| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juízo do TCA Sul
1. Relatório.
C ..., Sociedade Comercial de direito alemão, com sede em ..., Alemanha intentou no TAF de Lisboa, contra o Ministério da Administração Interna, providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação tomada pelo Júri do Concurso no acto público do concurso público internacional 02/CPI/2006, para o fornecimento de pistolas, promovido pelo Estado Português, de suspensão do procedimento de formação do contrato a celebrar no âmbito daquele concurso e de intimação do Júri do Concurso à abstenção da prática de quaisquer actos de execução do mesmo.
Por decisão de 19.07.2007, o Mmo. Juiz "a quo" indeferiu a providência requerida, julgando improcedentes ambos os pedidos.
Inconformado, o recorrente interpôs recurso jurisdicional para este TCA, em cujas alegações formulou as conclusões seguintes (em síntese útil):
Encontram-se verificados os requisitos previstos nos artigos 120º nº 1, al. a) e 132º nº 6 do C.P.T.A, pelo que deveriam ter sido decretadas as providências cautelares requeridas;
A decisão de exclusão da proposta apresentada pela recorrente teve por fundamento a falta de reconhecimento, com menção dos respectivos poderes, e da respectiva qualidade, da assinatura do subscritor da proposta por esta apresentada no acto público;
Tal decisão é ilegal e injusta;
A proposta apresentada foi assinada pelo legal representante, Sr. Manfred Worz, constando por debaixo da assinatura a menção de “gerente”, e tendo sido feito o reconhecimento notarial da assinatura;
Não procede a argumentação do Juri, no sentido de que é irrelevante que a legislação do Estado da Nacionalidade dos concorrentes não preveja o reconhecimento das assinaturas tal como é exigido no nº 4 do art. 10º do P.C.
A lei portuguesa oferece mecanismos rápidos e acessíveis para que tal exigência fosse cumprida;
A deliberação do Júri, tomada no acto público do concurso, viola o disposto nos arts. 10º nº 2, e 22º alínea b) do Programa do Concurso, bem como o princípio da igualdade e não discriminação entre concorrentes previsto no art. 9º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho;
Tal violação é reforçada pelo facto de, em simultâneo com a não admissão da proposta da recorrente, o Juri do Concurso ter decido admitir as propostas das concorrentes Heckler Kock, J. P. Sauer Sohn, Israel Weapon, Industries Beretta e Sodarca, Sociedade de Distribuição de Armas de Caça, Lda, não obstante nenhuma das concorrentes referidas cumprir integralmente os formalismos exigidos pelo Programa do Concurso;
É clara, inequívoca e evidente a violação, pelo Juri do Concurso, dos princípios orientadores da contratação pública, designadamente os princípio da igualdade, da não discriminação e da concorrência previstos no art. 9º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho;
A ilegalidade da admissão das referidas concorrentes é ostensiva, e resulta do mero confronto do teor dos documentos juntos aos autos;
É evidente a procedência da pretensão formulada pela recorrente no processo principal;
A ponderação relativa de interesses em confronto é de molde a favorecer a recorrente;
O interesse da recorrente é directo e pessoal, por ter sido lesada nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos;
Com a interposição da presente providência, a recorrente não pretendeu obter qualquer indemnização pecuniária, mas antes a suspensão do procedimento concursal;
O efeito útil a proferir na sentença do processo principal implica que o Juri do Concurso proceda a uma nova avaliação da proposta apresentada;
O procedimento concursal em causa tem em vista a aquisição de uma quantidade de 42.000 a 50.000 pistolas de calibre 9x19 mm NATO, para substituição do armamento ligeiro actualmente utilizado pela GNR e pela PSP;
Tal aquisição não é urgente e integral;
Nos arts. 4º e 5º do Caderno de Encargos do Concurso Público prevê-se um prazo de entrega que decorrerá pelo período de 4/5 anos;
Não procede a argumentação da necessidade de utilização das primeiras armas fornecidas em execução do contrato para a formação imediata dos novos elementos das Forças de Segurança;
Não se verifica situação calamitosa que justifique a aquisição adicional de armas no período máximo provável de suspensão do procedimento;
É manifesto que o Concurso Público para o “Fornecimento de Pistolas” não é urgente, e que da sua suspensão não resultam prejuízos graves;
Nenhuma das armas admitidas a Concurso supera na íntegra a totalidade dos testes descritos no Anexo VII ao Programa do Concurso;
A falta dos requisitos técnicos exigidos é susceptível de provocar prejuízos irreparáveis, sendo certo que o Juri não submeteu as pistolas aos testes descritos no Anexo VII ao Programa do Concurso;
A deliberação do Júri viola de forma manifesta o princípio da prossecução do interesse público;
A não adopção das providências cautelares provocará prejuízos superiores aos danos que poderiam resultar dessa mesma adopção (cfr. art. 132º nº 6 do CPTA);
A Sentença recorrida não apreciou os diversos fundamentos apresentados pela recorrente no sentido de serem decretadas as providências requeridas;
As propostas dos concorrentes admitidos não cumprem todos os requisitos de admissão impostos pelo Programa do Concurso
A Sentença recorrida é nula por falta de fundamentação.
