| Decisão Texto Integral: | Águas ...., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, dela vem recorrer concluindo como segue:
1. A douta Sentença recorrida é nula por violar o Princípio da Separação de Poderes quando se substitui ao órgão administrativo competente face ao art.° 71º do decreto-lei n.° 100/99, elegendo certo facto, antes recusado por esse órgão como justificativo da ausência do recorrente contencioso do seu local de trabalho;
2. As alegadas, mas não admitidas, insuficiências formais do acto de notificação operada através do ofício 458, de 20.FEV.2002, no contexto em que o destinatário teve prévia participação procedimental na formação do acto notificado, permitiam a este a clara percepção do seu conteúdo e efeitos dessa notificação face ao que dispõe o art.° 236.° do Código Civil;
3. Por sua vez, perante a aclaração constante do ofício n.º 1288 de 15:ABR.2002, sempre se teriam convertido em meras irregularidades as alegadas insuficiências da notificação operada pelo ofício n.° 458, de 20.FEV.2002;
4. As formalidades legais convertem-se em meras irregularidades não invalidantes desde que, mesmo insuficientemente cumpridas, o resultado pressuposto seja alcançado.
5. Dessa forma, com o recorrente contencioso notificado da decisão lesiva em 20.FEV.2002, ou, mesmo com a aclaração desta em 15.ABR.2002, o recurso contencioso interposto apenas em 17.SET.2002 foi extemporâneo;
6. A douta Sentença recorrida ao decidir diferente incorreu em erro de julgamento com violação do que resultava então do art.° 28.°, n.° l, alínea a) da LPTA;
7. O acto de processamento de vencimento é um acto de execução do decidido no procedimento administrativo e que nada acrescentou a esse decidido;
8. Por isso contenciosamente irrecorrível tal como o entendeu, perante idêntica situação de facto e com o mesmo recorrente contencioso, o TCA por Acórdão de 13.11.2003, no processo n.° 1249/03;
9. Por isso ao decidir diferente a douta Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento em violação directa do normativo constitucional constante do art.° 268.°, 4;
10. A douta Sentença recorrida inverteu a ordem na valoração dos factos;
11. O facto determinante do conflito foi o da não comparência do recorrente contencioso no seu local de trabalho no período de 17 a 31 de Dezembro de 2001;
12. Não comparência sem apresentação de qualquer justificação o que deu origem à abertura de procedimento administrativo onde decorreu a audiência prévia com comunicação da intenção de injustiflcação das faltas - doc. Anexo l à p.r.
13. Nesse procedimento foi cumprida a audiência prévia e o recorrente contencioso contrariou a intenção de injustificação das faltas nos termos que constam dos autos - anexo 2 à p.r.;
14. Por decisão final notificada, as faltas foram consideradas injustificadas.
15. A douta Sentença recorrida, valorando onde não podia valorar, decidiu não existir fundamento para a injustificacão das faltas e anulou o "acto de processamento de vencimento reportado ao mês de Março de 2002" por vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto;
16. A douta Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por errada valoração da matéria de facto por ter dada como não provada a falta de comparência do recorrente contencioso do seu local de trabalho, sem justificação no período de 17 a 31 de Dezembro de 2001.
17. Com isso violou o art° 71º da Lei n.° 100/99, de 31.03 que em nenhuma das suas previsões permite considerar como justificadas as faltas resultantes da não comparência no local de trabalho adequado sem justificação aceite pela correspondente hierarquia do trabalhador em causa.
