lhe foram assacados, devendo manter-se nos seus precisos termos.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exa., Venerando Senhor Juiz Desembargador Relator, mui doutamente suprirá, requer-se seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida nos seus precisos termos. “
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O DMMP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu pronúncia. * Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
* I.2. DO OBJECTO DO RECURSO / DAS QUESTÕES A DECIDIR
Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
As questões a decidir neste recurso residem em aferir se a sentença recorrida errou na interpretação dos artigos 35º-A, 47.º, n.º 3, 1.º-A e 1.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e artigo 5.º-A, n.º 1 e n.º 2 alínea b) da Lei n.º 34/2013, ao não anular a deliberação proferida no âmbito do concurso público com publicidade internacional, com a referência “PD2001 - 00199”, para a “aquisição de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes” que determinou a adjudicação do objecto do procedimento à Contra-interessada V..., por padecer além dos alegados vícios, e de ilegalidade derivada da aplicação de norma ilegal do Caderno de Encargos.
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II – Fundamentação
II. 1 - De facto:
Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade, que se reproduz na íntegra:
A) A 26 de Fevereiro de 2020, foi publicado em Diário da República, o anúncio de procedimento n.º 2214/2020, relativo ao concurso público visando a celebração de um contrato de aquisição de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação à central de recepção e monotorização de alarmes - cfr. anúncio de procedimento de fls. 113 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
B) A 20 de Fevereiro de 2020 foi aprovada a decisão de contratar, da qual se extrai o seguinte:«Imagem no original»
- Cfr. decisão de contratar constante de fls. 106 a 109 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) No âmbito do concurso indicado em A), foi aprovado o programa do concurso constante de fls. 79 a 97 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) No âmbito do concurso indicado em A), foi aprovado o caderno de encargos e do qual se extrai o seguinte (que este Tribunal destaca:)
 «Imagem no original» (…)
«Imagem no original»
- cfr. caderno de encargos constante de fls. 3 a 73 do PA, cujo tero aqui se dá por integralmente;
E) A Autora apresentou proposta ao concurso indicado A), propondo um preço global correspondente a 6.071.201,409 euros - cfr. proposta de fls. 249 a 263 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
F) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso indicado em A), propondo um preço global correspondente a 5.182.194,53 euros - cfr. proposta de fls. 174 a 225 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) A 5 de Maio de 2020, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:«Imagem no original»
- cfr. fls. 446 a 449 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) Na sequência das pronúncias em sede de audiência prévia, a 1 de Junho de 2020 o júri elabora o relatório final, do qual se extrai o seguinte:«Imagem no original»
«Imagem no original»
- cfr. relatório final constante de fls. 483 a 488 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) Mediante deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 9 de Junho de 2020, foi o relatório final aprovado e determinada a adjudicação da proposta da Contra-interessada V... - cfr. fls. 490 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) No âmbito do contrato celebrado entre a Autora e a Entidade Demandada a 28 de Novembro de 2017, com o n.º 6684, a Autora, em fase procedimental, propôs os seguintes preços:
«Imagem no original»
- cfr. documentos de páginas 232 e 234 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
K) Já na fase de execução do contrato a que se reporta o Item J), a 20 de Setembro de 2018, a Autora remeteu à Entidade Demandada a seguinte comunicação:
«Imagem no original»
- cfr. documento de páginas 308 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
L) Já a 2 de Novembro de 2018, a Autora comunicou à Entidade Demandada o seguinte:
«Imagem no original»
- cfr. documento de páginas 308 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
M) A proposta de actualização de preços, a que se reporta o Item L), foi aceite pela Entidade Demandada - cfr. documento de páginas 297 e 308 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
N) A Entidade Demandada juntou aos autos o documento que intitula de “Apuramento do preço-base pré-contratual 2020-2022”, o qual tem o seguinte teor:
- cfr. documento de páginas 115 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;* Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.
* IV.II - Motivação da Matéria de Facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da apreciação crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, nomeadamente, do teor dos documentos juntos aos autos, que submetidos a apreciação resultaram no acervo probatório documental que se encontra especificado nos vários pontos da matéria de facto”.*
II.2 De Direito
Segundo a Recorrente, ao contrário do que se preconiza na sentença recorrida, o dever de fundamentação em critérios objectivos previsto no n.º 3 do artigo 47.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) pode determinar a necessidade (e, como tal, o dever) de realizar uma consulta prévia ou preliminar ao mercado, sempre que constate que o critério dos custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, se afigura insuficiente.