Contra-alegou o requerido, Ministério da Administração Interna, pugnando pela manutenção do julgado.
No mesmo sentido contra-alegou a recorrida Sodarca Sociedade Distribuidora de Armas de Caça, Lda.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
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2. Matéria de Facto
A matéria de facto é a fixada na decisão de 1ª instância, para cujos termos se remete na íntegra (art. 713º nº 6 do Cod. Proc. Civil).
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3. Direito Aplicável
A sentença recorrida considerou, no essencial, não estarem reunidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão das providências requeridas, por não ser evidente a procedência da pretensão principal e por se verificar uma clara prevalência do interesse público sobre o privado, o que, nos termos do artigo 132º nº 6 do CPTA, sempre impediria o decretamento da providência.
Inconformada, a recorrente alega que, nos termos da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, se mostra manifestamente procedente a sua pretensão, tal como formulada no processo principal, pretensão essa que dispensa qual ponderação de interesses inviabilizadora do decretamento das providências requeridas.
Defende a recorrente que a exclusão da sua proposta no procedimento concursal e a admissão de todas as propostas não excluídas constituem violação das normas legais e concursais.
Vejamos, em primeiro lugar, se se verifica a manifesta procedência da acção principal formulada no processo, questão que, obviamente, se relaciona com as razões de exclusão da proposta da recorrente, exclusão essa que a recorrente considera ilegal e injusta.
A decisão de exclusão da proposta da recorrente derivou, segundo a entidade recorrida, de ter sido violado o disposto no artigo 10º nº 4 do Programa do Concurso, pelo facto de a assinatura que dela consta não estar reconhecida na qualidade, ou seja, não estar reconhecida como tendo sido aposta por quem dispõe de poderes para obrigar o proponente
Na verdade, os números 2, 3 e 4 do artigo 10º do Programa do Concurso dispõem o seguinte:
«2. A proposta deve ser assinada pela pessoa ou pessoas com poderes para obrigar a concorrente.
3. No caso de o concorrente ser um agrupamento de empresas, a proposta deve ser assinada pelo representante comum ou, não existindo este, por todas as pessoas com poderes para obrigar todas as empresas que o compõem;
4. Todas as assinaturas referidas nos números anteriores devem estar reconhecidas nessa qualidade.»
Como é sabido, a exigência de que a certificação de que as assinaturas apostas o são por quem tem poderes para obrigar os concorrentes em causa é destinada a garantir o grau e natureza da vinculação dos proponentes e a seriedade e estabilidade do procedimento concursal. Trata-se, aliás, de uma formalidade essencial do procedimento.
Como escreve Esteves de Oliveira, “no direito adjudicatório concursal (...) a sequência procedimental apresenta-se bem circunscrita e desenhada na lei. Os órgãos encarregados da instrução do procedimento e a entidade que o decide têm (nuns casos mais, noutros menos), alguma margem de discricionariedade em matéria de formalismo sequencial, mas, fora dos domínios de apreciação e ordenação das propostas onde há necessariamente mais tarefas tempos e espaços o percurso de ambos através do procedimento está bem marcado, com pouca liberdade instrutória (cfr. Esteves de Oliveira, “Direito Administrativo, “Almedina, 1998, p. 460; Margarida Olazabal Cabral, “O Concurso Público nos Contratos Administrativos”, Almedina, 1997, p. 176 e seguintes; Ac. STA (Pleno), de 17 de Janeiro de 2001, R. 44249, in “Antologia de Acordãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, Ano IV, nº 2, p. 11 e seguintes, Ac. do TCA Sul de 28 de Outubro de 2004, R. nº 00340/04, na mesma Antologia, Ano VIII, nº 1, p. 235 e seguintes).
