| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo
JOSÉ ..., identificado a fls. 2 dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do acto administrativo praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA, que decidiu o Recurso Hierárquico por si interposto da pena disciplinar que lhe foi aplicada pelo Presidente do Instituto de Reinserção Social.
Em sede de alegações de recurso, enunciou as seguintes conclusões:
“1. O acto administrativo recorrido, praticado pelo Sr. Secretário de Estado da Justiça é inválido, dado que decide um recurso hierárquico necessário interposto pelo recorrente de uma decisão punitiva proferida na sequência de um processo disciplinar.
2. E é inválido porque vem confirmar uma decisão disciplinar ilegal, uma vez que resultou de um procedimento disciplinar, todo ele eivado de ilegalidades:
Nomeadamente:
a) Má qualificação de uma infracção de que o recorrente é acusado, no que diz respeito à violação do dever de zelo, dado que é acusado do desconhecimento de uma disposição legal que ao caso não era aplicável;
b) Admitindo por mera hipótese como verdadeira a acusação referida na alínea supra, o direito à instauração do procedimento disciplinar, já havia prescrito;
c) Igualmente é ilegal, porque o prazo dentro do qual a instrução do P.D. deveria ter sido concluída, foi manifestamente ultrapassado;
d) O mesmo está ferido de ilegalidade, na medida em que também acusa o recorrente de violação de um dever de lealdade, quando os factos perpetrados pelo recorrente, não se enquadram na tipificação legal dessa infracção, pelo que há aqui preterição da Audiência do interessado.
e) Continua a ser ilegal, também porque o recorrente é acusado da violação do dever de correcção para com o Sr. Delegado Regional do I.R.S., com base em factos, que segundo o critério de um normal, correcto e sadio cidadão, jamais qualificaria tais factos como desrespeitosos para quem quer que seja.
f) A decisão condena o recorrente com a circunstância agravante especial da acumulação de infracções, aliás de todo inexistente, ao mesmo tempo que não lhe concede a atenuante especial do prévio bom comportamento, francamente comprovada nos autos.
Como se tudo não bastasse:
g) A decisão final do processo disciplinar vem punir o recorrente com uma pena completamente distinta daquela para a qual o recorrente foi convidado a defender-se e sem prescindir, manifestamente exorbitante em relação aos factos ocorridos e realmente provados.
h) Tendo a decisão recorrida confirmado tudo isto, na medida em que não dá provimento ao recurso hierárquico necessário interposto, não obstante a diminuição da pena em 6 dias, a mesma encontra-se ferida com todas as ilegalidades decorrentes do processo disciplinar.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. suprirão, deve o acto administrativo praticado pelo Sr. Secretário de Estado da Justiça ser considerado ilegal com todas as consequências, dando-se assim provimento ao presente recurso.”
Notificada para apresentar alegações, disse a entidade recorrida:
“1° Invoca em primeiro lugar o recorrente que o procedimento disciplinar se encontrava prescrito, por força da regra do art. 4°/2 do Estatuto Disciplinar (art. 8° a 12° das suas alegações)
Sem razão, porém.
Invoca, para tanto, que, tratando-se de uma falta de zelo ocorrida em 1998, "não é concebível" que só no final de 2000 se tivesse dado pela falha ocorrida: "não cremos que o dirigente máximo do serviço, a que o recorrente pertencia, estivesse por tão longe período de tempo alheado do quotidiano dos seus serviços".
Desta mera alegação decorre que o recorrente mais não exprime do que uma sua convicção - o que é manifestamente insuficiente para se poder dar como verificado o efectivo conhecimento por parte do Presidente do Instituto de Reinserção Social.
Para além disso, porém, estranha-se que o recorrente não tenha uma ideia da dimensão desse Instituto e aparente desconhecer a efectiva desconcentração dos seus Serviços, quer a nível da sua direcção central, quer em termos geográficos. Conjugada essa realidade com o facto de o ora recorrente estar colocado numa Delegação Regional e com o tipo de processo que deixou de instruir (um processo de acidente em serviço), tem de se concluir também que essa sua convicção, além de errónea, não tem qualquer fundamento.
2. Em segundo lugar (art. 13° a 17°) invoca um desconhecido vício de "falta de legitimidade para agir", presume-se que do instrutor do processo disciplinar, já a que esse respeito invoca o atraso havido na dedução da acusação, por referência aos prazos previstos no Estatuto Disciplinar.
Mas é sabido que esses são prazos meramente ordenadores, pelo que igualmente nenhum relevo tem essa sua alegação.
3. Defronta-se depois - arts. 18° a 23° (?) - uma algo confusa alegação a respeito dos termos do relatório final do Senhor Instrutor.
É certo que este, na sua parte final (fls. 104), não resume com total fidelidade o que antes consignara. Mas o ora recorrente esquece-se de que o despacho recorrido não foi exarado, apenas, com base nesse relatório final, antes tendo adoptado a subsequente proposta de (fls. 17 a 20 do 3° vol. Do p.i.), alterada ainda parcialmente pela informação de 3.4.2002 (idem, fls. 154 a 159).
As infracções consideradas provadas encontram-se nestas duas últimas peças perfeitamente discriminadas e foram elas as que o despacho recorrido considerou verificadas, pelo que nenhuma relevância tem argumentar com uma peça que não serviu de fundamento à decisão ora sob recurso.
4. Questiona-se depois (art. 23°) que a violação do dever de correcção tivesse sido enquadrada na prescrição do art. 24° do Estatuto Disciplinar.
Aqui já se leu, mas leu-se mal, a mencionada informação de 26.2.2002: nesta (a fls. 20 de vol. 3° do p.i.), corrige-se antes o enquadramento relativo às duas infracções, consideradas provadas, de violação do dever de lealdade.
5. Discorda seguidamente (art. 24° a 34°) o recorrente do juízo formulado sobre a sua carta de 17.12.2000, que foi, essa sim, considerada como tendo violado o dever de correcção (e só este - contra o que diz no art. 24°).
Mas fá-lo uma vez mais de maneira desajustada ou confusa:
a) Em primeiro lugar, o facto de ser uma carta pessoal não excluiu que possa ser ofensiva;
b) O seu teor afigura-se revestir, manifestamente, esta característica, julgando-se desnecessário adiantar algo mais sobre a censurabilidade da utilização pelo ora recorrente do vocábulo "hominização";
c) Contra o que diz (art. 32°), ignorando uma vez mais os exactos fundamentos do acto recorrido, a última informação em que este se apoiou, de 3.4.2002, reconheceu expressamente a atenuante especial da "provocação".
Irrelevam pois, quando têm objecto, essas suas alegações.
6. A arguição seguinte (art. 35° a 41°) é a de que se deveria ter dado como verificada a atenuante especial da prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, invocando-se nomeadamente o facto de, no ano de 2000, o ora recorrente ter sido notado com muito bom.