Ora, foi exactamente essa necessidade que não resultou demonstrada pela Recorrente, quer em sede de petição inicial, quer no presente recurso.
Desde logo, a matéria de facto relevante para a decisão não foi impugnada pela ora Recorrente.
Por outro lado, ressalta da própria argumentação da Recorrente o “erro” em que labora. Com efeito, alude nas conclusões 3ª e 4ª o seguinte:
“3.ª Diferentemente do que se sustenta na douta decisão recorrida, à luz do disposto no artigo 47. °, n.º 3 do CCP, a Entidade Demandada deveria ter considerado o custo corrente dos serviços a contratar, bem como a margem de lucro corrente do setor do mercado, fatores que era imprescindível ter em conta na fixação do preço base (e não apenas os custos médios unitários de adjudicações passadas).
4.ª Para a obtenção de um preço realista (que aquela norma pressupõe), afigurava-se materialmente essencial a realização de uma consulta ao mercado, de modo a que não fossem apenas considerados os custos médios unitários de anteriores procedimentos, critério redutor atendendo ao facto de os mesmos se encontrarem claramente desatualizados face aos efetivos custos atuais da prestação”.
Ou seja, a Recorrente parece “ignorar” a faculdade conferida pelo legislador no art. 47º do Código dos Contratos Públicos, segundo o qual:
“1 - O preço base, que deve ser definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, é o montante máximo que esta entidade se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato, incluindo eventuais renovações do contrato.
2 - Quando o contrato a celebrar não implique o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, o preço base corresponde ao montante previsível a receber pelas prestações que constituem o objeto do contrato.
3 - A fixação do preço base deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, tais como os preços atualizados do mercado obtidos através da consulta preliminar prevista no artigo 35.º-A, ou os custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo.
4 - O preço base deve respeitar os limites de valor até aos quais pode ser utilizado o tipo de procedimento em causa e os limites máximos de autorização de despesa do órgão competente para a decisão de contratar, se aplicáveis.
5 - Em casos excecionais, devidamente fundamentados, a entidade adjudicante pode não fixar preço base, desde que o procedimento permita a celebração de contratos de qualquer valor e o órgão competente para a decisão de contratar não esteja sujeito a limites máximos de autorização de despesa ou ao regime de autorização de despesas.
6 - No caso de agrupamentos de entidades adjudicantes, o valor a considerar para efeitos do n.º 4, na parte em que se refere ao valor de autorização de despesa, corresponde à soma dos valores máximos até aos quais os órgãos competentes de cada uma daquelas entidades, por lei ou por delegação, pode autorizar a respetiva fração da despesa inerente ao contrato a celebrar.” – negrito e sublinhado nosso.
Da norma transcrita, sobretudo do seu nº 3, depreende-se que está na esfera da entidade adjudicante optar por qual dos “caminhos” legais usar para encontrar o preço base, desde que o fundamente em critérios objectivos.
A este propósito, alude-se na sentença recorrida:
“…na fixação do preço base a entidade adjudicante precisa de cumprir com o dever de fundamentação, justificando, com base no que chegou ao valor máximo que está disposta a pagar pelo objecto do contrato. E resulta expressamente do n.º 3 do Artigo 47.º do CCP, que tal fundamentação poderá ser feita de uma de duas formas: i) por um lado, poderá a entidade adjudicante fundamentar esse preço, em procedimentos anteriores para celebração de contratos com prestações da mesma natureza; ii) ou, em alternativa, recorrer a uma consulta preliminar ao mercado, com o propósito de averiguar os valores que estão a ser praticados no mercado para prestações da mesma natureza, nos termos do disposto no Artigo 35-º A do CCP.
Dito de outro modo, a norma em questão – o n.º 3 do Artigo 47.º do CCP – não impõe [obriga], a entidade adjudicante a realizar uma consulta prévia ou preliminar ao mercado, com o propósito de averiguar qual o preço que está a ser praticado no mercado, antes apresenta essa consulta como uma de duas possibilidades, sendo a outra, a adopção de preços praticados em procedimentos anteriores, para celebração de contratos com prestações do mesmo tipo ou da mesma natureza.