Na doutrina e jurisprudência referida existe unanimidade no sentido de que a inobservância do formalismo essencial, como é o caso do reconhecimento na qualidade, é cominada com a não admissão das propostas, mediante uma decisão vinculada do juri, a que este se não pode subtrair, em função da sua necessária obediência ao definido na lei e no Programa do Concurso.
Isto porque os interesses protegidos por este princípio derivam das preocupações crescentes em matéria de rigor e transparência no modo de actuar da Administração Pública, bem como da crescente complexidade das condições de concorrência, nomeadamente quanto à idoneidade jurídica, técnica, económica e financeira de concorrentes e suas propostas.
Ora, no caso concreto, o juri constatou que na proposta da requerente a assinatura da pessoa que, supostamente, teria poderes para obrigar o concorrente não se encontrava reconhecida como pertencendo a quem tem poderes para o obrigar enquanto proponente.
Na verdade, a proposta que a requerente juntou continha uma declaração emitida por notário, mas tal declaração não certificava a qualidade do signatário para obrigar ou vincular contratualmente a dita recorrente, como se vê pela análise do doc. 1 junto à Oposição do requerido. Ora, é certo que o Júri do Concurso, em consonância com a doutrina exposta, decidiu, justamente, que a cominação para a violação desta formalidade só podia ser a sua não admissão, por violação do nº 4 do artigo 10º do Programa do Concurso.
E tal decisão derivou de um juízo vinculado, uma vez que em tal matéria o Programa do Concurso privou o Juri de qualquer margem de liberdade no tocante à formalidade essencial do reconhecimento das assinaturas nos termos supracitados (cfr. art. 10º nº 4 e art. 22º, alínea b) do Programa do Concurso).
Embora a requerente da providência venha agora afirmar que é manifesto que a assinatura aposta na proposta por si apresentada pertence ao seu gerente, o qual detém poderes para a obrigar, a verdade é que o Juri do Concurso, no momento do exame formal das propostas, não possuía elementos que lhe permitissem saber que a assinatura referida pertencia a pessoa com poderes para obrigar a proponente. Ou seja, a requerente não apresentou, no momento procedimal previsto na lei, o documento exigido por lei, mas tão somente uma declaração emitida em 26 de Fevereiro de 2007 pelo Notário Reiner Hammel, após a realização do acto público, na qual se reconhece que a assinatura do Sr. Manfred Worz foi realizada na qualidade de gerente da Sociedade e com poderes para a obrigar.
Houve, portanto, desrespeito pela sequência procedimental, que como refere Esteves de Oliveira, por razões de segurança e estabilidade, se encontra bem desenhada e circunscrita na lei (cfr. Esteves de Oliveira, “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa,” Almedina, 2003, p. 88 e seguintes). Em face do exposto, a decisão do juri não poderia ser outra senão a de determinar a exclusão da proposta.
A nosso ver não existe qualquer violação dos princípios da igualdade, da concorrência ou da não discriminação, não sendo lícito à recorrente invocar o direito alemão, pois que ao presente concurso apenas é aplicável a lei portuguesa
Improcede, portanto, a tese da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal (art. 120 nº 1, al. a) do CPTA.
Quanto à ilegalidade da admissão das propostas que o Juri não excluiu, o recorrente aduz argumentos de natureza técnica, ou substancial, invocando, designadamente, os testes previstos no Anexo VII ao Programa do Concurso, e alegando que as concorrentes Heckler e Kock, J. P. Sauer e Sohn, Israel Weapon Industries e Sodarca, Soc. de Distribuição de Artigos de Caça, Lda, respectivamente, juntaram documentos que não contêm a descrição da metodologia dos testes, desrespeitaram o disposto no Caderno de Encargos e não apresentaram certificação da realização e superação dos testes, além de que, no que especificamente diz respeito às concorrentes Beretta Benell Ibérica, Lda e Sodarca terá havido, ainda, irregularidades no tocante a não tradução de parte da proposta apresentada e ao “reconhecimento da assinatura” efectuado por advogado.