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O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:
A. Considerando o conteúdo da notificação constante do oficio n°. 458, datado de 20/02/2002, facilmente se pode concluir que nesse oficio não constam os requisitos essenciais da notificação. Não estamos pois, perante, tal como pretende o ora agravante, "meras irregularidades não convalidantes", mas sim perante o que se designa no douto Acórdão, uma "não notificação". Assim, será de considerar irrelevante a notificação documentada pelo oficio, atrás identificado, no sentido de que aquele não define o termo inicial do prazo de interposição de recurso contencioso. Daquele apenas se infere que faltas ao serviço vão ser consideradas injustificadas, o que pressupõe que o acto administrativo ainda não foi prolatado. Não é claro quem seja o autor do acto, não está referida a data em que terá sido praticado, nem se dão a conhecer quaisquer elementos que permitam ao destinatário, saber qual o texto do acto. E, como refere, Maria Fernanda Maças, in Cadernos de Justiça Administrativa, n°. 13, págs. 22 e seguintes: (...)" A doutrina converge no sentido de que a notificação supõe sempre uma comunicação pessoal, oficial e formal do acto, que tem como objectivo primário ou essencial garantir a certeza jurídica da sua cognoscibilidade pelos destinatários. Para além de uma função informativa (...), a notificação serve ainda uma função de natureza processual, que releva do facto de só depois de notificado o acto se considerar oponível ao interessado e começar a correr o prazo de recurso contencioso. Tomando o ora recorrido, conhecimento da marcação de faltas injustificadas, través do recibo de vencimento do mês de Março de 2002, solicitada a certidão e ou reprodução autenticada do acto que só obteve após sentença de intimação, em 17-09-2002, não foi excedido o prazo de 2 meses, a que se refere a alínea a), do n° 1, do art 28° da LPTA, pelo que careceu de fundamento as alegações sobre esta questão da ora agravante e não merece qualquer censura a douta sentença recorrida.
B. Através do oficio n°. 458 de 20/02/2002 não foi definida a posição jurídica do recorrente quanto aos efeitos das faltas em causa, sendo certo que, em tal ofício apenas se informa o interessado que as faltas ao serviço vão ser consideradas injustificadas, não fornecendo os elementos necessários á formação de um juízo, minimamente seguro sobre a oportunidade e o meio de atacar tal decisão. Assim, o acto impugnado, ou seja, o acto de processamento de vencimento, reportado ao mês de Março de 2002, através do qual toma conhecimento que, lhe são marcadas 15 faltas injustificadas, não é um simples acto de execução, mas sim acto lesivo e recorrível, pelo que, nenhum erro de julgamento foi cometido pelo Mmo Juiz "a quo".
C. A douta sentença recorrida, não procedeu a qualquer inversão da ordem de valoração dos factos, nem invadiu a esfera de competência de actuação de qualquer órgão administrativo, in casu, da empresa concessionária. Na base dos documentos juntos aos autos e do processo instrutor, bem como da matéria admitida pelas partes e dada como assente e provada, o Tribunal "a quo" alicerçou a sua sentença. Está provado que o ora recorrido se apresentou ao serviço, ainda que porventura, em local que a ora agravante considera que não é o dele. Inexiste qualquer registo de faltas na sua assiduidade (cfr. Oficio n°.188, de 24-01- 2002), no sistema informático existente na empresa, o que nos permite concluir, tal como na douta sentença recorrida que não foi violado o dever de assiduidade, pelo que, o acto recorrido se baseou em pressupostos de facto, que na sua realidade não ocorreram, o que faz o padecer de vicio de violação de lei.
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O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:
“(..)
Vem o presente Recurso Jurisdicional interposto da sentença proferida em 25.2.2005 pelo 1° Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que, considerando tempestivo o recurso contencioso interposto por Fernando José Gomes, e entendendo enfermar o acto recorrido (praticado por "Águas ...., SA") de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, concedeu provimento àquele recurso e anulou a deliberação da referida concessionária.
Pese embora a esforçada argumentação aduzida por "Aguas ...., SA" em sentido contrário, afigura-se-me que, no tocante à recorribilidade do acto e à tempestividade do recurso, não merece censura a decisão recorrida, face à pertinente e legal fundamentação apresentada.
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Já o mesmo se não poderá curialmente dizer de iniciativa vedada ao M.° Juiz, ao decidir que "não ocorreram ausências ao serviço a partir de 17 de Dezembro de 2001 até 31 de Dezembro de 2001" (v. fls. 82).