Esquece porém a jurisprudência uniforme desse Supremo Tribunal, na aplicação dessa regra, constando do art. 29°, al. a) do Estatuto Disciplinar, no sentido de que se exige para tanto algo mais do que uma adequada prestação de serviço - mais do que esta se não podendo deduzir de classificações de serviço de bom ou de muito bom.
7. Sobre a "nota final" de arts. 42° a 46°, sintomaticamente não levados às conclusões, abstém-se o ora alegante de contradita, dado o seu manifesto desacerto e irrelevância.
8. Deve pois concluir-se no sentido da total falta de fundamento do presente recurso.
Nestes termos se julgando dever ser objecto de não provimento por esse Tribunal Central Administrativo.”
O Exmº Magistrado do Mº Pº junto deste Tribunal emitiu o douto parecer de fls. 103 e ss, pronunciando-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
OS FACTOS
Tendo em atenção os docs. juntos aos autos e o constante do pa, mostram-se assentes os seguintes factos com relevância para a decisão dos autos:
a) - por despacho de 05.12.97, da Delegada Regional do Porto do IRS, foi distribuído ao recorrente o processo respeitante ao acidente de serviço, ocorrido em 18.11.97, de que foi vítima Juliana Ferreira, Auxiliar de Serviços Gerais (fls. 17 e 34 Vol. I do pi);
b) – em virtude de ter chegado aos Serviços Centrais de Lisboa, Departamento de Gestão Financeira e Patrimonial (DGFP), ofício proveniente do Hospital de Santo António do Porto para liquidação de factura relativa a tratamentos prestados à referida Auxiliar de Serviços Gerais, em 18.11.97, foi solicitado à Chefe de Repartição da Delegação do Regional do Porto do IRS, informação sobre o processo referido em a);
c) - questionado sobre tal processo, o recorrente disse à Chefe de Repartição da Delegação do Regional do Porto do IRS e ao Delegado Regional que não tinha os originais de tal processo (fls.68, ibidem);
d) - o recorrente entregou todos os originais do processo a Paulo Alhinho, Delgado Regional do Porto, na manha de 08.11.2000, juntamente com duas cartas manuscritas onde, além do mais, assume a responsabilidade pelo sucedido e pelo pagamento da factura relativa aos tratamentos referidos em b) (fls. 68 e 69);
e) - na sequência da informação n.º 54/GAB/2000, de 08.11.2000, do Delegado Regional do Porto, cujo teor se dá aqui por reproduzido, ordenou o Presidente do Instituto de Reinserção Social, por despacho datado de 12.12.2000, a abertura de processo disciplinar ao ora recorrente, (fls. 2, 8 ss);
f) - o recorrente dirigiu uma exposição manuscrita à Delegada Regional do Porto do IRS, com data de 17.12. 2000, onde consta, designadamente:
“ (…) pasmei com a rapidez minuciosa com que V.ª Ex.ª tratou o meu "caso" e com a repercussão que ao mesmo foi dada…”
“ (…) que o implacável e o intolerante não são sentimentos humanos…”
“ (…) De qualquer forma deixe-me dizer-lhe: Não se preocupe tanto com a sua ”hominização”, mas mais com a sua Humanização.”
(fls. 92);
g) - em 11.04.01 foi deduzida acusação contra o recorrente, nos seguintes termos:
“ACUSAÇÃO
No dia 26 de Novembro de 1997, o arguido identificado a fls. 77, recebeu o expediente a que se refere o of.º n-. 5261, de 24-11-97 do Colégio de Santo António do Porto, que lhe foi distribuído por despacho da Delegada Regional do Porto, de 25-11-97 (fls. 28).
Iº.
Esse expediente continha uma participação de ocorrência em serviço, subscrita pela funcionária Juliana Fernandes Mendes da Costa Ferreira, relatando que cinco menores internados no referido colégio teriam arremessado paralelepípedos contra a porta da entrada da lavandaria cujo estilhaços de vidros atingiram um dos olhos da participante e, por via disso, tivera de receber cuidados médicos no Hospital de Santo António, no Porto (fls. 29 a 33).
2º.
Havendo que apurar juridicamente se o evento poderia ser caracterizado como acidente em serviço, nos termos da lei, foi dessa incumbência encarregado o arguido, que é jurista.
3º.
O arguido, em 5 de Janeiro de 1998, pronunciou-se pela "Informação" de fls. 37, propondo superiormente a "instauração do respectivo inquérito com vista a averiguar se aquela qualificação será ou não adequada à situação concreta em causa".
4º.
Em consequência, foi determinado em 7-1-98 "a abertura de inquérito ..." designando-se o arguido "para a competente instrução" (fls. 37 e 58) querendo-se dizer, certamente, designando-se o arguido como instrutor, e, como tal, foi assim entendido.
5º.
No dia 6 (seis) de Janeiro de 1998, o arguido ouviu em declarações a sinistrada Juliana Fernandes Mendes da Costa Ferreira (original de fls. 59 e fotocópia de fls.38); ouviu, no dia 12 (doze) do mesmo mês e ano, Maria Amélia dos Santos Teixeira (original de fls. 60 e fotocópia de fls. 39); no dia 23 (vinte e três) de Janeiro de mil novecentos e noventa e sete (sic) ouviu em declarações José Miguel Pereira Miranda (original de fls. 61 e fotocópia de fls., 40); no dia 5 (cinco) de Maio de 1998, colheu o depoimento de Hermógenes Agostinho de Barros Vilaverde Varela Moço (original de fls. 62 e fotocópia de fls. 41).
6.º
O respectivo relatório do "inquérito" tem a data de 5.ABR.98 (original de fls 67 e fotocópia de 46).
7.º
Este relatório (o original) foi recebido em 8-11-200 (fls. 67 v.º), conforme despacho do Senhor Delegado Regional do Porto, da mesma data; na fotocópia desse relatório (fls. 46) não consta este despacho.
8.º
É patente que o arguido excedeu em muito o prazo de 10 dias (art- 889, n- 2, do ED -Dec.-Lei ne 24/84, de 16 de Janeiro) da elaboração do processo de averiguações (entende-se que é esta forma de processo, embora se lhe chame inquérito) tendo em conta o seu início — 6 de Janeiro de 1998, primeiro acto de instrução — até à entrega do relatório final - 8-11-2000, embora datado de 5-4-98 (erro manifesto, pois a última diligência de instrução é de 5-5-98), sem que tenha apresentado qualquer justificação aceitável.
9.º
E certo que alega ter mudado de local de trabalho por duas vezes, ter ocupado um "espaço reduzidíssimo" sem armário próprio, sendo obrigado a meter muito do expediente a seu cargo em caixas de cartão que trouxe de sua casa" (fls. 77); "deu pela falta de alguns processos que lhe estavam confiados o que foi comunicado à Senhora Delegada Regional (fls.87 e 88).
10.º
Porém, este processo não desapareceu e estava do seu lado, pois fez a sua entrega em 8-11-2000, como se dirá no art. 19.º.