Esquece o recorrente, porém, no que diz respeito ao valor substancial das propostas, que o Juri do Concurso, na fase de abertura das propostas, apenas pode proceder ao exame formal das mesmas (cfr. art. 104º nº 2 do Dec. Lei nº 197/99) verificando se as propostas contém os elementos essenciais e se foram respeitadas as formalidades essenciais relativas ao modo de apresentação (cfr. art. 103º, nº 3 do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho).
Como decorre da leitura de Mario Esteves de Oliveira, (ob. cit., páginas 483 e 484), na fase processual em causa não é, em princípio, admissível a exclusão de propostas por razões de ordem técnica, material ou de fundo, mas tão somente por razões de ordem formal, ostensiva e imediatamente detectáveis. Assim, nesta fase, sempre o Juri estaria impedido de avaliar questões relativas ao conteudo dos balanços e demonstrações dos resultados dos concorrentes, por forma a averiguar se o seu rácio de liquidez é igual ou superior a 0,5 ou se o seu rácio de solvabilidade é igual ou superior a 0,12.
Acresce, e isto é uma questão essencial, que a recorrente excluída do procedimento contratual, não detém legitimidade activa para impugnar a deliberação do juri de admissão de propostas de outros concorrentes. O interesse da requerente relativamente a tal decisão é meramente eventual ou hipotético, na medida em que a admissão de tais propostas não confere qualquer grau de vinculação na escolha na escolha do adjudicatário (cfr. Ac. TCASul de 5.07.2007, P. 02740/07), ou seja, a falta de legitimidade para impugnar advém da inexistência de qualquer benefício imediato e actual (cfr. no mesmo sentido, cfr. Ac. STA de 8.05.90, P. 16830).
Tal falta de legitimidade quanto aos alegados vícios substantivos prejudica e torna inútil a análise dos mesmos, o mesmo sucedendo, aliás, no tocante aos pretensos vícios formais das propostas admitidas.
Em suma, podemos dizer, pelas razões expostas, que a questão jurídica fundamental, relativa à alegada procedência da acção principal, de modo algum conduz a um juízo manifesto e desde já visível, antes se mostrando a questão em litígio controversa e discutível.
Resta analisar a ponderação relativa de interesses prevista no artigo 132º nº 6 do CPTA.
A recorrente invoca prejuízos decorrentes para o interesse e outros que se projectam na sua esfera jurídica, mas sem concretizar estes últimos.
O essencial da sua argumentação é a alegação de que a suspensão do procedimento concursal é fundamental para o próprio interesse público, uma vez que, em seu entender, apenas as pistolas que tenham superado os testes descritos no Anexo VII do Programa do Concurso estão aptas a assegurar os requisitos técnicos operacionais capazes de garantir a segurança dos agentes da PSP e da GNR, bem como dos cidadãos.
Neste perspectiva, a recorrente afirma que a adjudicação do fornecimento das armas a algum dos concorrentes admitidos terá por consequência o uso, pelas forças de segurança portuguesas, de 42.000 ou 50.000 pistolas cujo bom funcionamento não se encontra assegurado.
Ou seja, e como e escreve na sentença recorrida, a recorrente não concretiza nem quantifica qualquer lesão de um seu interesse particular. Tão somente alega que as pistolas propostas pelos concorrentes admitidos ao procedimento concursal poderão colocar em risco a vida ou a integridade física dos agentes policiais e dos cidadãos que com eles contactam em situações de utilização das pistolas.
Por outro lado, alega a recorrente que a aquisição das armas não é urgente e integral, tanto assim que nos artigos 4º e 5º do Caderno de Encargos do Concurso se prevê um prazo de entrega que decorrerá pelo período de quatro ou cinco anos.
Ná óptica da recorrente, da suspensão do procedimento, não resultam, portanto, prejuízos graves.