É que uma tal atitude valorativa e decisória implicou a intromissão em área privativa e discricionária da Administração (artigo 71 do Decreto-lei n.° 100/99 de 31 de Março) - sendo claro, de resto, que a prova reunida nos autos (designadamente o ofício de 24.1.2002 da "Águas ...., SA"- constante de fls.7) apenas permite concluir no sentido da existência de faltas injustificadas, no período considerado.
Deste modo, substituindo-se ao órgão administrativo competente, incorreu efectivamente a sentença recorrida em nulidade, por violação do princípio de separação de poderes (artigo 668º n.° l alínea d) do Código de Processo Civil).
Face ao exposto e sem necessidade de maiores considerações, emito o seguinte parecer:
Deve conceder-se provimento ao recurso jurisdicional. (..)”
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. O recorrente é funcionário do Município de Setúbal e exerce funções na concessionária Águas ...., SA.
2. A partir de 17 de Dezembro de 2001 o recorrente apresentou-se ao serviço em local diferente daquele em que a concessionária considera que está obrigado - (art.° 22 da contestação conjugado com artº 17° da petição).
3. Pelo ofício n.° 188, de 24.01.2002, subscrito pela Dra. Manuela Alves, Recursos Humanos, o recorrente foi notificado do seguinte:
“(..)
Assunto: Notificação. Audiência do interessado.
Assiduidade.
Informa-nos a sua chefia que, desde 17 de Dezembro transacto, não se apresenta ao serviço nem executa quaisquer "ordens de serviço" diários conforme se encontra organizada a distribuição de trabalho pelos canalizadores dos Serviços Comerciais e Atendimento.
Contudo, não se verificam faltas no registo da sua assiduidade no sistema informático existente na empresa o que nos leva a supor que comparece noutro local de trabalho diferente do que lhe está destinado.
Também não se conhece trabalho realizado já que desde 17 de Dezembro não se encontra ao serviço de nenhum dos sectores da empresa nem exerce qualquer trabalho produtivo.
Esta situação de "ausência" ao serviço é enquadrável no conceito de falta definido no art°18° do Dec. Lei n° 100/99 de 31.03: "considera-se falta a não comparência do funcionário durante a totalidade ou parte do período de trabalho a que está obrigado, bem como a não comparência em local a que o mesmo deva deslocar-se por motivo de serviço".
Não existindo justificação para a registada ausência ao serviço, as faltas são consideradas injustificadas nos termos do n° 1 do artº 71° do Dec. Lei n° 100/99.
As faltas injustificadas têm as consequências disciplinares previstas no Dec. Lei n° 24/84 de 16.01 punível com pena de demissão.
A presente notificação é realizada nos termos do código de Procedimento Administrativo devendo pronunciar-se por escrito o que se lhe oferecerem sua defesa.
Com os melhores cumprimentos (..)" - cfr. fls. 1 do processo instrutor e fls. 7 dos autos.
4. O recorrente respondeu a esta notificação, pronunciando-se nos termos do requerimento datado de 7.2.2002, cuja cópia consta de fls. 2 a 5 do processo instrutor e de fls. 8 a 11 dos autos e se dá aqui por reproduzido.
5. Por ofício de 20.02.2002, com o n.° 458, subscrito pelo Director Geral da Águas ...., SA., foi o recorrente notificado do seguinte:
"(..) Assunto: Ausência ao serviço.
Decorrente da situação de ausência ao serviço desde 17 de Dezembro de 2001 foi realizada Audiência do Interessado nos termos do Código do Procedimento Administrativo ao qual respondeu em 2002.02.08.
Atendendo que as alegações apresentadas não são suficientemente relevantes para a justificação das faltas pretendido em audiência, vão as mesmas ser consideradas injustificadas (..)” - cfr. fls. 6 do processo instrutor e fls. 12 dos autos.
6. Em data não determinada, mas não anterior a 22 Março de 2002, foi entregue ao recorrente cópia do recibo de vencimento pago no mês de Março, onde, na rubrica Ausências/Trabalho, constam 15 faltas injustificadas - cfr. fls. 13 do processo instrutor.
7. Por requerimento de 2.4.2002, o recorrente solicitou ao Presidente da Câmara Municipal de Setúbal a passagem de "(..) certidão ou reprodução autenticada, do acto administrativo, consubstanciado na determinação de marcar 15 (quinze) faltas injustificadas, do qual teve conhecimento através do recibo de vencimento, relativo ao mês de Março de 2002 (..)” - cfr. fls. 15 do processo instrutor e fls. 13 dos autos.
8. Pelo ofício n.° 1267, de 15.04.2002, subscrito pelo Director Geral da Águas ...., SA, foi o recorrente notificado do seguinte:
“(..) ASSUNTO: Perdido de notificação formal
Respondendo à sua carta de 22 de Março findo comunico que a decisão que lhe foi comunicada o foi em termos que satisfazem a exigência legal já que estamos perante mero acto de execução vinculado em razão da situação de ausência no local de serviço nas datas em causa (..)” - cfr. fls. 23 do processo instrutor e fls. 31 dos autos.
9. Pelo ofício n.° 1288, de 15.04.2002, subscrito pelo Director Geral da Águas ...., SA, foi o recorrente notificado do seguinte:
“(..) ASSUNTO: Perdido de certidão
Respondo ao seu pedido de certidão informando que a decisão de desconto da remuneração correspondente às faltas dadas está materializada no ofício que, com o n.° 458 e a data de 20/02/2002 lhe dirigi (..)” - cfr. fls. 22 do processo instrutor e fls. 14 dos autos.
10. Na sequência desta notificação, o ora recorrente interpôs no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa um pedido de intimação do Director-Geral da empresa concessionária Águas ...., SA para passagem de certidão ou reprodução autenticada do acto administrativo consubstanciado na determinação de marcar 15 faltas injustificadas; este pedido foi deferido por sentença de 12.07.2002, cujo teor consta de fls. 32/39 do processo instrutor e fls. 16/23 dos autos.
11. Em cumprimento desta sentença judicial, em 22.7.2002 foi emitida a certidão de fls. 25 a 31 dos autos, que aqui se dá por reproduzida, a qual foi enviada ao recorrente por ofício da mesma data. (fls. 24 dos autos).
12. O recorrente entregou a petição em juízo no dia 17.9.2002. (fls. 2 dos autos).
DO DIREITO
Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:
1. princípio da separação de poderes e consequente nulidade de sentença ……………….. item 1 das conclusões de recurso;
2. natureza jurídica do acto de processamento de vencimento e extemporaneidade do recurso .… itens 2 a 8 das conclusões;
3. erro de subsunção sobre o conceito de falta injustificada …………………………..… ……… itens 10 a 17 das conclusões.
***
1. nulidades de sentença;
As nulidades de sentença não se submetem ao regime geral das nulidades processuais antes se mostrando submetidas ao princípio da tipicidade nos termos do artº 668º nº 1 CPC (1).
Não tem, por isso amparo legal a nulidade de sentença assacada no item 1 das conclusões de recurso.
2. acto de processamento de vencimentos;
acto de execução; acto lesivo;
Comparando a matéria de facto provada com o teor das conclusões dos itens 2 a 9 conclui-se que o Recorrente apresenta como questões de recurso matéria que nada tem a ver com o objecto do processo.
O objecto da causa nada tem a ver com a natureza jurídica do acto de processamento de vencimento, questão que nem sequer é aflorada no processo.
O litígio concentra-se, tão só, em dilucidar se os pressupostos de facto subsumíveis em dois conceitos normativos tiveram - ou não - real ocorrência, a saber, os conceitos legais de,
· falta ao serviço;
· falta injustificada.
Está assente no probatório que o recibo de quitação referente ao vencimento pago no mês de Março/2002 contém menção expressa na rubrica “Ausências/Trabalho” ao facto de ao Recorrido serem descontados 15 por faltas injustificadas, faltas essas reportadas ao período entre 17 e 31 de Dezembro de 2001.
