| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo
INSTITUTO DAS ESTRADAS DE PORTUGAL interpôs recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Lisboa que anulou a deliberação do seu Conselho de Administração, datada de 17.12.03, na parte em que revogou a admissão a concurso do Agrupamento P...- SA e I...- SA e o condenou a garantir a passagem deste concorrente à fase concursal da qualificação dos concorrentes.
Nas suas alegações de recurso, apresentou as seguintes conclusões:
“a) O presente recurso vem interposto da douta sentença do Venerando Tribunal a quo que decidiu anular a deliberação do Conselho de Administração do ora Recorrente na parte em que revogou a admissão a concurso do agrupamento formado pelas Autoras no acto público do concurso para execução da empreitada da " EN 1 - Beneficiação entre Landiosa e Picoto", e exigir a garantia da passagem deste concorrente à fase seguinte do procedimento concursal - qualificação dos concorrentes.
b) Considera a sentença recorrida que, pelo facto de as Autoras se terem apresentado a concurso em agrupamento, designado por P..., SA/I..., SA, formando o concorrente n°. 5, bastava que apenas uma das empresas agrupadas reunisse os requisitos de capacidade económica e financeira exigidos no programa do concurso para se considerar que o consórcio os satisfaz.
c) As Autoras foram excluídas, na fase do acto público do concurso, na sequência da deliberação do Conselho de Administração do IEP, de 17/12/2003, que revogou a decisão da Comissão de Abertura do Concurso que as tinha admitido. Baseou-se essa deliberação no facto de uma das empresas agrupadas não ter apresentado a declaração exigida na alínea i) do ponto 15.1 do Programa do Concurso, onde constassem os valores dos indicadores economico-financeiros, relativamente aos exercícios de 1999, 2000 e 2001.
d) O Programa do Concurso constitui um verdadeiro regulamento, previamente elaborado, patenteado, a cujas regras se vinculam o dona da obra (entidade adjudicante) e os concorrentes.
e) O programa de concurso, nos procedimentos abertos no âmbito do Decreto-Lei n°. 59/99 de 2 de Março, deve obedecer (com as necessárias adaptações em tudo o que for específico) ao disposto no modelo publicado com a Portaria n°. 104/2001 de 21 de Fevereiro com a alteração efectuada pela Portaria n°. 3/2002 de 4 de Janeiro, legitimada pela norma habilitante do artigo 62°. do citado decreto-lei.
f) O modelo de programa de concurso aprovado pela mencionada portaria refere no ponto 9.1 que, no caso de as empresas se apresentarem a concurso em agrupamento, têm que comprovar em relação a cada uma delas os requisitos exigidos no n°. 15 do mesmo programa. Dispondo o n°.15.1, na alínea i) sobre a possibilidade de, nos termos do artigo 70°., nº. 1 do Decreto-Lei n°. 59/99, poderem ser exigidos aos concorrentes documentos, relativamente à capacidade financeira e económica, para além dos referidos no artigo 67°. do mesmo decreto--lei.
g) O Programa do presente concurso, no cumprimento das normas legais que lhe são aplicáveis, DL n°. 59/99 e Portaria n°. 104/2001, acolheu aquelas duas regras, nos pontos 9.1 e 15.1, alínea i), estipulando a obrigação explícita de que, no caso de se apresentarem em agrupamento, cada uma das empresa agrupadas deveria comprovar o preenchimento dos requisitos aí exigidos, relativamente à capacidade económica e financeira.
h) A ratio do artigo 57°. do Decreto-Lei n°. 59/99 é permitir que empresas, que possuam determinadas condições técnicas e estrutura empresarial que legalmente lhes possibilita aceder ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas, se possam agrupar para apresentar propostas; e não agrupar-se para suprir entre si dificuldades relativamente à capacidade financeira e económica.
i) Pois se assim fosse, não faria sentido que o legislador, em sede de concursos, fosse tão exigente na estipulação de critérios e requisitos de comprovação da capacidade financeira e económica em relação a cada empresa concorrente, como decorre, desde logo, da conjugação das normas do art°. 57°. do Decreto-Lei n°. 59/99 e dos n°.s 9 e 15 do programa do concurso modelo publicado com a Portaria n°. 104/2001.
j) Os citados Acórdãos do STA omitiram a análise das responsabilidades e obrigações das entidades adjudicantes no estabelecimento das normas do programa de concurso à luz da mencionada Portaria n°. 104/2001.
k) A obrigação legal de o dono da obra dever exigir a comprovação da situação financeira de cada uma das empresas agrupadas, prevista no Programa do Concurso em causa, decorre do n°. 9.1 da Portaria n°.104/2001, pelo que andou bem o Conselho de Administração do IEP ao deliberar revogar o acto de admissão das Autoras praticado pela Comissão de Abertura do Concurso.
