| Decisão Texto Integral: | Acorda-se, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
1.- A FAZENDA PÚBLICA, com os sinais identificadores dos autos, recorre para o TCAS da decisão do Mm° Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que julgou procedente a presente oposição deduzida por A...à execução fiscal contra a este instaurada para cobrança de dívidas provenientes de IRC do ano de 1998 devidos pela sociedade "B...– Bebidas e Produtos Alimentares, Ldª”, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:
“Assim, nos termos dos artigos 685°-A e 685°-B do Código de Processo Civil:
a) foi violado o artigo 13° do CPT
b) uma vez que a própria cessionária das quotas e gerente formal da originária devedora, D..., em autos de interrogatório de arguido nos processos de inquérito n° 72/02.3IDGRD e 25/01.9IDGRD (juntos à oposição 18/03 G-O) que correram termos no Tribunal Judicial da Guarda, refere que "só esteve presente no acto da escritura (exarada no Cartório Notarial da Guarda), não exercendo a gerência de facto". Inquirida sobre qual foi o gabinete de contabilidade responsável pela escrita da B..., "respondeu que não sabe, devido a nunca ter exercido a gerência de facto". Foi o senhor "C...que lhe pediu para fazer a escritura em nome da arguida, em troca de um emprego com vencimento de 200.000SOO". Sendo a "B..." formalmente vendida a D... sem existências, "no mês anterior esgotaram-se os stocks".
c) Por outro lado, e no que à renúncia formal tange, a cessão de quotas que o ora recorrido detinha na originária devedora para D... verificando-se em 19/11/1998 é registada em 10/12/1998 sendo as facturas 1009 a 1034 origem da liquidação de IRC subjacente aos presentes autos todas emitidas até 10/12/1998 inclusive, apenas uma tendo sido emitida já após o registo da renúncia à gerência e da cedência das quotas, ou seja o facto tributário (apenas uma factura foi emitida após 10/12/1998) não teve origem em momento posterior ao registo da cedência das quotas e ao registo da renúncia formal à gerência. Depois ainda no concernente à renúncia formal, é de evidenciar o facto de estarmos perante o imposto de IRC, relativamente ao qual bastará o exercício de funções de gerência apenas numa parte do período de tributação para haver responsabilidade subsidiária pelo imposto devido relativamente a todo o período.
Pelo que, com o mais que Vossas Excelências se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao recurso e em consequência ser revogada a decisão recorrida.”
O recorrido não contra-alegou.
O EPGA emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento pelas razões adiante aludidas.
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.* 2. - Na sentença recorrida fixou-se o seguinte probatório, sendo os factos ordenados alfabeticamente por nossa iniciativa:
“FACTOS PROVADOS
a) - Foi instaurada a execução fiscal n° 1228-03/100539.1 contra «B... – Bebidas e Produtos Alimentares, Lda», por dívida de IRC, do ano de 1998, no montante de 403.057,44 €, em 26/06/2003.
b) -A dívida em questão resultou de uma acção de fiscalização onde foi apurada omissão de proveitos, designadamente resultantes das transacções tituladas pelas seguintes facturas: 1009, 1015, 1016, 1019, 1023, 1030, 1031, 1032, 1033, 1034 e 1035. Tais facturas foram emitidas nas seguintes datas: 02/12/1998, 03/12/1998, 03/12/1998, 03/12/1998, 07/12/1998, 10/12/1998, 10/12/1998, 10/12/1998, 10/12/1998, 10/12/1998 e 14/12/1998. Tais facturas não foram emitidas pelo oponente, com o seu conhecimento ou instrução.
c) -Apurada a base tributável com base no valor de proveitos obtidos foi efectuada correcção ao IRC devido pela devedora originária pelo relatório da inspecção tributária subscrito em 22/02/2002.
d) -A execução veio a reverter contra o oponente, na qualidade de gerente da sociedade executada e dado não lhe serem conhecidos bens por despacho de 26/02/2004.
e) -A sociedade executada iniciou actividade em 20/08/1986 tendo como sócio o oponente e sua mulher, à data, E.... O seu objecto era Comércio por grosso de bebidas alcoólicas com o CAE 051341.