É tão só esta a questão controvertida: a imputação da Recorrente ao Recorrido de ter dado 15 faltas injustificadas no período entra 17 e 31 de Dezembro de 2001, objecto de desconto no vencimento pago no mês de Março de 2002.
Também decorre do probatório que a decisão definitiva sobre a qualificação dada aos mencionados 15 dias como “faltas injustificadas” chegou ao conhecimento do Recorrido no recibo de quitação de pagamento do ordenado do mês de Março/2002, com o consequente desconto.
No ofício nº 458 de 20.2.2002 dirigido ao Recorrido e emitido pela Recorrente o que se declara é uma mera intenção, diz-se que “(..) vão as mesmas ser consideradas injustificadas (..)”.
Da expressão “vão ser consideradas ” retira-se que “ainda não foram”, ou seja, que a decisão não foi tomada no momento em que se escreve; sê-lo-á mais adiante no tempo, mas no preciso tempo em que se escreve ainda não o foi.
“Vão ser consideradas ” tem um sentido declarativo completamente diferente de “são consideradas” e neste domínio de interpretação da declaração negocial – estamos no domínio de uma relação jurídica de emprego público, não cabendo agora saber se o exercício da competência foi bem ou mal assumido, na medida em que dos autos ou do processo administrativo apenso não consta o contrato de concessão e nenhuma das partes em litígio suscitou esta questão – rege o disposto no artº 258º nº 1do Código Civil, aplicável aos actos jurídicos ex vi artº 295º do citado Código.
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O critério para averiguar da natureza jurídica lesiva do acto em causa reside em saber se pela prática desses actos a Recorrente procedeu à definição inovatória e positiva das circunstâncias, definindo unilateralmente a situação jurídica concreta do Recorrido, seu destinatário, no quadro da relação jurídica duradoura (relação laboral) assumida nos autos como existente entre ambos.
Pelo que vem dito conclui-se que a menção dos 15 dias de faltas injustificadas expressa no recibo de quitação do ordenado pago em Março/2002, na rubrica “Ausências/Trabalho”, configura uma definição inovatória e ablativa com reflexos externos na situação jurídica do Recorrido enquanto funcionário do Município de Setúbal exercendo as suas funções na empresa concessionária Águas .... SA, ora Recorrente.
A circunstância de essa inovação se apresentar documentada no recibo de quitação do vencimento de Março de 2002 não tem a consequência de fundir num só dois efeitos jurídicos que são completamente distintos.
Dito de outro modo, o efeito jurídico de o devedor (a Recorrente Águas .... SA) pagar e o credor (o Recorrido Fernando Gomes) dar quitação de ter recebido o ordenado, não se confunde com o efeito jurídico de o credor dos serviços de trabalho (a Recorrente Águas .... SA) declarar no recibo de Março/2002 que o devedor desses serviços (o Recorrido Fernando Gomes) faltou 15 dias e por isso lhe é descontado o valor salarial correspondente ao trabalho não efectuado.
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Por força do disposto no artº 268º nº 4 da CRP (2) que estabelece a identidade de natureza entre actos administrativos e actos recorríveis, mostra-se garantida a sindicabilidade de quaisquer actos administrativos e, no tocante ao recurso contencioso de anulação, de actos lesivos de direitos dos particulares no sentido de constituirem uma decisão jurídico-pública da Administração que em si e desde logo encerra a definição substantiva da situação jurídica estabelecida entre a Administração e o particular e, por isso, configuram actos administrativos destinados a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
É pela inexistência do pressuposto processual da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos que os actos que configuram operações materiais são insusceptíveis de ser sindicados, não cabendo, por isso, no âmbito do recurso contencioso de anulação.