Foi precisamente o que sucedeu no caso dos presentes autos, como, aliás, resulta do ponto 3 da Cláusula 15.ª do Caderno de Encargos; razão pela qual, ao contrário do alegado pela Autora, a Entidade Demandada não estava obrigada a recorrer à consulta preliminar prevista no Artigo 35.º A do CCP, par dar cumprimento ao disposto no Artigo 47.º. n.º 3 do CCP. Pelo que, nesta perspectiva, não ocorreu qualquer violação do disposto no Artigo 47.º, n.º 3 do CCP.
De notar que, conforme assinala, e bem, Pedro Costa Gonçalves, o preço base, pese embora constitua um conceito distinto do conceito do “valor do contrato” – que engloba outras prestações que não as que são pagas exclusivamente pela entidade adjudicante, podendo haver, por exemplo, contratos em que há pagamentos a efectuar por terceiros que concorrem, naturalmente, para o cálculo do valor do contrato, cfr. previsto no Artigo 17.º do CCP – a verdade é que preço base e valor do contrato, na prática e consoante a natureza das prestações contratuais, serão coincidentes. Nesta conformidade, tanto o preço base, como o valor do contrato, têm de ser devidamente fundamentados mediante critérios objectivos – cfr. Artigo 17.º, n.º 7 e Artigo 43.º, n.º 3 do CCP – sendo que, conjugando o teor destas duas normas, sendo o n.º 7 do Artigo 17.º menos abrangente, por só prever o recurso aos custos médios unitários de anteriores procedimentos, a conclusão é a de que existe uma preferência deste critério de fixação de preços, por contraposição à consulta preliminar prevista no Artigo 35.º A do CCP, sem prejuízo da escolha que o legislador permitiu que entidade adjudicante fizesse, entre um e outro critério – Gonçalves, Pedro Costa, Direito dos Contratos Públicos, 3.ª Edição, Vol. I, Almedina, pág. 444”.
Discorda a Recorrente com o assim decidido, porquanto do seu ponto de vista, os valores que constam do preço base do CE seriam insuficientes para os custos e encargos a cargo da entidade adjudicatária para a prestação dos serviços em causa.
A este propósito, foi o seguinte o incurso da sentença recorrida:
“Outra questão que a Autora levanta, diz respeito à suficiência do valor estipulado pela Entidade Demandada. Segundo a Autora, o valor fixado é insuficiente, até, para assegurar os custos com a execução do contrato, considerando o aumento de cerca de 14% nos custos relativos a remunerações com vigilantes – previstos para 2019 e 2020 – acrescidos dos demais encargos com pessoal daí decorrentes [incluindo a taxa social única].
A saber: as remunerações mínimas aplicáveis ao sector da segurança privada sofreram um aumento muito significativo por força da revisão da última Convenção Colectiva de Trabalho (Contrato Colectivo entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas - STAD e outro), publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 48, de 29 de Dezembro de 2018, e n.º 20, de 29 de Maio de 2019, cujas condições de trabalho foram estendidas, com efeitos desde 1 de Julho de 2019, a todo o território do continente por força da Portaria n.º 307/2019, de 13 de Setembro, às relações de trabalho entre empregadores e trabalhadores não filiados.
De harmonia com as normas constantes dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho acima referidos, a remuneração mínima dos vigilantes sofreu um aumento de 5% em Julho de 2019, passando de 694,39 euros para 729,11 euros, e, bem assim, um segundo aumento de 5%, passando a ser de 765,57 euros em 1 de Janeiro de 2020. Estando, ainda, previsto, de acordo com aqueles Instrumentos de Regulamentação Colectiva de Trabalho, um novo aumento de 4% no valor da remuneração mínima do vigilante, a qual passará a ser de 796,19 euros a partir de 1 de Julho de 2020.
Para demonstração desta realidade, faz uma estimativa de custos a suportar pela prestador de serviços, no Item 68.º da sua petição inicial, concluindo que, desta forma, fará com que o prestador de serviços execute o contrato com prejuízo, o que é expressamente proibido pelo disposto no Artigo 5.º A da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio que considera – proibindo – que a contratação com prejuízo, a prática de actos comerciais desleais; constituindo, até, contra-ordenação, nos termos do Artigo 59.º, n.º 1, alínea a) daquele diploma legal.
Porém, não assiste razão à Autora.