Salvo o devido respeito, não tem razão.
Em primeiro, sublinha-se que não foram alegados nem quantificados quaisquer prejuízos que, eventualmente, poderiam afectar a esfera jurídica da recorrente, o que desde logo impossibilita a ponderação de interesses prevista no artigo 132º nº 6 do CPTA.
Em segundo lugar, nos termos do artigo 132º nº 4 do mesmo diploma, “o requerimento deve ser instruído com todos os elementos de prova, prova essa que naturalmente, se refere aos prejuízos decorrentes do indeferimento das providências e assume carácter exclusivamente documental (cfr. “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", Mario Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, 2ª ed., 2007, p. 771).
Acresce que e este ponto é essencial como resulta do artigo 109º do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho, só numa fase procedimental posterior, a fase de apreciação das propostas, poderia o Juri proceder à comparação relativa da valia técnica das propostas concorrentes.
Como a recorrente não cumpriu a exigência prevista no art. 132º nº 6 do CPTA, toda a sua argumentação cai pela base, pois nunca se poderia efectuar uma ponderação entre os danos públicos e prejuízos particulares que se desconhecem, resultantes do indeferimento das providências requeridas.
Quanto ao interesse público que advém da continuação do procedimento, compete à entidade requerida caracterizá-lo.
E esta caracterização encontra-se efectuada em termos convincentes, revelando um interesse público relevante, que é o da aquisição, tão breve quanto possível, de uma quantidade de 42.000 a 50.000 pistolas de calibre 9x19 mm NATO, que se destinam urgente do armamento ligeiro e envelhecido utilizado pela GNR e PSP.
Está, portanto, em causa, a segurança e ordem pública, não sendo de admitir que as aludidas forças de segurança continuem a usar armas obsoletas e fora do período útil de funcionamento.
Bem andou, portanto, a sentença recorrida, ao indeferir as providências requeridas, nomeadamente por considerar assente a matéria contida nas alíneas E, F e G do probatório.
Apreciemos, por fim, os alegados vícios de falta de fundamentação e omissão de pronúncia imputados à sentença recorrida.
A recorrente diz que o Mmo. Juiz "a quo" não apreciou os diversos fundamentos por si apresentados, designadamente a alegação de que nenhuma das pistolas dos concorrentes admitidos a concurso supera a totalidade dos testes descritos no Anexo VII ao Programa do Concurso.
Trata-se, como já se viu, de uma questão a apreciar pelo Juri no momento sequencial próprio.
O certo é que a sentença não tem que se pronunciar sobre todos os argumentos vertidos pelas partes, sobretudo num processo de natureza cautelar.
E, como já se disse, o procedimento encontrava-se numa fase em que o Juri estava circunscrito à apreciação do exame formal das propostas, o que excluía quaisquer considerações acerca da valia técnica ou substancial das mesmas.
Logo, também a apreciação jurídica a efectuar na sentença recorrida estava, necessariamente, limitada, ao mesmo momento formal e ao momento procedimental referido, não podendo efectuar pronúncias relativas a questões sequenciais futuras.
Logo, não houve qualquer omissão de pronúncia.
Quanto à pretensa falta de fundamentação, como refere o Digno Magistrado do Ministério Público, a mesma só se verifica em casos extremos de ausência absoluta de fundamentação, o que de modo algum sucede no caso dos autos.
Não obstante estarmos perante uma providência cautelar de natureza instrumental e em que apenas é exigível uma apreciação perfunctória, a sentença recorrida não deixou de apreciar todas as questões relevantes. Não estava era obrigada à análise exaustiva de todos os vícios imputados ao acto suspendendo, obrigação essa que apenas terá lugar no âmbito da acção principal (cfr. Mario de Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, “Comentários ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 2ª edição, p. 698 e seguintes).
Não obstante, é notório que a sentença recorrida se pronunciou, com suficiência e clareza, sobre todas as questões invocadas pelas partes, não se vislumbrando qualquer motivo para declarar a sua nulidade.
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4. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 8 UC, com redução a metade (art. 73ºE, nº 1, alínea f) do Código das Custas Judiciais).
Lisboa, 8.11.07
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa |
