| Decisão Texto Integral: | Recorrente: T. – Telecomunicações …………., S. A..
Recorrido: Região Autónoma dos …….
Contrainteressados: V………. Portugal, S. A..
Vem o presente recurso interposto da Sentença que julgou a presente ação improcedente.
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
A. Vem o presente recurso interposto da decisão do Tribunal a quo que julgou improcedente a ação movida contra as Recorridas, na qual se pede a anulação do ato de adjudicação do procedimento à V…………...
B. Importa saber se as razões que fundamentaram a exclusão da proposta da Recorrente do procedimento e conduziram à adjudicação do contrato à V……….. são válidas.
C. O Tribunal a quo não determinou a abertura de uma fase de instrução para proceder à inquirição das testemunhas arroladas pela Recorrente, nem fundamentou a sua decisão.
D. A inquirição de testemunhas mostra-se essencial para esclarecer sobre o modo de formação e fixação dos preços das comunicações para os serviços não geográficos de outros operados, bem como sobre as características técnicas e o modo de comercialização da marca UZO, e ainda se as exigências da entidade adjudicante quanto à apresentação desses custos e tarifário são úteis ou não para a valoração das propostas.
E. O indeferimento da prova testemunhal é ilegal e conduz à nulidade de todo o processado posteriormente.
F. Ainda que assim não se entenda, o que apenas se concebe como mera hipótese, a sentença é nula, por contradição insanável entre os fundamentos e a decisão, nos termos do artigo 668.º, n.º 1 alínea c) do CPC, por considerar que a V………. fez constar da sua proposta todos os tarifários, bem como os custos das comunicações para os serviços não geográficos de outros operadores, sem que tenha analisado integralmente a proposta apresentada por esta concorrente.
G. Na verdade, nem a entidade adjudicante, nem a Contrainteressada fizeram juntar aos autos a proposta da concorrente V…….., apesar de tal ter sido expressamente requerido pela Recorrente, pelo que o seu conteúdo não pode ser dado como provado.
H. O Tribunal a quo labora em erro quando considera que o ponto 3 do convite exige a apresentação dos custos das comunicações para os serviços não geográficos de outros operadores e que essa interpretação é sufragada pelo ICP-ANACOM.
I. É falso que esses custos sejam exigidos pelo convite ou se possam reconduzir ao conceito de tarifa, tal como não corresponde à verdade que o regulador concluiu pela obrigatoriedade de inclusão desses custos na proposta.
J. A exigência de apresentação desses custos na proposta consubstancia uma violação ao princípio da autovinculação administrativa e do disposto no artigo 41.º do CCP.
K. Incorre em erro de julgamento o Tribunal a quo quando considera legítimo excluir a proposta da Recorrente por não ter apresentado o tarifário associado à marca UZO, apesar de esta fazer parte da oferta constante da proposta apresentada pela Recorrente.
L. Ora, a proposta da Recorrente apenas refere a marca UZO como possível destino de comunicações, distinguindo-a da marca T……… (cf., a título de exemplo, a página 7 da proposta da Recorrente).
M. Por outro lado, a Recorrente não pode ser excluída por não apresentar uma solução que não corresponde aos requisitos técnicos previstos nos artigos 4.º, 5.º, 7.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º e 14.º do CE.
N. A decisão de exclusão com este fundamento é ilegal, por violação do artigo 70.º, n.º 2 alínea b) a contrario do CCP, desproporcional e violadora do princípio da autovinculação administrativa.
O. A sentença do Tribunal a quo é nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668.º, n.º 1 alínea d) do CPC, porquanto não apreciou a questão do cumprimento dos requisitos técnicos do CE, nem ponderou sobre a utilidade da inclusão do tarifário da marca UZO na proposta da Recorrente.
Foram as seguintes as conclusões da recorrida:
1- Não está em causa uma questão de prova, nem interessa tão pouco saber quais as características técnicas da Uzo pelo contrário, trata-se antes da mera interpretação das peças de procedimento e das disposições nelas contidas.
2- Pelo que a abertura de uma fase de instrução após a apresentação dos articulados traduzir-se-ia num expediente meramente dilatório, cujo objetivo serviria apenas para arrastar o processo, pervertendo, a lógica do presente contencioso pré-contratual processo que pretende-se célere e urgente.
3- Resulta, pois, da sentença recorrida que ambas as questões postas em crise pela recorrente em sede de ação principal (quer a do tarifário Uzo, quer as chamadas para serviços de outros operadores) são tão evidentes que não se revelou necessário a produção de qualquer prova adicional nesta matéria.
4- Para apreciação dos factos com interesse para a decisão da causa a sentença recorrida atendeu a toda a documentação junto aos autos, onde se inclui o processo instrutor e as respetivas propostas apresentadas a concurso.
5- A recorrida juntou o processo administrativo, no qual se encontra obviamente a proposta da contra interessada V…………...
6- Assim, das duas uma, ou a requerente na análise que fez ao processo instrutor, por lapso não viu o que pretendia na proposta da V…………, ou porque as incongruências que pretendia encontrar não existem, ou, então, subtraiu parte da proposta da V………….., quando pediu a confiança do mesmo no seu escritório, considerando que as propostas junto aos autos não se encontravam em ficheiros indecomponíveis.
7- Não existe portanto, qualquer omissão de pronúncia, na medida em que o Tribunal considerou todos os elementos constantes dos autos e por conseguinte a proposta da contra interessada também.
8- O parecer do regulador ao referir que os consumidores devem ter acesso aos custos dos serviços em referência, associado à exigência prevista na alínea b) do ponto 3 do Convite que dispõe que todas as propostas fossem constituídas por "todos os planos de tarifas em vigor", determina que todos os concorrentes teriam de apresentar os custos das comunicações para os serviços não geográficos de outros operadores, sob pena de violação das normas pelas quais se regia o presente procedimento.
9- Acresce que conforme se referiu em sede de contestação onde há um preço, haverá necessariamente uma tarifa, já que entende-se por tarifa o valor cobrado ao operador com quem se contratou o serviço de telecomunicações independentemente da origem dos serviços e dos ganhos que este operador possa ou não registar por os disponibilizar aos seus clientes e terão de ser apresentados com a proposta, pois serão facultados e faturados à Entidade Adjudicante pelo operador com quem realizará o contrato independentemente de quem produziu esses serviços e por sua vez os facultou à operadora de telecomunicações móveis.
10- Pelo que nada há apontar a sentença por ter concluído pela inexistência de qualquer violação de lei ou dos princípios da contratação pública, nomeadamente o princípio da autovinculação administrativa, em matéria de tarifários para chamadas para serviços de outros operadores.
11- É o próprio parecer da ANACOM que refere que a UZO não possui qualquer registo ou título atribuído pela ANACOM, tratando-se de uma oferta T………, dai que sendo uma oferta TMN "não se vê como as respetivas tarifas não devessem da mesma fazer parte".
12- Acresce que na compra de um qualquer produto UZO no respetivo recibo fiscal aparecem todos os elementos identificativos da T………. (cfr. Doc. 2 junto à contestação) donde a própria natureza do documento em causa demonstra que a venda daquele produto/tarifário é uma receita própria da T…….
13- Conforme disposto na cláusula 4.2 alíneas e) e f) do Caderno de Encargos, além dos tarifários que contavam para efeitos de critério de adjudicação, o adjudicatário obrigava-se a praticar o desconto comercial sobre todos os tarifários em vigor e aqueles que venham a existir.
14- Sendo esta obrigação a razão teleológica incontornável da obrigação de apresentação de todos os tarifários (prevista na b) do ponto 3 do convite).