f) -Aquando da sua constituição foi nomeado gerente o oponente.
g) -Por renúncia ao cargo o oponente cessa tal função de gerente em 19/11/1998, a qual vem a ser registada 10/12/1998. Em 10/12/1998, também o oponente cede onerosamente a sua quota a D....
h) -A partir daquela data, 19/11/1998, a devedora originária passou a ser titulada por uma única sócia que era em simultâneo sua gerente.
i) -Correu termos neste TAF o Processo de Oposição n° 18/03 G-O em que era autor o ora oponente e visava opôr-se a execução fiscal onde lhe era exigido o pagamento de IRC da mesma sociedade comercial relativo a 1998, no valor de 240.628,80 €, por facturas emitidas entre 26/1 1/1998 e 14/12/1998. Por Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, transitado em julgado em 22/1 1/2007, tal Oposição veio a ser procedente, extinguindo a execução a que se opunha por não ser considerado o autor responsável pela dívida exequenda, sendo parte ilegítima por não figurar no título executivo e não ser responsável pelo pagamento.* Os factos considerados relativos à execução, reversão e altura a que se reporta o imposto, constituem factos de conhecimento oficioso do Tribunal, dispensando a respectiva alegação (nos termos do art. 514° do CPC), face ao constante dos autos. Quanto ao demais consideraram-se os elementos documentais juntos aos autos, que não foram impugnados.* FACTOS NÃO PROVADOS
Não ficou por provar qualquer facto com relevo para a decisão a proferir.* 3. - Perante essa factualidade e tendo presente que os factos tributários relevantes ocorreram no ano de 1998 e que nestas datas estava em vigor o Art° 13 CPT, dúvidas não podem restar de que o oponente a ser responsabilizada subsidiariamente como gerente pelas dividas tributárias o será segundo tal regime, caso se verifique, cumulativamente, a gerência de direito, a gerência de facto e a culpa na insuficiência do património da empresa para satisfação dos créditos fiscais, na medida em que o oponente não haja provado que não era gerente efectivo, ou sendo gerente efectivo, não teve culpa na insuficiência do património da empresa.
Conforme o enunciado da própria sentença, in casu suscita o oponente a sua ilegitimidade, esta na perspectiva de ter renunciado à gerência da sociedade.
Na verdade, o oponente sustentara inicialmente a sua ilegitimidade na perspectiva de não ter exercido a gerência de facto da sociedade no período em que foram emitidas as facturas em questão no apuramento de IRC efectuado em virtude de ter renunciado à gerência em 19/11/1998.
Na sentença recorrida, evocando-se o disposto no art. 13° do CPT, que dispõe que "Os ... gerentes ... são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ... se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais" e considerando que deste preceito legal decorre que a responsabilidade é atribuída em função do cargo de gerente e reportada ao período em que é exercida, nesta perspectiva, entendeu dar razão ao oponente por não poder ele ser responsabilizado pelas dívidas posteriores à data da renúncia, inclusive, uma vez que a partir de então já não era gerente da sociedade executada.
Em suma: o Mº Juiz entendeu que, demonstrada a renúncia como foi e tendo em conta que o facto tributário teve origem em momento claramente posterior à data de registo da mesma, não se lhe podem assacar responsabilidades subsidiariamente face ao disposto no citado preceito legal quanto às dívidas em questão na execução fiscal a que se opõe, devendo ser julgada extinta quanto ao mesmo.
O EPGA entende que o recurso não merece provimento antes de mais porque, vindo a recorrente Fazenda Pública recorrer de facto e de direito, devia acatar o estatuído no artigo 690.°-A do CPC, segundo o qual, sob pena de rejeição do recurso, a recorrente devia especificar:
1.Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
2.Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto diversa da recorrida;
3.Os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 522-C.
E, na verdade, na senda do doutamente expendido pelo EPGA, lendo as alegações e conclusões da recorrente constata-se que não deu cumprimento ao referido em 1 nem integral cumprimento ao referido em 3, não sendo, por isso, de conhecer do recurso da matéria de facto até porque dos autos não consta documentação que permita a alteração da matéria factual assente, nos termos do disposto no artigo 712.°/l/a) do CPC.