I) Na verdade o dono da obra está legalmente impedido de contratar com empresas deficitárias financeiramente ainda que se apresentem a concurso em agrupamento e que apenas uma delas satisfaça os requisitos economico-financeiros legalmente exigidos, pondo em causa o desenvolvimento normal da execução da obra, o que não raras vezes acontece, com grave prejuízo para o interesse público.
m) Neste contexto, a douta sentença recorrida, ao entender que bastava a uma das empresas do agrupamento formado pelas Autoras comprovar os requisitos exigidos no Programa do Concurso, em termos de capacidade financeira e económica, violou o artigo 57°. do Decreto-Lei n°. 59/99 de 2 de Março, violou o n°. 9.1 do programa de concurso tipo publicado com a Portaria n°. 104/2001 de 21 de Fevereiro e violou os pontos 9.1 e 15.1, alínea i) do Programa do Concurso aplicável ao procedimento concursal em causa, por errada interpretação dos mesmos.”
Em contra-alegações, onde não formularam conclusões, as recorridas defenderam o decidido em 1ª instância, pedindo o não provimento do recurso.
Neste TCAS, a Exmª Magistrada do MºPº emitiu parecer no sentido de o recurso merecer provimento.
OS FACTOS
Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante do acórdão recorrido.
O DIREITO
O Instituto das Estradas de Portugal, recorrente nos presentes autos, não concordando com a decisão contida no acórdão do tribunal a quo ora em apreço, imputa ao mesmo erro de julgamento quando considerou que bastava uma das empresas, ora recorridas, ter apresentado a declaração exigida na alínea i), do ponto 15.1, do Programa do Concurso, ratificado em 11.12.-02 e 27-2-2003, no DR III série, nos termos do n°1 da Portaria n° 1454/01, de 28-12, com as alterações introduzidas pela Portaria n°509/2002, de 30-4, declaração essa onde deveriam constar os valores dos indicadores económico-financeiros, relativamente aos exercícios dos anos de 1999, 2000 e 2001.
Imputa, deste modo, ao acórdão recorrido erro de interpretação do disposto no artº 57°. do Decreto-Lei n°. 59/99 de 2 de Março, do n°. 9.1 do programa de concurso tipo publicado com a Portaria n°. 104/2001 de 21 de Fevereiro e dos pontos 9.1 e 15.1, alínea i) do Programa do Concurso aplicável ao procedimento concursal em causa, com a consequente violação de tais preceitos.
Entende o recorrente, pois, que não bastava que uma das empresas agrupadas reunisse os requisitos de capacidade económica e financeira exigidos no concurso, para o agrupamento ser admitido ao mesmo, ao contrário do decidido, devendo cada uma das empresas concorrentes – P..., SA e I..., SA - ter apresentado a documentação em causa
Vejamos se assim é.
O recorrente sustenta a legalidade do acto impugnado nos autos, deliberação do Conselho de Administração do IEP, de 17.12.03, na parte em que excluiu as ora recorridas do Concurso Público D.E. Aveiro nº 49/2002 BEN, para execução da Empreitada E.N. 1 - Beneficiação entre Landiosa e Picoto. Em síntese, fundamenta o seu entendimento na interpretação de que o artº 57º do DL nº 59/99 conjugado com as normas constantes do nºs 9 e 15 do programa de concurso modelo publicado na Portaria nº 104/01, não permitir concluir que, havendo concorrentes agrupadas entre si, seja de exigir apenas a uma delas o cumprimento dos requisitos previstos no Programa do Concurso, no caso, a apresentação de uma declaração assinada pela concorrente onde constassem os indicadores económicos e financeiros da empresa relativos aos anos de 1999, 2000 e 2001.
O artº 57º do DL nº 59/99, de 02.03, estipula o seguinte: “1. Os agrupamentos de empresas podem apresentar propostas sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas. 2. A constituição jurídica dos agrupamentos não é exigida na apresentação da proposta, mas as empresas agrupadas serão responsáveis solidariamente perante o dono da obra pela manutenção da sua proposta, com as legais consequências. 3. No caso de adjudicação, as empresas do agrupamento associar-se-ão obrigatoriamente, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no caderno de encargos.”
Ora, da interpretação desta norma legal, em todos os seus segmentos, não se pode extrair a conclusão contida no acórdão em recurso.
A apresentação de uma proposta a um concurso público pode ser efectuada individualmente ou em conjunto, por um agrupamento de empresas, independentemente da forma ou modalidade jurídica como se constituam tais empresas, e segundo as regras jurídicas empresariais.
A finalidade de tal permissão prende-se com o facto de os interessados poderem aceder a obras (ou fornecimentos ou serviços) cuja prestação não seriam capazes de satisfazer isoladamente ou, então, sendo-o, reforçarem a sua posição no procedimento em causa, mais forte e consistente na circunstância de uma posição conjunta, do que no caso de se candidatarem isoladamente.
A apresentação de uma proposta conjunta por várias empresas tem especificidades que estão genericamente consagradas no citado artº 57º do DL nº 59/99, de 02.03, podendo depender tais especificidades, em certa medida, do facto de a proposta conjunta ser apresentada por um agrupamento informal ou “irregular” de empresas ou, antes, por uma associação já formalmente constituída, entre elas, através de qualquer modalidade jurídica admitida para o efeito.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação
Administrativa - Das Fontes às Garantias”, Almedina, 1998, pag.343, “(...) Há, porém, especialidades procedimentais deste tipo de propostas que são aplicáveis em qualquer caso, como acontece no que respeita aos documentos de habilitação dos concorrentes, que devem ser apresentados em relação a todas as empresas associadas, ou à assinatura das propostas por representantes de todas elas, salvo mandato explícito ou implícito para o efeito. (...).”