Desde logo, porque como se referiu supra, a lei impunha à Entidade Adjudicante a formação do valor do contrato e preço base, preferencialmente, e sem prejuízo da alternativa pelo regime previsto no Artigo 35.º A do CCP, tendo por referência procedimentos anteriores para contratos do mesmo tipo, o qua a Entidade Demandada fez, desde logo, com base em contrato celebrado com a Autora que, para o ano de 2019, previa um valor anual correspondente a 1.033.286,87 euros.
Considerando o valor global do contrato, se a sua duração fosse de três anos completos [será, no entanto, uma duração de cerca dois anos e meio, considerando o disposto no ponto 1 da Cláusula 3, ª do Caderno de Encargos e a data da prática do acto de adjudicação], a média anual do preço contratual corresponderia a 1.859.150,00 euros; isto é, quase o dobro do valor estimado para um contrato da mesma natureza e que vigorou no ano imediatamente anterior.
Sendo certo que, se levarmos em linha de conta o valor previsto por ano pela Entidade Demandada aquando da formação do preço pré-contratual – cfr. documento de páginas 115 do SITAF junto pela Entidade Demandada e não impugnado pela Autora – para o ano de 2020 o valor anual do contrato é de 1.532.918,35 euros [sendo que para este ano, importa notar que não se trata de um ano completo de execução contratual, considerando como se disse o disposto na Cláusula 3.º do Caderno de Encargos e data da deliberação impugnada nestes autos], para o ano de 2021 o valor é de 2.022.373,76 euros e para o ano de 2022 o valor é de 2.022.457.88 euros. Tudo montantes substancialmente superiores ao valor anual de um contrato com prestações do mesmo tipo – e celebrado entre a Autora e a Entidade Demandada – para o ano de 2019; valor esse, bisa-se, actualizada já com o aumento de custos e encargos com o pessoal previstos para o ano de 2019, fruto da regulamentação colectiva de trabalho a que se reporta a Autora.
Dito de outro modo, a Entidade Demandada, que fixou o preço base tendo por referência procedimentos anteriores, entre os quais um procedimento que culminou com a celebração de um contrato para prestação do mesmo género com a Autora, não só igualou o valor previsto para o ano de 2019 [o qual, conforme se logrou apurar, já englobava parte do aumento de custos com pessoal que se verificou para esse ano, fruto de convenção colectiva de trabalho em vigor para o sector], como o superou, sendo substancialmente mais alto.
Nesta conformidade, não assiste razão à Autora, quando esta diz que o valor base não contemplou os aumentos salariais previstos para os vigilantes privados, nem o aumento de custos com pessoal do sector e que daí decorreram. Pois que, como se disse, não só o preço base teve por referência valores contratuais anteriores – entre os quais, um contrato celebrado entre Entidade Demandada e Autora, no âmbito do qual operou, inclusive, uma revisão de preços para o ano de 2019 fruto, precisamente, do aumento de encargos com pessoal, na sequência do aumento salarial dos vigilantes do sector privado – como, até, fixou um valor contratual superior.
Por outro lado, não poderá deixar de se vincar que, a Autora giza toda a sua argumentação em torno do preço base fixado pela Entidade Demandada, quando, na verdade, a tónica haveria de estar no preço praticado pela Contra-interessada. Pois que, a contratação com prejuízo, e que é considerada prática comercial desleal, e proibida pelo Artigo 5.º A da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, só seria passível de se averiguar, em concreto, em face do preço proposta pela Contra-interessada face aos seus custos reais, ou quanto muito estimados, com a execução do contrato e não por referência ao preço base estabelecido pela Entidade Demandada.
Com efeito, a contratação com prejuízo, reporta-se ao prestador do serviço, em concreto, e não à entidade que contrata; o mesmo se passando com a contra-ordenação prevista no Artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio.
Naturalmente que, a Autora não poderá fazer série de estimativas de custos de execução do contrato, em abstracto, e querer aplicar essa mesma estimativa, sem mais, a todos os concorrentes; isto é, sem o mínimo de subsunção à realidade comercial de cada concorrente. O que é prejuízo para a Autora, pode não o ser para a Contra-interessada ou outros concorrentes, tudo depende dos custos que cada empresa tenha com a execução do contrato que, com certeza, não serão os mesmos, pelo menos do ponto de vista quantitativo, para todos os concorrentes.
De referir ainda que, se se existe, de forma clara, um preço máximo, pelo qual a entidade adjudicante está disposta a contratar, excluindo-se, desde logo, as propostas que o não cumpram, o mesmo já não se poderá dizer – pelo menos com esta certeza – quanto à existência de um preço mínimo a cumprir, desde logo, pela entidade adjudicante.
Na verdade, não existe nenhum normativo que preveja o “preço mínimo legal”, nem o mesmo foi estabelecido pela Entidade Demandada. Aliás, nesta matéria, o legislador, consagrou aquilo que considera por “preço anormalmente baixo”, no Artigo 71º n.º do CCP. E mesmo nesta situação, a avaliação que se faz é ao preço proposto pelo concorrente e não ao preço fixado pela Entidade Demandada.
Mas veja-se que, mesmo nos casos em que se suscitou esta questão, isto é, de os concorrentes estarem a apresentar um preço anormalmente baixo – inclusive em contratos com objectos em tudo idênticos aos dos presentes autos – em que se debatiam questões como a da execução do contrato com prejuízo e com violação, desde logo, de normas de cariz laboral, a jurisprudência foi praticamente unânime, e concluiu que, os concorrentes são livres de formular os preços das propostas que apresentam em sede de procedimentos pré-contratuais. O que não significa, naturalmente, que as empresas concorrentes, na execução dos contratos, não estejam obrigadas ao cumprimento do conjunto de custos mínimos obrigatórios, por exemplo, de matriz laboral e social que resultam das normas legais, regulamentares e convencionais aplicáveis”.
(…)
A Autora, após um arrazoado amplamente teórico, apenas versa sobre o procedimento em causa nos presentes autos a partir do Item 65.º da petição inicial, para concluir nesse Item, mais uma vez, que o preço base fixado não é suficiente; isto porque, o custo mensal com pessoal, segundo diz, é de 168.000,00 euros, correspondente a um valor que “realisticamente se estima e que terá de ser suportado pelo adjudicatário”. E com base nessa estimativa, que entende ser de aplicar a todo e qualquer prestador de serviço, conclui no Item 69.º que, o preço base teria de ser aproximado a 5.712.000,00 euros.
Mais uma vez se sublinha que, a Autora se limita a pegar num modelo teórico de custos – que estima – e que pretende impor a todo e qualquer operador económico que possa apresentar uma proposta ao concurso em causa nos presentes autos. Isto é, sem qualquer subsunção à realidade comercial de cada operador económico, para daí concluir, com toda a certeza, que ocorrerá uma contratação com prejuízo e em violação de normas de cariz laboral.
Como se disse, tal é manifestamente insuficiente. Por um lado, porque a Entidade Demandada, como se apurou, cumpriu com a exigência prevista no n.º 3 do Artigo 47.º do CCP, tendo-se até, apurado que o preço contratual médio anual desta contrato é manifestamente superior, ao preço anual praticado no ano de 2019 num contrato idêntico e celebrado com a Autora e que já contemplava, para esse ano, parte dos aumentos dos custos com pessoal, pelo que nada mais lhe era imposto; e por outro lado, porque para se falar numa contratação com prejuízo, nos termos do disposto no Artigo 5.º A da Lei n.º Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, e com incumprimento de normas de cariz laboral, teria a Autora, desde logo, de ter alegado que o concreto prestador de serviço do contrato em causa nos autos, estava a contratar nestas condições, não só no âmbito do contrato objecto dos presentes autos, mas em todos os outros contratos celebrados [o que a Autora não faz].
De contrário, e pelas razões já supra expostas, não é possível, muito menos se analisadas estas questões exclusivamente na óptica do preço base fixado pela Entidade Demandada, formular qualquer juízo em relação à insuficiência do preço contratual praticado.
Quanto à suposta violação dos princípios da legalidade e da concorrência, considerando o sobredito, a única conclusão possível é a de que tal violação não se verifica, desde logo, porque a Entidade Demandada cumpriu com o que lhe era legalmente imposto pelo Artigo 47.º, n.º 3 do CCP; isto é, fundamentou devidamente o preço base que fixou, tendo-se apurado, até, que o mesmo ultrapassou o preço contratual anual que vigorou num contrato com prestações do mesmo tipo – celebrado com a Autora – para o ano de 2019.
Assim sendo, e pelos fundamentos até aqui exposto, a conclusão é de que a Cláusula 15.ª do Caderno de Encargos não padece dos vícios que aqui lhe são imputados pela Autora, o que conduz à improcedência da sua pretensão.”