Todavia, pelas razões já expostas, na hipótese dos autos não é esta a situação que a matéria de facto provada configura, quer dizer, não estamos face a um acto de execução nem perante mera operação material; por isso que a natureza jurídica do acto de processamento de vencimento é questão que não vem ao caso, sendo antes aplicável, para efeitos contenciosos e no que respeita à decisão cujo efeito jurídico se traduz nas 15 faltas injustificadas e objecto de desconto salarial, o disposto no artº 120º ex vi artº 2º nº 3 ambos do CPA – consagrando este último a extensão do regime-regra expresso nas disposições normativas do CPA aos “actos praticados por entidades concessionárias no exercício de poderes de autoridade”.
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Em face do exposto e no tocante à questão da extemporaneidade de interposição do recurso contencioso, não assiste razão ao Recorrente pelas razões expostas na fundamentação de direito da sentença recorrida para as quais se remete ao abrigo do disposto no artº 713º nº 5 CPC, ex vi artº 102º LPTA e que a seguir se transcrevem:
“(..)
Como resulta da matéria de facto, o recorrente tomou conhecimento, em data não determinada, mas não anterior a 22 Março de 2002, através do recibo de vencimento, de que lhe foram injustificadas as faltas em questão.
Em 03/04/2002, solicitou à entidade recorrida a passagem de "certidão ou reprodução autenticada, do acto administrativo, consubstanciado na determinação de marcar 15 (quinze) faltas injustificadas, do qual teve conhecimento através do recibo de vencimento, relativo ao mês de Março de 2002".
Assim, o pedido de certidão foi requerido no prazo de um mês, nos termos do estatuído no n.° 1 do art.° 31° da LPTA, pelo que o prazo de interposição do recurso contencioso só se conta a partir da entrega da certidão (art.° 31°, n.° 2 da LPTA)
Por decisão de 12/07/2002, deste Tribunal, foi deferido o pedido de intimação para passagem de certidão.
Em 22/07/2002, foi comunicado ao recorrente que poderia proceder ao levantamento da certidão.
Assim, a contagem do prazo para a interposição do recurso iniciou-se em 22/07/2002, pelo que, tendo a petição do recurso entrado em juízo em 17 de Setembro de 2002, não foi excedido o prazo de 2 meses, a que se refere a alínea a) do nº1 do artigo 28º da LPTA, para a interposição de recursos contenciosos de actos anuláveis.
Nesta conformidade, não ocorre a questão prévia da extemporaneidade de interposição do recurso.
(..)”.
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Pelo que vem dito improcedem as questões suscitadas nos itens 2 a 8 das conclusões de recurso.
3. ocorrência real e jurídica dos pressupostos de facto e de direito;
Já foi posto de manifesto que o litígio versa sobre a real ocorrência dos factos que constituem o pressuposto da decisão, ou seja, sobre se o Recorrido faltou ou não faltou naquele período de 15 dias e, portanto, se no seu cadastro laboral podem ser averbados 15 dias de faltas injustificadas.
Como é sabido, para que um acto administrativo seja válido quanto aos seus pressupostos “(..) não basta que o órgão tenha actuado com base em pressupostos legalmente indicados ou escolhidos.
É preciso também que os pressupostos tenham ocorrido na realidade, exigindo a lei que o órgão só actue com base em pressupostos legais, mas que se verificaram em concreto.
Sabido quais são os pressupostos da sua competência – ou porque os colheu na lei ou porque os escolheu discricionariamente – o órgão administrativo tem que verificar se tais condições de facto ou de direito ocorreram na realidade, se são material ou juridicamente existentes.
Para determinar se o acto pelo qual se sanciona um funcionário “porque faltou 5 dias ao serviço” é legal, não basta que a falta (durante esse período) seja um pressuposto da sanção, é preciso também que o funcionário tenha na realidade faltado 5 dias: se não tiver efectivamente faltado (ou se só tiver faltado um período inferior) o acto administrativo é ilegal
E bem se compreende que a real ocorrência dos pressupostos seja um requisito de validade do acto administrativo, que a jurisprudência nunca deixa de verificar: é que. Como já dissemos, a actividade administrativa visa a satisfação de necessidades concretas, reais, e estas não existem se os pressupostos são materialmente existentes.