E é fácil de compreender que assim seja. Os princípios da igualdade e da concorrência que, entre outros, se projectam em todas as fases do procedimento concursal adjudicatório, têm desde o início do concurso manifestações, tais como a fixação das condições do concurso, passando pelo acto o momento do acto público do concurso, momento de grande exigência em matéria de admissão de concorrentes e/ou propostas, até à fase de apreciação e classificação de propostas, impondo a observância de tais princípios que a Administração adopte uma conduta estritamente igual para com todos os concorrentes, assim obviando a que a mesma tome medidas que possam beneficiar ou prejudicar qualquer ou quaisquer concorrentes.
Ora, isto é válido para a exigência de apresentação dos documentos que uma das A. não apresentou, sendo certo que a Administração não podia dispensar a mesma de tal apresentação. A ratio legis do artº 57º do DL 59/99, não permite a interpretação que as AA. lhe dão, e que foi acolhida pelo acórdão recorrido. Este normativo, como já se referiu, permite que as empresas legalmente habilitadas para a actividade de obra pública se possam agrupar para apresentar propostas conjuntas, daí retirando vantagem competitiva que isoladamente não alcançariam, mas não admite a interpretação sustentada pela decisão recorrida, interpretação que sempre permitiria que empresas que, isoladas não lograssem ser admitidas ao concurso, quiçá por não terem capacidade económica e financeira, o conseguissem ao agrupar-se a outra, ou outras que as possuíssem. Não é esta, seguramente, a ideia e finalidade da lei, em tal rigorosa matéria como a do procedimento concursal para adjudicação de obra pública.
Assim sendo, podemos dizer desde já que recurso apresenta-se procedente.
Efectivamente, resulta, com meridiana clareza, do ponto 9.1 do programa do concurso - que respeita, totalmente, o ponto 9.1 do modelo de programa de concurso aprovado pela Portaria n° 104/2001 de 21.02, com a alteração efectuada pela Portaria n° 3/2002, de 04.01, a que se refere o art° 62° do DL n° 59/99, de 02.03 que “ao concurso poderão apresentar-se agrupamentos de empresas, sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas e comprovem, em relação a cada uma das empresas, os requisitos exigidos na clausula 15ª deste programa de concurso.”
Deste modo, foram exigidos a todas as empresas concorrentes, agrupadas ou não, documentos específicos demonstrativos das suas capacidades económicas e financeiras, conforme permite o seu nº l do art° 70º, para além dos referidos no art° 67° do citado DL 59/99, sendo manifesto que se uma das empresas do grupo formado pelas AA não apresentou um dos referidos documentos, tinha que ser eliminada ( cfr., neste sentido, os Acs. STA de 02.03.04 e de 02.12.03 in Recs nºs 058/04 e 1615/03, respectivamente).
Com efeito, é certo que não existe nenhum dispositivo legal ou regulamentar que a isente de apresentar o documento em causa pelo facto de estar agrupada.
Acresce que se o artº 57º do referido DL 59/99, que, como já se disse regula o “agrupamento de empresas” não obsta a tal interpretação, já que apenas se limita a permitir que os agrupamento de empresas possam concorrer sem existir entre elas uma modalidade jurídica de associação, desde que satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas, sempre será lícito que, para além deste mínimo exigível, o legislador e a Administração determinem a apresentação de outros documentos e, nomeadamente, os mais cabalmente demonstrativos da capacidade económica e financeira já que cada empresa do grupo é solidariamente responsável, pelo cumprimento do contrato perante o dono da obra ( nº 2 do artº 57º e Ac. do STA de 17.04.002 - texto citado pelas Autoras).
De igual modo, e no sentido da exigência de cada empresa do Grupo apresentar a documentação exigida no caderno de encargos - no caso o alvará - se pronunciou o acórdão do STA de 18.06.03, in Rec. nº 0911/03, ao considerar que a associação de empresas não termina com a individualidade de cada uma delas, antes tem por fim potenciar as vantagens competitivas de cada uma por forma a multiplicar as suas possibilidades de êxito, pelo que não pode ser admitida a concurso uma empresa que não demonstre ter capacidade financeira e estar habilitada para levar a cabo a tarefa posta a concurso.
Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, procedendo as conclusões das alegações de recurso, a decisão recorrida merece a censura que lhe é feita, tendo feito errada interpretação das normas legais supra citadas, incorrendo erro de direito, não podendo ser mantida.
Acordam, pois, os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) - conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido;
b) - condenar as recorridas nas custas, com procuradoria em 50%.
LISBOA, 11.11.04
Ass: Magda Espinho Geraldes
Ass: Gonçalves Pereira
Ass: António Vasconcelos |