Da alegação de recurso a Recorrente não consegue afastar os pressupostos em que se baseou a sentença recorrida, designadamente quanto ao referencial dos próprios contratos celebrados pela Recorrente nos anos anteriores com a Entidade adjudicante, ora recorrida (vide alíneas K), L) e M) do probatório). Bem como a própria análise do preço base/ e do preço da proposta vencedora face ao tempo de duração de contrato (já com a previsão de aumentos de vencimentos em 2020).
Tendo antes retomado o modelo / estimativa por si elaborado, em sede de petição inicial, e ora renovado, mas que não contém qualquer correspondência com o texto da lei, designadamente com o previsto no nº 3 do art. 47º do CCP, quando aí se alude a um dos critérios na escolha do preço base que assenta nos custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo. Preços unitários que se encontram descritos e justificados (cf. itens A), B) e C) do probatório), e que a Recorrente não decompôs ou justificou, tendo somente feito uma estimativa total, mas somente baseado nos valores que, na sua visão, seriam suficientes para assegurar este tipo de prestação de serviços.
Porém esse não é qualquer dos critérios que o legislador acolheu nos termos do art. 47º, nº 3 do CCP, no que concerne à escolha e fundamentação dos critérios de fixação do preço base.
Segundo Marco Caldeira, “Apontamentos práticos sobre a elaboração das peças procedimentais, à luz do Código dos Contratos Públicos revisto”, in RDA nº 1 / Jan/Abril 2018” p. 24, “Não entraremos aqui na delimitação do conceito de preço base face ao (equívoco) conceito, agora plasmado no artigo 17.º, n.º 7 do CCP, de "valor estimado do contrato" - que, para mais, nem sequer é determinado com base nos mesmos critérios que presidem à fixação do preço base”
(Nota 26) Com efeito, embora ambos os valores devam ser calculados em função de critérios objectivos, o valor estimado do contrato tem como "referência preferencial" "os custos médios unitários de prestações do mesmo tipo adjudicadas em anteriores procedimentos promovidos peia entidade adjudicante" (cf. artigo 17.º n.º 7), enquanto o preço base, como se referiu, embora também possa ser fixado com recurso aos preços obtidos em procedimentos anteriores, também pode ou deve atender aos resultados da consulta preliminar, quando ela tenha existido, não existindo qualquer hierarquia ou ordem preferencial entre ambas as referências. De todo o modo, admite-se, o ponto é mais semântico do que substantivo, já que uma entidade conscienciosa saberá em cada caso, e independentemente das sugestões do legislador, seleccionar os critérios que sejam mais idóneos à fixação dos valores do contrato que em concreto pretende celebrar”.
O mesmo alerta é-nos dado por Pedro Fernandez Sánchez in Direito da Contratação Pública, vol. I, pp 657-658,
“Recorde-se que, nessa fundamentação, os critérios em que a entidade adjudicante se apoiará para a fixação do preço base serão claramente diferenciados daqueles em que assenta o cálculo do valor do contrato a que se refere o artigo 17º. Para este último, o dever da entidade adjudicante consiste em determinar se o montante do benefício económico que pode resultar da execução contratual é suficientemente vultuoso ou relevante para suscitar o interesse do mercado. (…)
Assim sendo, para o efeito do artigo 17º, a entidade adjudicante adopta a perspectiva mercado quanto à execução desse contrato – isto é, a perspectiva que o futuro adjudicatário terá quando estiver a decorrer a sua execução -, e não a perspectiva da própria entidade adjudicante, contabilizando todos os benefícios que o adjudicatário poderá obter e não os meros custos que a entidade adjudicante suporta com o contrato.
É a perspectiva exactamente oposta que é requerida no artigo 47º, cumpre-lhe determinar aqui, unicamente a despesa máxima que poderá suportar com a execução contratual, através do preço a pagar ao seu co-contratante. Trata-se, portanto, do valor de apenas uma das prestações integradas no objecto do contrato: o preço que a entidade adjudicante prevê que pagará ao adjudicatário. Esse montante constituirá o limite máximo que condicionará o preço contratual a que se refere o artigo 97º”.
Quanto à alegada violação das Orientações Técnicas da Divisão de Contratação Pública e Equipamentos [DGAJ/DCPE-03.09.2019] https://dgaj.justica.gov.pt/Portals/26/1-SOBRE%20A%20DGAJ/Concursos%20p%C3%BAblicos/Orienta%C3%A7%C3%B5es%20t%C3%A9cnicas/Orienta%C3%A7%C3%A3o%20T%C3%A9cnica_Consulta%20Preliminar.pdf?ver=2019-09-23-084418-150, tratam-se de regras quanto à Consulta preliminar ao mercado e a fixação do preço base, que não foi o modelo escolhido pela entidade adjudicante.