Ora, este requisito do a.a. é sempre vinculado, quer quando os pressupostos são vinculadamente individualizados na lei, quer quando eles são de livre escolha do órgão administrativo (..)
O órgão administrativo não goza de nenhuma liberdade quanto á constatação ou não da realidade ou do direito existente: só podem ser dados como ocorridos factos materiais que realmente se verificaram e factos jurídicos existentes. (..)”.(3).
*
Aliás, nunca houve a mínima dúvida sobre o estar vedado inventar factos ou direito tanto no domínio do agir vinculado como no uso de poderes discricionários pois “(..) quando se venha a verificar que os factos expressamente aduzidos para motivar a decisão discricionária não existem ou não correspondem à realidade, isto é, que houve erro de facto quanto aos pressupostos da resolução, o acto é válido ? E se não é, qual o vício de que padece ? (..)
Como temos ensinado em anteriores edições, se os poderes exercidos forem discricionários, teremos ainda de admitir que a lei é violada, na medida em que ela pressupõe sempre a actuar uma vontade esclarecida por motivos exactos. A ideia falsa sobre os factos em que se fundamenta a decisão traduz violação de lei na medida em que esta confere os poderes discricionários para serem exercidos dada a existência de certas circunstâncias ou de circunstâncias cuja apreciação conduza o agente a optar, entre várias decisões possíveis, pela que considere mais adequada à realização do fim legal. (..)”. (4).
*
Nesta matéria, o discurso fundamentador em sede de sentença é o que de seguida se transcreve.
“(..)
Resta apreciar o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, alegando o recorrente que se apresentou ao serviço no período em causa, como o demonstra o registo automático.
Nos termos do artigo 18º, nº 1, do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março, "considera-se falta a não comparência do funcionário ou agente durante a totalidade ou parte do período de trabalho a que está obrigado, bem como a não comparência em local a que o mesmo deva deslocar-se por motivo de serviço". Resulta dos ofícios acima descritos, nos quais se consubstanciam os fundamentos do acto recorrido, bem como do artº 22º da contestação que, tal como acima consta da matéria de facto, a partir de 17 de Dezembro de 2001 o recorrente apresentou-se ao serviço em local diferente daquele em que a concessionária considera que está obrigado.
Assim, como alega o recorrente e consta do registo automático da sua assiduidade, não ocorreram ausências ao serviço a partir de 17 de Dezembro de 2001 até 31.12.2001.
Nesta conformidade, o acto recorrido baseou-se em pressupostos de facto que na realidade não ocorreram, pois, o recorrente apresentou-se ao serviço em local que a entidade recorrida considera que não é o dele.
Porém, tal facto não integra o conceito de falta previsto no nº 1 do artº 18º do DL nº 100/99, de 31.3, acima transcrito, pelo que ocorre o alegado erro sobre os pressupostos de facto em que se baseou o acto impugnado.
Na verdade, o recorrente pode ter violado outros deveres da relação de emprego que tem com a entidade recorrida, porventura ainda mais graves, mas não violou o dever de assiduidade, contrariamente ao que é considerado no acto recorrido.
Conclui-se, pois, que o acto impugnado enferma de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto, o que a acarreta a sua anulabilidade, nos termos do disposto no artº 135º do CPA. (..)”.
*
Evidentemente que no domínio laboral a qualificação de falta ao serviço por parte do empregador, seja um sujeito particular ou um sujeito de direito público, traduz sempre um poder vinculado, pois não se inventam faltas, o trabalhador esteve ou não esteve ao serviço no período de trabalho diário e local préviamente estabelecidos pelo sujeito com competência legal de direcção para fixar o tempo e o local da prestação de trabalho, sendo certo que a competência nunca se presume, decorre sempre de disposição de lei expressa.
Questão diferente é saber se o trabalhador se apresentou ao serviço em lugar onde não era suposto que se apresentasse - ou porque se enganou ou porque desobedeceu a ordem legítima e devidamente entendida por si -, e como integrar estes factos juridicamente.