11º.
Há, assim, manifesto incumprimento do prazo de elaboração do processo de averiguação, negligência que, aliás, confessa (arte. 19e) e que consubstancia infracção disciplinar por violação do dever de zelo, p. e p. nas disposições conjugadas dos art.ºs. 3.º, nº. 4, b) e nº 6; 11º, nº. l, b); e 23º nº l e 2, a), (multa) todos do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Dec.-Lei nº.24/84, de 16 de Janeiro, já citado.
12.º
Antes, porém, da entrega referida em 10, foi-lhe solicitado pela Chefe de Repartição da Delegação Regional do Porto, do IRS, Maria José Simões, em 6-11-2000, que lhe dissesse qual o "ponto da situação" do processo (fls.9, 77, 78, 82) tendo-lhe este dito "que não tinha esse processo, mas que iria ver se estaria consigo", isto segundo a versão do arguido; ou "que dado o lapso de tempo decorrido o processo já estava resolvido e em sequência entregue na Repartição chefiada pela depoente" "mas que iria procurar", segunda versão desta (fls.82).
13.º
No dia seguinte (7), o arguido entregou à referida Chefe de Repartição fotocópias do processo sem referir se eram tiradas do original ou de outras fotocópias.
14.º
Nessa mesma manhã, mas antes dos factos referidos anteriormente, o arguido estivera na secção de reprografia dos serviços onde trabalhava, a referida Delegação Regional, juntamente com outro funcionário, o Sr. Joaquim Pinto, encarregado da reprografia, a tirar fotocópias de documentos manuscritos alguns dos quais originais e ainda de uma factura de Hospital de Santo António, também original, azul.
15.º
O arguido, que esteve sempre à beira do referido Joaquim Pinto, pediu a este "que não queria que ninguém visse" (fls.84).
16.º.
O arguido, que tinha em seu poder o processo original, tentou fazer crer, de forma ardilosa, à Chefe de Repartição que apenas detinha fotocópias dele e que o original teria sido entregue na Repartição dela, o que bem sabia não ser verdade.
17.º
Igualmente, o arguido, no dia 7 referido, na mesma Delegação Regional, a instâncias do Senhor Delegado Regional do Porto e na sua presença, negou também que tivesse o original do processo na sua posse (fls.10).
18.º
No dia 8 de Novembro de 2000, o arguido fez duas comunicações escritas ao Sr. Delegado Regional do Porto (fls. 68 e 69), que se dão como reproduzidas para todos os efeitos, dizendo que, tendo dito à Srª Chefe de Repartição, por 2 vezes, que não tinha o original, não iria em público contradizer o anteriormente afirmado assumindo as responsabilidades advenientes de acordo com o que for superiormente decidido (fls. 68).
19.º
Confessa ainda que, "após a conclusão, o mesmo processo não foi entregue e o não comprimento destes prazos deveu-se irremediavelmente à conduta eventualmente negligente do mesmo inquiridor", assumindo a responsabilidade pelo sucedido..." (fls.69).
209.
Com essas comunicações escritas e na mesma data, fez entrega, ao Sr. Delegado Regional do Porto, do original do processo de averiguações, constituído por dezanove folhas, pelo arguido numeradas e rubricadas, e que ficam a constar de fls. 49 a 67 destes autos.
21.º
Com o comportamento descrito nos nºs. 12.º a 20º, cometeu o arguido duas infracções disciplinares por violação do dever de lealdade, com negligência grave, para com os seus superiores, a Chefe de Repartição e o Delegado Regional, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs. 3.º n.º 4. d); e 24.º n.º 1, a) (suspensão) todos do E. Disciplinar.
22.º
Em 17-12-2000, o arguido dirigiu-se por escrito ao Sr. "Delegado Regional do Porto do IRS" em que, referindo-se a este dirigente, diz "que o implacável e o intolerante não são sentimentos humanos"; acrescentando: "de qualquer forma deixe-me dizer-lhe: não se preocupe tanto com a sua "hominização", mas mais com a sua "humanização", dizendo ainda: "pasmei com a rapidez minuciosa com que Va. Exª. tratou o meu "caso" e com a repercussão que ao mesmo foi dada, mau grado aprovação do projecto lei de 7-12-00 (V. Público de 7-12-00)" (fls. 92 vº.); quanto ao "recorte" do Público, apenas se conhece o que consta nos autos.
23.º
As expressões utilizadas são juízos de valor atentatórios do respeito e consideração devidas ao seu superior o referido Sr. Delegado Regional do Porto, apodando-o de implacável e intolerante e na dicotomia "hominização", (que o léxico não regista), e "humanização" recomenda-lhe esta última, ao mesmo tempo que o acusa ainda de ser célere na resolução do seu caso e na sua repercussão, pondo em causa a sua isenção e imparcialidade.
24.º.
Com o comportamento descrito nos n-s. 22 e 23-, o arguido violou o dever de correcção - art. 3.º, nºs. 4, f) e 10 do Estatuto Disciplinar - incorrendo na pena de multa prevista no artº. 23.º, nº. 2, d), do mesmo Estatuto.
25º.
Nos termos do art.º 14.º, nº l, do várias vezes citado Estatuto Disciplinar, as infracções disciplinares descritas são puníveis com uma única pena disciplinar.
26.º
Milita contra o arguido a agravante especial do art.º 31.º, n.º1, g) (acumulação de infracções) do mencionado Estatuto Disciplinar.
27.º
O arguido não beneficia de atenuantes.
*
Notifique-se o arguido da presente acusação, enviando-se-lhe fotocópia da mesma por correio registado, com aviso de recepção, e ainda de que, por si ou por advogado constituído, pode apresentar a sua defesa por escrito, arrolar testemunhas, juntar documentos e requerer quaisquer diligências em ordem à sua defesa, para o que lhe é concedido o prazo de 10 dias úteis.
*
O processo encontra-se no Gabinete Jurídico dos Serviços Centrais do Instituto de Reinserção Social, Av. Almirante Reis nº 101 — 7º, Lisboa, onde poderá ser consultado nas horas normais de expediente.
*
Fica ainda advertido o arguido de que a falta de resposta dentro do prazo marcado vale como efectiva audiência pelo arguido para todos os efeitos legais (artº. 61º, nº 9, do mencionado Estatuto Disciplinar).