15- Só desta forma, é que de futuro, na execução do contrato e caso se viesse a verificar ser necessário, mediante a contratação avulsa, ou até em massa de um determinado tarifário, se poderia aferir do cumprimento pelo adjudicatário da supra referida obrigação.
16- Nenhuma observação há a fazer à douta sentença, uma vez que esta, de forma irrepreensível, apreciou toda a documentação constante dos autos, pronunciando-se sobre todas as questões levantadas pela recorrente.
Foram as seguintes as conclusões da contrainteressada V…………..:
A) As Recorrentes não introduzem quaisquer novidades ou contributos adicionais relativamente às posições apresentadas em sede de 1a instância.
B) A ora Recorrente invoca várias ilegalidades, a saber, omissão de pronúncia, nulidade da sentença por contradição insanável e vícios consubstanciados em erros de julgamento.
C) Não obstante o número de ilegalidades apontadas, não tem razão a ora Recorrente, pelo que a decisão do Tribunal a quo deverá ser mantida.
D) Afirma a ora Recorrente que na sua petição inicial requereu a produção de prova testemunhal e que, na medida em que o Tribunal não ordenou a produção de prova, teria ocorrido uma omissão de pronúncia.
E) A Vodafone também indicou testemunhas.
F) Compulsado o teor da Sentença, facilmente se percebe que a ora Recorrente não tem razão, pois decorre do próprio texto das suas alegações a falta de razão na medida em que, muito embora a Recorrente comece por imputar uma omissão de pronúncia, no seu artigo 14° já fala no "indeferimento da inquirição de testemunhas".
G) Como é fácil de compreender, a omissão de pronúncia e o indeferimento são realidades distintas; o que está em causa é obviamente o indeferimento dos requerimentos da Autora e da Contrainteressada relativamente à produção de prova testemunhal,
H) A Sentença é clara: "Os factos desde já apurados permitem com segurança aceder ao mérito", pelo que neste sentido, não existe qualquer omissão de pronúncia. O Tribunal sopesou a pertinência dos requerimentos apresentados pelas Partes e decidiu pelo seu indeferimento.
I) Por esta razão, não existe qualquer nulidade.
J) Afirma a ora Recorrente que o processo instrutor não foi junto aos autos e, como tal, o teor da proposta da V………… não é parte integrante da matéria de facto assente.
K) Ora, o processo instrutor foi junto aos autos, e este facto foi notificado às Partes pelo Tribunal a quo, como se pode verificar pela notificação de 27/01/2012, de fls. 120 (referência SITAF 004098877).
L) E a Sentença faz referência expressa ao processo instrutor quando fundamenta a sua decisão relativamente à matéria assente.
M) Releve-se que o processo instrutor inclui todos os documentos que fazem parte to respetivo procedimento pré-contratual, incluindo a proposta da Vodafone, pelo que é totalmente destituída de sentido a afirmação segundo a qual a proposta da Vodafone não se encontra junta aos autos.
N) Em todo o caso, a pretensão da ora Recorrente diz respeito à sua própria exclusão (e não sobre a proposta da V………) e a Sentença confirma a decisão de exclusão tomada pelo júri do procedimento, ou seja, o que está em causa na decisão recorrida é a exclusão da ora Recorrente, especificamente, saber se a decisão do júri de excluir a T……… foi legal ou não.
O) O Tribunal a quo decidiu que a decisão do júri estava correta e não continha qualquer ilegalidade; para o efeito não foi relevante a forma como a Vodafone apresentou os preços na sua proposta.
P) A ora Recorrente afirma que o Caderno de Encargos não exige a inclusão de todos os preços: (i) os preços do tarifário UZO não são relevantes porque se trata de uma marca distinta; (ii) os custos distinguem-se de tarifários e (iii) a inclusão do tarifário UZO determinaria a violação dos requisitos técnicos do Caderno de Encargos.
Q) A realidade é muito simples: o Caderno de Encargos exigia a inclusão de todos os preços nas propostas e a ora Recorrente não incluiu todos os seus preços.
R) O facto de a ora Recorrente utilizar mais do que uma marca e a estrutura de custos dos tarifários não ser totalmente controlada por si não são simplesmente aspetos relevantes para a decisão proferida em 1a instância.
S) Sobre os custos, é a própria natureza das comunicações eletrónicas que determina que nenhum operador controla todos os custos subjacentes aos preços por si estabelecidos; o preço das chamadas dirigidas a outras redes contém um custo determinado pela entidade que explora a rede que recebe a chamada (o chamado "custo de terminação").
T) Na medida em que a proposta da ora Recorrente não incluiu as comunicações para serviços não geográficos de outros operadores nem o seu tarifário UZO, a ora Recorrente não cumpriu a regra contida no Caderno de Encargos.
U) A ora Recorrente quando apresenta um documento anexo às suas alegações, pretende fazer prova que não fez na 1a instância, pelo que deve ser desentranhado o documento, o que expressamente se requer.
V) Sobre a última ilegalidade assacada à Sentença, a ora Recorrente classifica a mesma de quatro formas diferentes: (i) erro de julgamento; (ii) violadora do princípio da proporcionalidade; (iii), violadora do princípio da autovinculação administrativa; e (iv) omissão de pronúncia.
W) Todas estas ilegalidades - contraditórias - dizem respeito ao facto de a Sentença não analisar a conformidade de tarifários que a ora recorrente não incluiu na sua proposta com o caderno de Encargos.
X) A ora Recorrente teve acesso ao Caderno de Encargos antes de apresentar a sua proposta, pelo que teve oportunidade de analisar o impacto do requisito de incluir na sua proposta "todos os planos de tarifas em vigor".
Y) Não obstante, a Recorrente decidiu apresentar uma proposta, o que não era obrigatório.
Z) Não compete ao júri emitir opinião sobre a adequação das regras contidas no Caderno de Encargos concebido pela entidade adjudicante.
AA) De igual modo, não compete ao Tribunal emitir opinião sobre a adequação das regras contidas no Caderno de Encargos concebido pela entidade adjudicante.
BB) É o concorrente que tem de analisar o Caderno de Encargos e perceber se tem as condições necessárias para responderão mesmo.
CC) Sucede que a ora Recorrente apresentou uma proposta que não cumpria os requisitos estabelecidos pelo Caderno de Encargos que, por essa razão, foi excluída.
DD) A análise da conformidade dos planos de tarifas que a ora Recorrente não incluiu na sua proposta com os requisitos técnicos do Caderno de Encargos é uma tarefa, no mínimo, desnecessária.
EE) Se a ora Recorrente acreditava que a sua proposta (cumprindo os requisitos previstos no Caderno de Encargos) iria violar os requisitos técnicos do procedimento tinha bom remédio: não apresentava uma proposta a este procedimento pré-contratual.
FF) No entanto, a ora Recorrente decidiu apresentar uma proposta e viu esta proposta ser excluída porque não incluiu todos os planos de tarifas.
GG) A ora Recorrente poderia ter impugnado o judicialmente o Caderno de Encargos mas decidiu não o fazer.
2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
Por ofício de 22 de julho de 2011, foi a autora convidada pela Região Autónoma dos ………. a apresentar uma proposta para "prestação de serviços de telecomunicações móveis".
O caderno de encargos (CE) "compreende as normas a incluir no contrato a celebrar na sequência da adjudicação a efetuar pela entidade adjudicante no âmbito do presente procedimento, com vista àprestação de serviços de telecomunicações móveis'".
E a cláusula 26.a, n.° 2 do CE determina que "o contrato vigorará pelo prazo de 24 meses, prorrogável por mais 12 meses, se nenhuma das partes o denunciar por escrito, através de carta registada, com pelo menos 60 dias de antecedência relativamente ao termo do prazo inicial".
O convite esclarece que “a adjudicação será efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa” (ponto 9 do convite), para o qual concorrem, nas seguintes ponderações, o custo por minuto para as:
i) Comunicações de voz efetuadas entre telemóveis da mesma rede, mas em que um dos telemóveis não se encontra abrangido pelo contrato a celebrar (89);
ii) Comunicações de voz efetuadas entre telefones móveis abrangidos pelo contrato a celebrar e telefones de outras redes móveis (89);
iii) Comunicações de voz efetuadas entre telefones móveis abrangidos pelo contrato a celebrar e telefones da rede fixa (32);
iv) Comunicações de voz efetuadas, em roaming, a partir de telefone móvel abrangido pelo contrato a celebrar, nos EUA, Canadá e EU (3,2);
v) Comunicações de voz recebidas em roaming, em telefone móvel abrangido pelo contrato a celebrar, quando nos EUA, Canadá e EU (4,9).
Concorre também o desconto comercial a efetuar em qualquer outro plano de tarifas ou serviço prestado no âmbito do contrato a celebrar, numa ponderação de 0,204.
O ponto 3. do convite exige que as propostas sejam apresentadas com a indicação de preços "elaborada de acordo com o anexo F e "todos os planos de tarifas em vigor".
O Anexo I ao convite exige a apresentação dos preços supra referidos e que se repetem por facilidade de exposição:
i) Comunicações de voz efetuadas entre telemóveis da mesma rede, mas em que um dos telemóveis não se encontra abrangido pelo contrato a celebrar;
ii) Comunicações de voz efetuadas entre telefones móveis abrangidos pelo contrato a celebrar e telefones de outras redes móveis;
iii) Comunicações de voz efetuadas entre telefones móveis abrangidos pelo contrato a celebrar e telefones da rede fixa ;
iv) Comunicações de voz efetuadas, em roaming, a partir de telefone móvel abrangido pelo contrato a celebrar, nos EUA, Canadá e EU;
v) Comunicações de voz recebidas em roaming, em telefone móvel abrangido pelo contrato a celebrar, quando nos EUA, Canadá e EU;
vi) Desconto comercial a efetuar em qualquer outro plano de tarifas ou serviço prestado no âmbito do contrato a celebrar.
Apresentaram proposta a autora e a contrainteressada V………….
No dia 4 de agosto de 2011, foram as concorrentes notificadas do Relatório Preliminar, no qual o júri propôs a adjudicação do objeto do procedimento à autora.
Inconformada, a concorrente V…….. exerceu o seu direito de audiência prévia, pugnando pela exclusão da proposta da autora.
Na sequência daquele exercício, a entidade adjudicante, em 22 de agosto de 2011, procedeu à consulta do ICP-ANACOM para esclarecer alguns aspetos suscitados na audiência prévia.
Este respondeu por ofício de 8 de setembro de 2011, conforme parecer que consta do processo apenso, a fis 188 e seguintes.
Subsequentemente, a entidade adjudicante solicita, em 30 de setembro de 2011, esclarecimentos à autora, que os presta em 4 de outubro de 2011.
Em 7 de outubro de 2011, são as concorrentes notificadas do 2.° relatório preliminar, no qual se propõe a adjudicação do contrato à V……… e a exclusão da proposta da autora por não conter "os tarifários em vigor para as chamadas para serviços de outros operadores (apoio a clientes e informativos) e para os serviços associados à marca UZO".
Em 14 de outubro de 2011, a autora pronuncia-se em sede de audiência prévia, refutando cada um dos argumentos do júri relativamente à intenção de exclusão da proposta da TMN.
Em 20 de outubro de 2011, o júri elabora o relatório final, mantendo a proposta apresentada no segundo relatório preliminar, que é aceite pela entidade adjudicante em 24 de outubro e comunicada à autora em 26 de outubro de 2011.
Consta de tal relatório:
"Conforme é claro na alínea b) do ponto 3 do oficio convite, a proposta teria de ser acompanhada por todos os planos de tarifas em vigor. Entendimento este já reforçado em sede de esclarecimentos prestados pela entidade adjudicante no procedimento pré- contratual que antecedeu o presente procedimento, onde o júri referiu expressamente que «o proponente deve apresentar todos os planos de tarifas em vigor para os serviços de telecomunicações que preste, sejam eles empresariais ou não». (...) Entende o júri que onde há uma tarifa há um tarifário e daí a necessidade do mesmo ter sido apresentado aquando da proposta já que os mesmos serão facultados e faturados à Entidade Adjudicante pelo operador com quem realizará o contrato independentemente de quem produziu esses serviços e por sua vez os facultou à operadora de telecomunicações móveis". (...) "No que respeita aos serviços associados à marca UZO, entende o júri não ser justo tratar-se de uma questão partindo do comentário deixado pela resposta da ANACOM, onde era referido que caberia à Entidade Adjudicante avaliar até que ponto estes serviços correspondiam àquilo que se quereria adjudicar, por isso mesmo, cabe à Entidade Adjudicante apurar que serviços mais lhe convém e isso não poderá servir de atenuante ao facto da T.. não ter entregado os tarifários associados a esta marca. E nem tão pouco o facto da marca UZO ter um modelo específico de comercialização exclusivamente dirigido a clientes particulares e não ao mercado empresarial poderá servir para rebater a falta dos tarifários desta marca aquando da apresentação da proposta, isto porque, mais uma vez, em sede de esclarecimentos prestados pela entidade adjudicante no procedimento pré-contratual que antecedeu o presente procedimento, o júri referiu expressamente que «o proponente deve apresentar todos os planos de tarifas em vigor para os serviços de telecomunicações que preste, sejam eles empresariais ou não»".
Em conclusão, deliberou o júri "manter as conclusões constantes do 2o relatório preliminar de apreciação das propostas, mantendo a proposta de exclusão da proposta da TMN nos termos da alínea a) do n° 2 do artigo 70° ex vi da alínea o) do n° 2 do artigo 146°, ambos do CCP, por não cumprir com o exigido na alínea b) do ponto 3 do convite, na medida em que dela (a proposta) não constam os tarifários em vigor para as chamadas para serviços de outros operadores (apoio a clientes e informativos) e para os serviços associados à marca UZO".
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo-o feito a fls. 235, no sentido da sua improcedência.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.
3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Verifica-se a nulidade do processado em virtude da não inquirição das testemunhas arroladas ?
3.2. Verifica-se a nulidade da sentença ?
3.3. Está correta a exclusão da recorrente do procedimento contratual ?
4.1. O artº 118.4 do CPTA permite ao Juiz produzir as provas que entende convenientes. Se o juiz entendeu que não necessitava de ouvir as testemunhas oferecidas, não violou o referido dispositivo legal nem qualquer outro.
Diferente seria a questão das testemunhas serem necessárias para a prova de um facto não provado, necessário para a correta decisão da causa. Mas, isso seria um erro de Julgamento. Ora, a recorrente o que veio alegar era que as testemunhas eram necessárias “para esclarecer o modo de formação e fixação dos preços das comunicações para os serviços não geográficos de outros operados”, ou seja, não se destinam a provar factos, mas a melhor esclarecer o Tribunal sobre uma questão. Assim sendo, a sua inquirição não deve de facto ter lugar. Os esclarecimentos devem ser prestados por escrito nas peças processuais.
4.2. A sentença recorrida não afirma que a V……… fez constar da proposta todos os tarifários, mas sim que a entidade reguladora entendeu que tal tinha ocorrido. A sentença recorrida não analisou a proposta da V………….. Logo, não se verifica a invocada nulidade.