Todavia, não é nesta vertente que cumpre analisar a realidade ou não da ocorrência dos 15 dias de faltas injustificadas a que os autos se referem, na medida em que sobre esta matéria os únicos factos que os autos apresentam e foram levados, correctamente, ao probatório se limitam à decisão da Recorrente de imputar ao Recorrido 15 dias de faltas injustificadas, objecto de desconto salarial no recibo de quitação de pagamento do ordenado do mês de Março de 2002.
Técnicamente, pressupostos são “(..) as circunstâncias, as condições de facto e de direito de que depende o exercício de um poder ou competência legal, a prática dum acto administrativo (..)” (5) sendo que o vício genéricamente denominado por erro sobre os pressupostos (de direito ou de facto) não tem a ver com patologias no domínio da formação e manifestação da vontade do órgão administrativo, mas com a falta dos factos materiais ou jurídicos que, juridicamente, são pressupostos do acto administrativo concretamente praticado.
Portanto, saber se os pressupostos de facto ou de direito se traduzem, no domínio do acto administrativo em concreto, em factos materiais realmente ocorridos ou factos jurídicos realmente existentes não tem nada a ver com o apreciar do mérito ou demérito do uso da competência.
E, por isso, não tem sustentação a afirmação da Recorrente quanto à violação do princípio da separação de poderes, no item 1. das conclusões de recurso.
O critério legal com assento no artº 6º do ETAF, DL 129/84 de 27.4, ao consignar que os recursos contenciosos são de mera legalidade, em via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 114º CRP e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso.(..)” (6).
No domínio do mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração. A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (7).
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Por tudo quanto vem de ser dito, temos por absolutamente claro que o Tribunal a quo não emitiu nenhum juízo valorativo sobre a margem de livre apreciação e decisão da Recorrente no tocante ao modo de qualificação de faltas de exercício ou faltas de comparência ao trabalho por parte do Recorrido.
O que o Tribunal a quo afirma em sede de fundamentação de direito e conforme transcrito supra, é que a matéria de facto carreada para o processo e julgada provada não se subsume no conceito legal de falta ao serviço.
Considera-se falta, conforme disposto no citado artº 18º nº 1 do DL nº 100/99, de 31.3, a quebra da prestação laboral regular e contínua a que o trabalhador está obrigado, seja essa quebra na vertente de “(..) não comparência durante a totalidade ou parte do período de trabalho a que está obrigado (..)” ou na vertente de “(..) não comparência em local a que deva deslocar-se por motivo de serviço (..)”
O facto de em vez de estar num local de trabalho estar noutro não é, só por si, indicativo de falta ao serviço.
As expressões legais “a que está obrigado” e “deva” constantes do citado artº 18º nº 1 indicam que o estar num lado em vez de estar noutro tem de configurar, com assento em factos provados, a violação de um dever jurídico, isto é, tem de traduzir um comportamento ilícito por incumprimento das orientações do empregador, credor da actividade e disponibilidade do trabalhador, o que, aliás, é comum aos regimes da função pública e do contrato de trabalho subordinado privado.
E tais expressões normativas também indicam que os factos hão-de configurar um comportamento culposo, a saber, ter comparecido em local de trabalho indevido, pese embora soubesse e lhe fosse possível comparecer no local de trabalho certo, só não o tendo feito porque não quis.
É patente pelo probatório que não há matéria de facto - nem foi carreada para o procedimento administrativo apenso e muito menos para o presente processo - sobre a qual, em juízo de subsunção normativa, concluir pela violação culposa do dever jurídico da prestação laboral de modo regular e contínuo por parte do Recorrido.
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Donde se conclui pela improcedência das questões suscitadas nos itens 10 a 17 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Sem tributação por isenção subjectiva.
Lisboa, 09.FEV.2006,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Xavier Forte)
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, pág. 219.
(2) Artº 268º nº 4 CRP – “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.”
(3) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, 1980, págs. 621/622.
(4) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol. I, Almedina, págs. 501 e 504.
(5) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, 1980, pág. 612.
(6) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87.
(7) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492. |