Tal como a sentença recorrida, entendemos que não se mostra violado o artigo 1º-A, nº 2, do CCP e o correspondente artigo 18º, 2 da DIRETIVA 2014/24/EU. Com efeito, o artigo 1º-A, do CCP/2017, que vem ocupar o lugar do revogado nº 4 do anterior artigo 1º, sob a epígrafe «princípios», dispõe no seu nº 1, que «na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação».
E estabelece no seu nº 2, que «as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional».
Ora, não demonstrou a Recorrente que a proposta apresentada pela Contra-interessada V..., …, Lda., violasse o disposto no artigo 5.º-A, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Regime do Exercício de Atividade Privada, aprovado pela Lei 34/2013, de 16 de Maio, o qual prevê que:
“1 - São proibidas as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada.
2 - Para efeitos do número anterior consideram-se práticas comerciais desleais:
a) A contratação com serviços não declarados;
b) A contratação com prejuízo;
c) A contratação para serviços relativamente aos quais não se disponha de
pessoal devidamente formado e habilitado”.
Neste contexto tendo o legislador previsto como critério de escolha de fixação do preço base, a adopção de preços praticados em procedimentos anteriores, para celebração de contratos com prestações do mesmo tipo ou da mesma natureza (nº 3 do art. 47º do CCP) mostra-se, por isso, perfeitamente válido o silogismo usado na sentença recorrida quanto à análise do tipo de proposta cujos preços não garantam o cumprimento das normas legais ou regulamentares do sector da actividade em causa.
Com efeito, “o cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros factores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.” – cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 00259/17.4BEBRG, de 04.10.2017 – in www.dgsi.pt.
O cumprimento das obrigações legais e contratuais pelos concorrentes está dependente de diversos factores, para além do valor aposto como preço na proposta, relevando para além do preço apresentado «a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados», de que se cita dos Acórdãos do STA, a que se adere, de 19/01/2017, Proc.º 0817/16; de 14/02/2013, Proc.º 0912/12; de 07/01/2016, Proc.º 01021/15; de 14/12/2016, Proc.º 0579/16), sendo que «isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pelo simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele», conforme o Acórdão do STA de 18/01/2018, Proc.º 06/17.
Sendo insusceptível de afastar tais fundamentos a forma como a Recorrente fez, através de mera estimativa de custos de execução do contrato, em abstracto, e sem qualquer referência designadamente aos preços unitários base escolhidos pela entidade adjudicante ou constante da proposta da contra-interessada, em suma, sem qualquer referencial com a realidade dos valores em jogo, seja o do preço base do CE ou da proposta da contra-interessada.
Tanto mais que os preços por si prestados se encontram na aludida margem de preço base fixado pela Recorrida, ED.
Donde, tal como foi decidido neste TCA Sul, no Acórdão de 1/10/2015, proc. n.º 12103/15 (cujo sumário se transcreve):
“I – O cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros factores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.
II - Inexistindo prova nos autos de que o preço constante da proposta implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da concorrente daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais, quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, inexiste motivo para exclusão da proposta apresentada pela adjudicatária”;
Nesta senda, baseando-se a Recorrente numa mera estimativa para obter o preço mensal de 168.000,00, sem qualquer referência a preços praticados no mercado para os mesmos serviços, soçobra toda a argumentação que deriva da alegada e não confirmada ilegalidade do preço base fixado pela ED no presente concurso (art. 15º do CE), por violação do disposto nos nºs 1 e 3 do art. 47º do CCP.
Logo, atenta a factualidade descrita e o enquadramento legal em que se movimenta o caso em análise, apresenta-se inequívoco que a decisão a quo, não padece dos erros de julgamento que lhe são assacados, não merecendo a censura trazida pelo vertente recurso jurisdicional.
Pelo que, em conformidade, terá de negar-se provimento ao presente recurso e confirmar a decisão recorrida.
III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Registe e notifique.
Lisboa, 4 de Agosto de 2021
(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que os Juízes Desembargadores Pedro Figueiredo e Luísa Soares, que integram a presente formação de julgamento, têm voto de conformidade com o presente acórdão).
Ana Cristina Lameira |