Quanto ao enquadramento jurídico da factualidade assente, enfatize-se que para que o gerente de uma sociedade comercial de responsabilidade limitada responda subsidiariamente pela dividas tributárias da sociedade, ao abrigo do disposto no art.° 13 do C.P.T-, é necessário que o mesmo seja gerente, não só de direito, como de facto.
A presunção da gerência de direito derivada do registo é uma presunção legal, ilidível mediante prova em contrário, enquanto a presunção da gerência de facto, derivada da gerência de direito, é uma presunção judicial, ilidível mediante contraprova a qual deve entender-se que foi feita pelo ora Recorrente.
É que se provou que o Recorrente renunciou ao cargo de gerente nos termos do n.°1 do art.°258° do Cód. Soc. Com., fazendo cessar a sua qualidade de gerente de direito em 19/11/1998, havendo a renúncia ao cargo sido registada a 10/12/1998, data em que também o oponente cedeu onerosamente a sua quota a D... que passou a ser a única sócia que era em simultâneo sua gerente da sociedade originária.
Assim, a Recorrente ilidiu também a presunção do art.° 11° do Cód. Reg. Com., não obstante a falta do registo comercial de tal renúncia não determinasse a qualidade de gerente para os efeitos do art.°13 do Cód. Proc. Trib..
É, pois, manifesta a ilegitimidade do Recorrente para a execução a que se referem os autos por faltarem, quer no momento dos factos geradores das contribuições devidas pela Sociedade quer no momento da sua cobrança, dois requisitos de verificação necessária para que a Recorrente possa ser responsabilizada subsidiariamente nos termos do art.°13° do Cód. Proc. Trib..
Poderá, no entanto, dizer-se que a oponente visou fazer prova de que perdera a qualidade de gerente, para o que juntou os documentos com os quais pretende provar que renunciou eficazmente à gerência e, assim, deixou eficazmente de ser gerente de direito.
É certo que, atento o disposto nos artºs. 224º nº 1 do CCivil e o expendido do douto Ac. do STA de 14/02/96, tirado no recurso nº 17 179, a renúncia não está sujeita à aceitação de declaratário, tornando-se eficaz logo que chegue ao seu conhecimento, o que para a oponente terá ocorrido em 19/11/1998.
Para o oponente, faltaria assim um dos pressupostos da sua responsabilização (gerente de direito), devendo ser declarada a ilegitimidade da mesma para a presente execução.
Desta forma, parece que pretende o oponente, ao menos, pôr em dúvida a sua qualidade de gerente, pelo que não poderá seguir-se a presunção de gerência efectiva decorrente da gerência nominal, presunção que não tem natureza legal dada a inexistência de norma jurídica que a haja criado, antes e apenas sendo, no ensinamento de Lopes Cardoso, vertido na Administração dos Bens do Casal, pág. 205 um a presunção judicial produto de regras de experiência. E é por isso mesmo que essa presunção não pode ser havida como meio de prova, podendo ser ilidida por simples contraprova e não se impondo a prova do facto contrário nos termos do artº 350º, nº 2 do CCivil.
Dito de outro modo:- Para que se verificasse a falada responsabilidade, era mister, segundo a jurisprudência e doutrina correntes sobre o assunto ( vidé, por todos, Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, I, p. 389 e Ac. do STA de 2/10/91 in ADs nº 367, p. 891 e ss , que se verificasse uma concorrência da gerência de direito com a gerência de facto. Ao responsável subsidiário incumbe, depois, e em sede de oposição à execução fiscal, o ónus da prova de que não exerceu a gerência de facto.; mas, verificada que se mostre a gerência de direito, presume-se naturalmente a gerência de facto.
Visto trata-se de uma presunção natural, não tinha a oponente de fazer prova do contrário do facto presumido, o que vale por dizer, que não tinha a aqui oponente de fazer prova do não exercício da gerência, bastando abalar a convicção resultante da presunção.
Acresce que, nas sociedades por quotas cabe aos sócios optarem por uma gerência de duração limitada ou indefinida no tempo (art.º 256.º do CSC).
Não ocorrendo renúncia ou destituição da gerência e não tendo os sócios deliberado uma gerência limitada no tempo, ela manter-se-á até à consumação legal da liquidação e partilha da sociedade, como circunstância adequada à sua extinção (art.ºs 157.º, 159.º e 160.º do CSC), ainda que esta última tenha cessado, de facto e antes disso, a respectiva actividade.
Vejamos, pois, se a prova dos autos é suficiente para concluir com o sr. Juiz recorrido pela cessação de funções (perda da qualidade de gerente), fundamento do não exercício efectivo da gerência por parte do oponente relativamente ao período a que se alude na sentença sob censura ou, pelo menos, se a oponente tornou duvidosa a gerência de facto, quando é certo que a renúncia deve ser expressamente comunicada por escrito à sociedade nos termos do artº 258º do Cód. Soc. Comerciais e os seus efeitos não dependem da aceitação expressa por banda da sociedade.
Na verdade, a renúncia do gerente deve ser comunicada por escrito a todos os sócios e torna-se efectiva oito dias depois de expedida a última dessas comunicações (vd. Raúl Ventura, in Sociedades por Quotas, Vol. III pág. 122).
Vale isso por dizer que por natureza e por força do nº 1 do artº 258º do CSC, a renúncia é um acto receptício que só pela recepção se torna eficaz para com o destinatário. Por isso que tenha de ser feita por escrito e dirigida à sociedade (cfr. artº 260, nº 5 do CSC); a comunicação tem de ser por isso dirigida a outro gerente, ou, se não houver outro gerente, ao órgão de fiscalização, ou, não o havendo, a qualquer sócio.
Saliente-se que a renúncia não se torna efectiva no momento em que a comunicação é recebida pela sociedade pois o artº 258º nº 1 do CSC protela a efectividade da renúncia para oito dias depois e a ratio de tal adiamento entronca no compromisso entre o interesse do gerente em cessar de imediato as suas funções e a conveniência da sociedade em ter tempo para designar outro gerente.
Tendo isso presente, vemos que o probatório patenteia que o oponente deixou de exercer a gerência a partir de 19 de Novembro de 1998, por renúncia mas isso não o exime desde logo de responsabilidade já que, como bem adverte o EPGA, coloca-se a questão de saber se o oponente só pode ser responsabilizado em proporção do período da sua gerência ou pelo exercício inteiro.
Como sinaliza o EPGA evocando os acórdãos de 1/2/89, proferido no recurso n.° 5477, Ciência e Técnica Fiscal, n.° 356, página 209 e de 8/5/96, proferido no recurso n.° 19916, Ciência e Técnica Fiscal, n.° 383, página 306, o STA tem-se pronunciado no sentido de que basta a exercício da gerência, apenas numa parte do período para haver responsabilidade pelo imposto devido relativamente ao todo o período de tempo, por não ser possível fraccionar os rendimentos objecto de imposto periódicos em função da parte do período respectivo ao imposto em que o gerente exerceu funções.
Sendo assim, vendo-se que, no caso dos autos, a dívida exequenda tem a ver com a omissão de proveitos, resultantes de transacções tituladas pelas facturas discriminadas no probatório e posteriores à cessação da gerência do recorrido, dúvidas não podem restar de que a sentença aquilatou correctamente os factos que fundamentam a procedência da oposição por ilegitimidade do recorrido.
De resto, tal decisão foi já objecto de pronúncia no sentido agora propugnado por este Tribunal Superior no acórdão de 2007.11.06, em processo de oposição deduzida pelo aqui oponente e recorrido com objecto idêntico à dos presentes autos, como se alcança dos documentos fls. 128/132.
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4.- Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
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Lisboa, 04/05/2010
(Gomes Correia)
(Pereira Gameiro)
(Aníbal Ferraz)
-Sem acompanhar as referências no sentido de que da gerência de direito se presume naturalmente a gerência de facto.
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