Lisboa, 11-04-2001”(cfr. fls127 e ss,);
h) – a esta acusação o arguido, ora recorrente, apresentou a sua defesa, que consta de fls. 13 e ss, do volume II do processo instrutor, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
i) - no relatório final, com data de 21.09.01, o instrutor concluiu:
“Face ao exposto:
Considero como provada a prática pelo arguido dos factos constantes da acusação, que se mantém subsistente, pelo que cometeu:
1. Uma infracção disciplinar, por manifesto incumprimento do prazo de elaboração do processo de averiguações atinente à caracterização do evento como acidente de serviço que vitimou Juliana Fernandes Mendes da Costa Ferreira (art°s. 3° a 10° da acusação que se dá como integralmente reproduzida) (que decorreu de 6-1-98 a 8-11-2000) pelo que violou o dever de zelo, nos termos das disposições conjugadas dos art°s. 3°, n°. 4, b) e n° 6; 11º, n° l, b); e 23°. n° l e 2. a) e e) (multa), todos do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Dec -Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro;
2. Duas infracções disciplinares, pelos factos constantes da acusação dos artigos 22° e 23°, que se dão como inteiramente reproduzidos, que constituem violação do dever de lealdade e correcção para com o seu superior hierárquico, o Delegado Regional do Porto, e a Chefe de Repartição do mesmo serviço p. e p. pelos art°. 3°, n° 4, d) e f); e art°. 23°, n°s. l e 2, d), (multa) do referido Estatuto Disciplinar;
3.Uma infracção disciplinar, pelos factos constantes dos artigos 22° e 23°, da acusação, que se dão como inteiramente reproduzidos, por violação do dever de correcção, p. e p. pelos art°s 3°, n° 4, f), e 23°. n° l e 2, d), (multa), do citado Estatuto Disciplinar.
Milita contra o arguido a agravante especial do art° 31°, n° l, g) (acumulação de infracções) do mencionado Estatuto.
Beneficia:
- da atenuante geral de bom comportamento anterior ao longo de toda a sua carreira; e da classificação de serviço de "muito bom" pelo menos nos anos de 1998, 1997, 1996 e 1995 (fls. 46 a 58 - II vol.), a ter em conta nos termos do artigo 28°, do citado Estatuto;
- da atenuante especial (provocação art° 29°, d), do Estatuto Disciplinar) na medida em que o seu superior, o Delegado Regional do Porto, o afastou do seu relacionamento criando no arguido um estado de alma de revolta e injustiça que diminui substancialmente a culpa.
Efectivamente, como consta de fls. 11 - I vol., o mesmo Delegado Regional do Porto, disse ao arguido que "considerava improvável a manutenção de uma sadia relação profissional..." entre ambos o que muito o terá afectado psicologicamente. Daí, ter relacionado a sua situação no serviço com o artigo do "Público" que juntou (fls. 42 - II vol.) sobre a "tortura moral no emprego".
Tendo em conta os factos provados e o seu enquadramento legal, todas as circunstâncias agravantes e atenuantes que rodearam a sua prática, a categoria do arguido, (técnico superior) o grau de culpa consubstanciada em simples negligência e a demais a considerar, nos termos do art°. 28°, do Estatuto referido,
Proponho
Que por todas as infracções cometidas seja aplicada ao arguido a pena única de multa (art°. 14°, do mencionado Estatuto Disciplinar) que graduo em 15.000$OO (quinze mil escudos), tendo em conta o disposto no art° 12° n° 2 do Estatuto em referência.
*
O arguido encontra-se a prestar serviço na Delegação do Norte da Fundação para a Ciência e Tecnologia (fls. 97), pelo que a aplicação da pena cabe ao dirigente competente daquela entidade (art° 41, do mesmo Estatuto Disciplinar). Embora o normativo citado seja objecto de interpretações divergentes, parece-me, no circunstancialismo dos autos, ser esta posição a mais consentânea com uma sã hermenêutica jurídica.”(cfr. Vol. II, fls. 104 e ss);
j) – no dia 21 de Setembro de 2001, o instrutor remeteu o processo disciplinar ao Presidente do IRS, ( cfr termo de remessa de fls. 106 );
l) - em virtude de o ora recorrente se encontrar a prestar serviço na Delegação do Norte Fundação para a Ciência e a Tecnologia (FCT), e conforme o proposto pelo instrutor, o processo foi remetido aquela FCT, para aplicação da pena;
m) - remetido o processo ao Presidente da FCT, este julgou-se incompetente para a decisão e procedeu ao reenvio do referido processo para o Presidente IRS (fls. 1 do vol. III);
n) - por despacho de 22.01.02, o Presidente do IRS solicitou ao Instrutor do processo disciplinar que indicasse qual a entidade competente para aplicação da pena;
o) - no parecer n.º 10/DAJAI/2002, de 05.02.02, o instrutor do processo informou que a entidade competente para a aplicação da pena cabe ao dirigente da FCT, como já tinha dito no relatório final (fls. 5 e ss, do Vol. III, do pi);
p) - por despacho de 08.02.02, João Gonçalves, Chefe de Divisão, solicitou a José Tropa, Técnico Superior da DAJAI um parecer sobre aquele mesmo assunto;
q) - por parecer n.º 17/DAJAI/2002, de 21.01.02, entendeu-se que era competente para aplicar a pena o dirigente máximo do serviço onde os factos foram praticados (cfr. fls.12 e ss);
r) - em 25.02.02, por despacho do Presidente do IRS, foi solicitado outro parecer a Jorge Oliveira, Vice-Presidente daquele Instituto (fls. 16);
s) - este pronunciou-se sobre a questão de saber de quem era a competência para decidir do processo disciplinar, entendendo que era do Presidente do IRS, e pronunciou-se sobre o conteúdo da decisão de fundo do processo disciplinar, designadamente, dizendo:
“Da matéria apurada resulta provado que em 26.11.97 ao arguido for confiado um processo administrativo para esclarecimento das circunstâncias em que ocorrera um acidente com uma funcionária do Colégio de Santo António, nomeadamente se a ocorrência configurava acidente, em serviço.
Questionado em 07 Novembro de 2000 pelo referido processo, faltou à verdade alegando total desconhecimento sobre o seu paradeiro (perante a Chefe de Repartição da DRP, perante o Coordenador do DCAT da DRP e perante o seu superior hierárquico, o Delegado Regional) em duas ocasiões sucessivas, sendo que, na última, inclusive perante um outro funcionário, cujo testemunho presencial desmentia o alegado.
Resulta ainda provado que o arguido falsificou um documento administrativo, ao (elaborar e) datar o relatório do referido processo de 05, Abril. 98, quando manifestamente é patente que o havia feito em data diferente e posterior. Esta infracção, por não ter sido devidamente individualizada em sede de Acusação, nestes termos, (vem apenas mencionada como "erro manifesto" do arguido na datação dos documentos...) não poderia ser levada em linha de conta na presente fase de apreciação final.
Resulta ainda provado que o arguido induziu terceiros a colaborar na infracção (o funcionário Joaquim Pinto) mas esta conduta, por não ter sido devidamente individualizada em sede de Acusação, nestes termos, não poderia ser levado em linha de conta na presente fase de apreciação final.
Resulta provado que o arguido conduziu a instrução do processo que lhe havia sido confiado com manifesta negligência e grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres, com prejuízo para a instituição.
Resulta ainda provado que o arguido, através de dois documentos escritos, assumiu as suas faltas neste processo e até alinhou para elas uma justificação sumária e, no seu entendimento, suficientemente justificadora, a de que não poderia "perder a face" em frente de terceiros, após a primeira falta à verdade.
Em sede, de Acusação o instrutor do Processo conclui peia existência de manifesto incumprimento do prazo do processo de averiguações, o que configura infracção disciplinar por violação do dever de zelo, passível de incorrer em pena de multa. Conclui ainda que o arguido, ao simular a perda do processo e ao faltar reiteradamente à verdade sobre o assunto aos colegas e ao superior hierárquico cometeu duas infracções disciplinares por violação do dever de lealdade, com negligência grave, passível de incorrer numa pena de suspensão. Conclui ainda que os termos inclusos em carta remetida ao (então) Delegado Regional, na qual assume a responsabilidade pelas infracções, são susceptíveis de ser considerados injuriosos, pelo que configuram uma violação do dever de correcção, passível de incorrer em pena de multa.
Para finalizar, considera que milita contra o arguido a circunstância agravante especial da acumulação de infracções, não beneficiando de quaisquer atenuantes.
Em sede de Relatório Final, concluídas a fase de instrução e a fase de defesa, o instrutor conclui que a matéria constante na acusação subsiste, pelo que propõe:
1. A aplicação de uma pena de multa relativamente à infracção disciplinar por violação do dever de zelo (manifesto incumprimento do prazo do processo de averiguação);
2. A aplicação de uma pena de multa relativamente à infracção disciplinar por violação do dever de correcção (entendendo que as expressões utilizadas em carta enviada ao Delegado Regional são atentatórias ao respeito e consideração do superior hierárquico).
3. A aplicação de uma pena de multa relativamente a duas infracções disciplinares por violação do dever de lealdade (simular a perda do processo e ao faltar reiteradamente à verdade sobre o assunto aos colegas e ao superior hierárquico).
O instrutor propõe, por fim, que por todas as infracções cometidas seja aplicada ao arguido uma pena única de multa, graduada em 15.000$00.
O instrutor considera que milita contra o arguido a circunstância agravante especial da acumulação de infracções, como aliás já havia sido referenciado na Acusação.
O instrutor considera ainda que o arguido beneficia da atenuante geral de prévio bom comportamento e ainda de uma atenuante especial por ter sido objecto de provocação pelo seu superior hierárquico, na medida em que este o afastara do seu relacionamento profissional próximo, o que o terá afectado psicologicamente.
Ora, é a presente proposta que se não pode acompanhar, por razões que se afiguram evidentes:
Em primeiro lugar, só por manifesto lapso as duas infracções disciplinares por viciação do dever de lealdade (simular a perda do processo e ao faltar reiteradamente à verdade sobre o assunto aos colegas e ao superior hierárquico) na Acusação previamente enquadradas, e muito bem, como negligência grave e grave desinteresse pelos seus deveres funcionais, passíveis de incorrer numa pena de suspensão, são agora reconduzidas em sede de Relatório Final a uma proposta de pena de multa, sem que da fase de defesa resulte o apuramento de qualquer dado novo que seja susceptível de promover uma atenuação extraordinária, ou evidenciar realidades distintas do enquadramento dos factos até então apurados.
Em segundo lugar porque a atenuante geral de prévio bom comportamento, fundamentada em dados objectivos da classificação de serviço e de testemunhos de colegas, carece de ser apreciada à luz da revelação (feita pelo próprio arguido...) de que, já no passado, um episódio similar de perda de um processo havia sido "tratado" discretamente, sem necessidade de tantas diligências processuais como as presentes, muito embora o processo nunca tivesse posteriormente aparecido.
Em terceiro lugar, porque a atenuante especial enunciada pelo instrutor (provocação peio seu superior hierárquico, na medida em que este o afastara do seu relacionamento profissional próximo, o que o terá afectado psicologicamente) a ter-se verificado, verificou-se depois dos acontecimentos descritos na acusação, não antes nem durante. Nesta medida, não se adivinha como poderá ser levada em conta para a determinação ou graduação da sanção.
Em conclusão proponho a V.a Ex. que, atento o conteúdo do presente parecer, o Sr. Presidente do IRS assuma a Decisão do presente Processo Disciplinar e, nesses termos, considere provada a matéria infractória objecto do presente Processo, e em sequência ao arguido seja aplicada uma pena única de suspensão, graduada em 61 dias, com os efeitos previstos no Art. ° 13° n°s 2,3,4,6,9, do Estatuto Disciplinar, (DL 24/84 de 16.01.).
À consideração superior.
Em 26 de Fevereiro de 2002”(fls.17 e ss);
t) - sobre este parecer, proferiu a AR, em 27/02/2002, despacho de concordância, do seguinte teor, e sem o arguido ter sido notificado de tal parecer: “1.Concordo com o proposto. 2. Aplico, por isso, nos seus devidos termos, a pena de suspensão de 61 dias. 3.Notifique-se”.
u) - Notificado da decisão, em 28.02.02, o recorrente interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Justiça (fls.58 e ss);
v) - antes de todo o expediente ser enviado ao gabinete do Secretário de Estado da Justiça, o Presidente do IRS solicitou ainda, por despacho datado de 05.03.02, parecer sobre as alegações e recurso do Arguido ao Vice-Presidente daquele Instituto (fls. 85, do Vol. III , do pi);
x) - sobre este parecer, com data de 06.03.02, cujo teor se dá aqui por reproduzido, proferiu a ER despacho de concordância com as apreciações feitas e ordenada a remessa de todo o expediente ao gabinete do Secretário de Estado da Justiça, 07.03.02 (fls. 141);
y) - foi elaborada informação pela auditoria jurídica do Ministério da Justiça, que entendeu dever ser alterada a pena aplicada – 55 de suspensão - concedendo parcial provimento ao recurso, com os fundamentos constantes nos ponto 6 a 10 da referida informação, cujo teor se dá aqui por reproduzido (Doc. 1 dos autos);
z) - sobre essa informação exarou, o Secretario de Estado da Justiça, em 13.06.02, o seguinte despacho: “Concordo com os fundamentos da presente informação pelo que concedo parcial provimento ao recurso. Aplico ao arguido a pena disciplinar de 55 dias de suspensão.”
O DIREITO
Da prescrição do direito à instauração do procedimento disciplinar.
Tendo em atenção a matéria de facto apurada, importa apreciar desde já a arguição da prescrição do direito à instauração do procedimento disciplinar, no que diz respeito à violação do dever de zelo.
Sobre esta questão, alega o recorrente que “…o Processo Disciplinar contra o arguido, iniciou-se em 19.12.2000, sendo que a violação do dever de zelo foi eventualmente praticada em 1998, ou seja, muito depois de expirado o prazo a que se refere o n° 2 do art° 4 do E.D.”, e que, “…não é concebível que um superior hierárquico não diligencie regularmente no sentido de constatar se os seus subordinados estão ou não a desempenhar as suas funções cabalmente, mais concretamente no que ao andamento dos procedimentos diz respeito.”
Acrescenta, no ponto 13.º das alegações, que, “… convirá acentuar que nos termos do E.D., art° 45, n° l a instrução do processo disciplinar deverá concluir-se num prazo de 45 dias após o seu início. No presente caso, o início da instrução do Processo ocorreu em 19/12/2000, sendo que a acusação foi deduzida em 11/Abril/200, e no ponto 16.º, “Ora, fazendo-se a contagem do prazo decorrido entre 19/12/2000 e 11/04/2001, verifica-se, mesmo contando em dias úteis, que a acusação foi efectuada muito depois do prazo previsional…”.
E deste seu raciocínio, extrapola a ilação de que, “ no âmbito do art° 45, n° l do E.D, designando-se este vício, de "falta de legitimidade para agir" o que gera anulabilidade do acto em causa.”
Importa dizer, desde já, que não assiste qualquer razão ao recorrente, quanto ao alegado vício de "falta de legitimidade para agir", por violação dos prazos estabelecidos no n.º1 do art. 45º.
Como é sobejamente sabido, os prazos estabelecidos no artigo em apreço são meramente disciplinares e ordenadores e não peremptórios, pelo que a sua inobservância não extingue a possibilidade de prática do acto nem constitui vício procedimental susceptível de se repercutir no acto final do processo disciplinar, tendo, quanto muito, efeitos disciplinares para o instrutor que eventualmente os não tenha respeitado (vid. M Leal Henriques, Procedimento Disciplinar, pag. 282 e ss, e, entre muitos outros, a titulo meramente exemplificativo da jurisprudência pacífica sobre a matéria, o Ac. do STA de 08.10.2003, Rec. 01662/02).
Para além disso, da leitura dos pontos 8.º a 17.º das suas alegações de recurso e dos artigos 33.º a 39.º da petição, o recorrente fundamenta a arguição da prescrição do direito à instauração do procedimento disciplinar, com o facto de este direito prescrever se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses, nos termos do artigo art. 4.º/2 do ED.
Invoca para tanto, que, uma vez que o processo lhe foi confiado em 07.01.1998, deveria ser, segundo a acusação, concluído no prazo de 10 dias, decorrido aquele prazo, sem que o recorrente tenho dado por concluso o processo, estaria consumada a infracção, e a ER tinha 3 meses para instaurar o competente processo disciplinar, pois não é concebível que um superior hierárquico não diligencie regularmente no sentido de constatar se os seus subordinados estão ou não a desempenhar as suas funções cabalmente, mais concretamente no que ao andamento dos procedimentos diz respeito.
Ora, a fundamentação adoptada mostra-se manifestamente insuficiente para concluir que o dirigente máximo do serviço conhecia a falta desde daquela data.
Senão vejamos.
De acordo com o disposto no artº 4.º, nº2 do referido estatuto, o evento que marca o início do decurso do prazo de 3 meses, é o momento em que o dirigente máximo do serviço tomou conhecimento (ou porque presenciou ou porque lhe chegou participação ou queixa) da falta disciplinar.
Como resulta da matéria de facto provada, a violação do dever do zelo imputado ao recorrente e integradora da infracção disciplinar agora em apreço, decorre do incumprimento do prazo de elaboração do processo de averiguações atinente à caracterização do evento como acidente de serviço que vitimou Juliana Fernandes Mendes da Costa Ferreira, que decorreu de 06.01.98 a 08.11.2000.
A notícia da infracção chegou ao Presidente do IRS, dirigente máximo de serviço, na data em que recebeu a informação, n.º 54/GAB/2000, de 08.11.2000, do Delegado Regional do Porto (cfr. matéria de facto), o qual, na sequência daquela informação, ordenou, por despacho datado de 12.12.2000, a abertura de processo disciplinar ao ora recorrente.
Sendo estes os únicos factos carreados para os autos que nos permitem aferir da procedência ou não da alegada prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar, pois o recorrente, ao longo de todo o seu articulado, não alega nem carreou para os autos outros elementos que contrariem estes factos, e sendo certo que o aludido juízo de valor – “... não é concebível que um superior hierárquico não diligencie regularmente no sentido de constatar se os seus subordinados estão ou não a desempenhar as suas funções cabalmente…”- apenas serve para constatarmos a indignação do recorrente ou, quanto muito, para, em sede de processo disciplinar, se aferir da competência dos seus superiores hierárquicos, é de concluir que, dado o distanciamento entre aquelas duas datas - 08.11.2000 e 12.12.2000 - verifica-se que não ocorreu a prescrição do direito de instaurar procedimento disciplinar, previsto no n.º 2.º do artigo 4 do ED.
Da audiência do arguido.
Vejamos agora a questão da alegada violação do direito de audiência do arguido, questão em que o recorrente é acompanhado pelo Magistrado do Mº Pº, e que é de conhecimento prioritário sobre as restantes, por a sua eventual procedência determinar uma mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos (cfr. al. a) do n.º 2 do artigo 57.º LPTA).
Alega o recorrente que a decisão final do processo disciplinar o vem punir com uma pena mais grave, completamente distinta daquela para a qual o recorrente foi convidado a defender-se, e que tomou em consideração factos não constantes na acusação.
Em sede, de Acusação o instrutor do processo concluiu, em síntese:
- pela existência de manifesto incumprimento do prazo do processo de averiguações, o que configura infracção disciplinar por violação do dever de zelo, passível de incorrer em pena de multa;
- o arguido, tinha o processo em seu poder, e ao dar informações erradas à Chefe de Repartição e ao Sr. Delegado Regional do porto, que apenas tinha fotocópias em seu poder cometeu duas infracções disciplinares por violação do dever de lealdade, com negligência grave, punido e previsto nos artigos 3.º/4d), e 24.º /1 a) passível de incorrer numa pena de suspensão;
- que as expressões utilizadas em carta remetida ao Sr. Delegado Regional -“implacável”, “intolerante”, "hominização" e recomendando-lhe "humanização" - ao mesmo tempo que o acusa ainda de ser célere na resolução do seu caso e na sua repercussão, pondo em causa a sua isenção e imparcialidade, são juízos de valor atentatório do respeito e consideração devidas ao seu superior, que configuram violação do dever de correcção passível de incorrer na pena de multa;
- considerou que milita contra o arguido a circunstância agravante especial da acumulação de infracções, não beneficiando de quaisquer atenuantes;
- que o arguido não beneficia de atenuantes.
Como resulta da matéria de facto extraída do relatório final do Sr. Instrutor, depois de considerar provados os factos que já constavam da nota de culpa, considerou o mesmo que o arguido beneficiava da atenuante geral de prévio bom comportamento e ainda de uma atenuante especial por ter sido objecto de provocação, art. 29.º al. d)do ED, pelo seu superior hierárquico, na medida em que este o afastara do seu relacionamento profissional próximo, o que o terá afectado psicologicamente, propôs a pena disciplinar de Multa, graduada em 15.000$00.
A decisão recorrida foi exarada, sobre parecer do Vice-Presidente do IRS, que ao pronunciar-se sobre o conteúdo da decisão de fundo do processo disciplinar, discordou das conclusões e da proposta contida no relatório final do Sr. Instrutor, tendo graduado essa pena em 61 dias de suspensão, que justificou apelando para os seguintes factos: “Da matéria apurada resulta provado que em 26.11.97 ao arguido for confiado um processo administrativo para esclarecimento das circunstâncias em que ocorrera um acidente com uma funcionária do Colégio de Santo António, nomeadamente se a ocorrência configurava acidente, em serviço.
Questionado em 07 Novembro de 2000 pelo referido processo, faltou à verdade alegando total desconhecimento sobre o seu paradeiro (perante a Chefe de Repartição da DRP, perante o Coordenador do DCAT da DRP e perante o seu superior hierárquico, o Delegado Regional) em duas ocasiões sucessivas, sendo que, na última, inclusive perante um outro funcionário, cujo testemunho presencial desmentia o alegado.
Resulta ainda provado que o arguido falsificou um documento administrativo, ao (elaborar e) datar o relatório do referido processo de 05, Abril. 98, quando manifestamente é patente que o havia feito em data diferente e posterior. Esta infracção, por não ter sido devidamente individualizada em sede de Acusação, nestes termos, (vem apenas mencionada como "erro manifesto" do arguido na datação dos documentos...) não poderia ser levada em linha de conta na presente fase de apreciação final.
Resulta ainda provado que o arguido induziu terceiros a colaborar na infracção (o funcionário Joaquim Pinto) mas esta conduta, por não ter sido devidamente individualizada em sede de Acusação, nestes termos, não poderia ser levado em linha de conta na presente fase de apreciação final.
Resulta provado que o arguido conduziu a instrução do processo que lhe havia sido confiado com manifesta negligência e grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres, com prejuízo para a instituição.
Resulta ainda provado que o arguido, através de dois documentos escritos, assumiu as suas faltas neste processo e até alinhou para elas uma justificação sumária e, no seu entendimento, suficientemente justificadora, a de que não poderia "perder a face" em frente de terceiros, após a primeira falta à verdade.”
Tendo por base tais factos, e por entender que as atenuantes, do bom comportamento e da provocação, tidas em conta no relatório final do Sr. Instrutor para fixação da medida da pena não eram de aplicar, propôs que fosse aplicada ao arguido pena única de suspensão, graduada em 61 dias, com os efeitos previstos no Art..º 13° n°s 2,3,4,6,9, do Estatuto Disciplinar.
Ora, considerando os factos tidos como provados na Acusação e os factos que o Vice Presidente do IRS considera provados no seu parecer, sobre o qual foi exarada a decisão recorrida, facilmente se conclui que a acusação não tinha dado como provado que, “o arguido falsificou um documento administrativo” nem que, “o arguido induziu terceiros a colaborar na infracção”.
Como, aliás, o próprio Vice-Presidente do IRS, autor do parecer sobre o qual foi exarada a decisão recorrida, acaba por reconhecer no seu parecer de 06.03.02, constante da matéria de facto supra descrita, quando a dada altura afirma que, “…o recorrente enumera os factos considerados "novos", a saber:
· Que "resulta provado que o arguido falsificou um documento administrativo";
· Que "resulta ainda provado que o arguido induziu terceiros a colaborar na infracção";
· (…);
· (…).
(…) Factos "novos", para o efeito pretendido pelo recorrente, são apenas os indicados nos dois primeiros pontos. Os referidos nos terceiro e quarto pontos estão devidamente explicitados na Acusação”. (sublinhado da nossa autoria)
Sendo, pois, tais factos, factos novos, e tendo servido de fundamento à alteração da proposta de multa, graduada em 15.000$00, feita pelo Sr. Instrutor no relatório final, para a pena disciplinar de 61 dias de suspensão, teriam de ser, imperativamente, submetidos ao princípio do contraditório, não tendo sido oferecida ao arguido qualquer oportunidade para se pronunciar sobre a sua veracidade ou consistência.
Ora, o cabal cumprimento do direito de defesa do arguido há-de abarcar não só a realização de todas as diligências que se apresentem pertinentes para a sua defesa como a sua audição sobre todas as questões que possam ser lesivas dos seus direitos.
O arguido tem de saber de forma clara e concreta, os factos de que é acusado de molde a poder apresentar defesa pertinente a esses mesmos factos, quer no sentido de provar que os não praticou e como tal que é inocente, quer com o objectivo de demonstrar que não justificam a aplicação de sanções por não constituírem infracções disciplinares.
É essa a doutrina que dimana do acórdão deste tribunal, de 25.05.06, tirado no recurso n.º 01525/06, relatado pela relatora destes autos, e que se transcreve:
“ (…) a deliberação recorrida, ao alterar a qualificação jurídica dos factos, com a decorrente aplicação de sanção mais grave ao arguido, que nunca foi mencionada na nota de culpa, e sem precedência da audiência do arguido, enferma claramente de nulidade insuprível, de acordo com o disposto no artº 42º, n.ºl, do ED: “1. É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.”
A este respeito, remete-se para a jurisprudência citada na decisão recorrida, Acs. do STA de 16.12.97 - processo 041954, de 11.12.96 - processo 029875 e de 13.10.92 -processo 029875, disponíveis em www.dgsi.pt, sendo de salientar, por ter aplicação directa ao caso dos autos, a doutrina contida no Ac. do STA de 16.12.97 - processo 041954, e referida na decisão sub judice, “(…) a qualificação jurídica disciplinar dos factos apurados no processo disciplinar efectuada na nota de culpa respectiva não vincula a entidade que detém o poder disciplinar. (…) Porém, quando díspar e consequentemente envolva punição mais severa que a prevista na respectiva nota de culpa, deve sobre ela ser ouvido o arguido, sob pena de violação dos direitos de audiência e defesa consagrados nos artºs 59º, nº4 e 42º, nº1 do ED de 1984.”
Poder-se-á ainda referir-se, a este propósito, como faz o Exmº Magistrado do MºPº no seu parecer, o “sumário do acórdão de 18.3.99, do Pleno do S. T. A. (recurso n.° 036577) onde se esclarece que " O artigo 42 n.° l do Estatuto Disciplinar (Decreto-Lei n.º 24/84, de 16.1), considerando insuprível a nulidade consistente na falta de audiência do arguido, refere-se a toda e qualquer situação de que possa resultar aquela consequência, nomeadamente a punição por factos que não constem da acusação.”
Ora, no caso dos autos, não poderia pois deixar de relevar a omissão da audiência do arguido, perante uma alteração da qualificação jurídica dos factos, a acarretar a inesperada aplicação de pena mais grave, muito embora tal concreta sanção nunca haja sido referida na nota de culpa, o que determina a referida nulidade insuprível consistente na falta de audiência do arguido, a acarretar a anulação do acto recorrido.”
E não se argumente em sentido oposto, como o faz o Vice-presidente no referido parecer, dizendo que, “…esses factos ou condutas não foram, obviamente, considerados na apreciação levada a efeito no parecer.”, ou seja, não se diga que a punição não teve por base tais factos novos, mas, antes, aqueles outros que vinham já indicados na nota de culpa.
Tal argumentação não pode secundar-se, pois na respectiva garantia constitucional da audiência e defesa em processo disciplinar assegurada pelo artigo 269.º, nº 3 da CRP, é absolutamente indiferente que os factos sobre os quais o arguido não foi ouvido se insiram ou não na conduta pelo qual foi punido. Decisivo é antes, se os mesmos influenciaram ou não o acto final.
Ainda se poderá dizer, noutra perspectiva, mesmo que se considere que não se verificou uma alteração substancial do factos, que ao ser dada qualificação jurídica diferente aos factos constantes da acusação, de molde a dar-lhes um enquadramento diferente e que alterou a natureza da própria infracção imputada ao arguido, que deixou de ser uma infracção de pequena gravidade, punível com pena de multa, graduada em 15.000$00, para passar e ser considerada de média gravidade, punível com pena disciplinar de 61 dias de suspensão, sem o arguido sobre tal alteração ter sido ouvido, que se violou, também assim, o princípio do contraditório.
E isto, a apesar de não se desconhecer, que alguma jurisprudência, considera irrelevante o facto de o despacho punitivo pressupor um enquadramento jurídico disciplinar diferente e mais gravoso do que o constante da nota de culpa, desde que não se verifique uma alteração substancial dos factos.
A este respeito, cita-se o que se disse no douto Ac. do STA de 13.10.92, no Rec. nº 29875: “(…) Deve, porém, reconhecer-se que a jurisprudência — e não só a mais distante (cf. o acórdão de 18 de Abril de 1991 — processo n.º 28 364) — tem considerado irrelevante o facto de o despacho punitivo pressupor um enquadramento jurídico disciplinar diferente e mais gravoso do que o constante da nota de culpa.
Tal resulta por um lado, de se apreciar a situação na perspectiva os poderes da entidade competente para decidir e, por outro, do apelo ao direito processual penal como subsidiário do direito disciplinar.
Ora, em primeiro lugar, não se pretende pôr em causa o poder da entidade decidente de, livremente, qualificar os factos que se dão como provados — o enquadramento jurídico constante da acusação será, nesta medida, provisório, não tendo o instrutor competência para a ela vincular o processo.
Entende-se é que se deve conceder ao arguido a faculdade de se pronunciar (e de se defender) sobre esse novo enquadramento jurídico, se a entidade competente o considera mais correcto.
Não é assim uma questão de impossibilidade de diferente qualificação dos factos mas de garantia do direito de defesa do arguido mediante a sua audição prévia.
Em segundo lugar, a aplicação de regras ou princípios de direito processual penal ao direito disciplinar pressupõe que as situações em causa revistam características idênticas ou com afinidade bastante para se poder justificar a mesma regulamentação.
E seria simplista o bastar-se com uma maior exigência na garantia dos direitos dos arguidos em processo penal para extrair do seu tratamento neste processo — onde porventura a tutela daqueles direitos não exigisse a audiência do arguido perante uma diferente incriminação — a conclusão de que, até por maioria de razão, se não impunha no processo disciplinar a referida audição prévia.
Ora se é certo que, em processo penal, a inalterabilidade dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, ainda que se verifique uma diferente incriminação, é suficiente para se não impor a concessão ao arguido de nova oportunidade de defesa mas deve realçar-se que uma alteração não substancial dos factos pode implicar essa nova oportunidade (artigo 358.°, n.° 1. do CPP), importa evidenciar que a uma tal solução está subjacente a circunstância de as valorações ético - penais constarem de tipos legais de crime, razão por que — como, mais uma vez, acentua o Ex.mo Magistrado do Ministério Público — o efeito de surpresa contra o arguido da nova incriminação é bem menor do que em direito disciplinar.
Em suma, pois, e sem embargo da liberdade de qualificação jurídica das faltas pela entidade decidente, a garantia dos direitos de defesa do arguido em processo disciplinar, como decorrência do disposto nos artigos 42.°, n.° l, 57.°, n.º 2, e 59.°, n.° 4, do ED de 1984, exige a audição prévia do arguido sempre que aquela qualificação não corresponda à que foi feita na nota de culpa, sob pena de nulidade insuprível, equiparada à que se prevê no citado artigo 42.°, n.° 1.” (sublinhado nosso)
Daquelas disposições legais ressalta, com evidência, que ao exigir-se que na acusação em processo disciplinar se indiquem sempre os factos integradores da mesma e se acrescentem sempre os preceitos legais respectivos e as penas aplicáveis, se teve como finalidade assegurar a tutela dos direitos fundamentais de defesa do arguido.
Defesa constitucionalmente assegurada no n.º 3 do art. 269.º da CRP onde se dispõe, precisamente, que “em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa”.
Ora, do que vem dito, resulta que no caso dos autos tal garantia de defesa e direito de audiência do arguido não foi respeitada, pelo que o recurso contencioso merece provimento, sendo procedentes as alegações do recurso contencioso.
Em suma, o essencial do direito de defesa consubstancia-se na possibilidade de pronúncia sobre todos os elementos que relevem para a decisão, tanto no que concerne à matéria de facto como à matéria de direito não podendo deixar de abranger, nomeadamente, a possibilidade de pronúncia sobre todos os elementos da matéria de facto desfavoráveis que sejam produzidos no processo.
Assim, será sempre imprescindível assegurar tal possibilidade de pronúncia por parte do arguido, em processo disciplinar, sempre que, como aconteceu no caso sub judice, perante uma alteração da qualificação jurídica dos factos, ocorra a aplicação de pena mais grave.
Não tendo sido permitido ao recorrente, concreta e seguramente, apresentar defesa quanto àquela nova realidade factual e sua qualificação, tal traduziu-se numa restrição ao exercício do seu direito de defesa, tendo ficou o mesmo sem conhecimento perfeito dos factos de que era acusado e, por isso, impossibilitado de se defender da respectiva imputação, contraditando ou justificando esses factos. O que vale dizer que não foi respeitado o direito de audiência do arguido.
Pelo exposto, é de considerar que foi posto em causa, no processo disciplinar, o direito de defesa do arguido, pelo que se verificou a nulidade insuprível decorrente da falta de audiência do arguido, prevista no artigo 42.º, n.º 1, do E.D, com o que se concede provimento ao recurso ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões.
Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo, em:
a) – conceder provimento ao recurso contencioso de anulação;
b) – sem custas por isenção legal.
LISBOA, 14.06.07 |