Também não se verifica a nulidade de omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668.º, n.º 1 alínea d) do CPC, por não ter eventualmente apreciado a questão do cumprimento dos requisitos técnicos do CE, pois a sentença recorrida apreciou a questão (fls. 7), tendo é concluído que a recorrente não respeitou o cumprimento dos requisitos técnicos, assim como concluiu que tal tinha de ser apresentado, tendo-se pois pronunciado sobra a questão da utilidade da inclusão do tarifário da marca UZO na proposta da Recorrente. Pode é esta questão ter sido mal apreciada, mas isso é uma questão de erro de julgamento, não de nulidade.
4.3. As questões que levaram à exclusão da T……. foram duas:
1) a falta de apresentação dos tarifários em vigor para as chamadas para serviços de outros operadores (apoio a clientes e informativos).
2) a falta de apresentação dos tarifários em vigor para os serviços associados à marca UZO.
O ponto 3.b) do convite dizia, de acordo com a matéria de facto provada, que “as propostas sejam apresentadas com a indicação de (…) todos os planos de tarifas em vigor".
Da expressa utilizada depreende-se que a entidade adjudicante quer saber todos os valores que pode eventualmente ter de pagar, para poder comparar as propostas.
Os tarifários em vigor para as chamadas para serviços de outros operadores (apoio a clientes e informativos) não fazem parte da fórmula que permite pontuar as propostas dos concorrentes, como se conclui da leitura conjugada do artº 1 do Caderno de encargos, do anexo 1 ao modelo de proposta e, do anexo 2 (critério de adjudicação) a que se refere o nº 9 da carta convite. Ou seja, o preço em questão não faz parte de matéria submetida à concorrência, não faz parte dos atributos. Aparentemente, devia fazer parte dos atributos, por estarmos perante um preço e o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa. Mas, como a entidade adjudicante, quando estabeleceu a fórmula de pontuação, deixou de fora da previsão este preço, a sua falta não pode fundamentar a exclusão da proposta.
E também não fazem parte de termos ou condições procedimentais da proposta. Os termos ou condições “correspondem aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros Procedimentos da Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 587). Diremos nós: aos aspetos da execução do contrato sobre os quais a entidade adjudicante detenha o poder de os querer ou não querer no contrato. Se pela natureza das coisas ou do serviço a prestar a entidade adjudicante não detiver a disponibilidade de os querer ou não quando elabora as peças do concurso, então, não devem ser classificados como termos ou condições, mas apenas como meras características dos produtos. E isto é apontado pelo artº 57.1.c) do CCP, quando se debruça sobre os documentos da proposta: “Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”. Ora, esta nunca pode ser a situação dos autos, porque os preços em causa não são sequer fixados pelo próprio operador, mas por outros operadores, o que significa que o concorrente não se pode vincular a eles. Talvez por isto a entidade adjudicante optou por não os relevar para efeitos da fórmula de pontuação. Embora se possa defender que o recorrente devesse ter indicado esses preços na proposta, a sua falta não pode constituir motivo de exclusão, quer por a tal se opor o princípio da proporcionalidade, quer por não se subsumirem à previsão do artº 70.2.b) do CCP. Logo, a T…….. não pode ser excluída por não a indicar.
Quanto à questão da marca UZO, afigura-se-nos que a sentença recorrida também não terá decidido corretamente. A TMN não concorreu com as tarifas desta marca (podia tê-lo feito, mas optou por concorrer apenas com as tarifas da marca T….), pelo que a sua não indicação não pode fundamentar a sua exclusão. Quando se fala em todas as tarifas em vigor, tem de se entender todas as tarifas da proposta com que se concorre. Se uma operadora tem várias marcas distintas no mercado (por exemplo, uma de “luxo”, uma de “bandeira” e uma “branca”) e decide concorrer só com uma, é em relação a esta que se têm de verificar preenchidos os requisitos do concurso, não em relação às outras. Exigir a apresentação de tarifas com que a concorrente não pretende concorrer, é uma violação das regras estabelecidas, extravasa a exigência do artº 3.b) do convite, pelo que não pode fundamentar a exclusão da recorrente, não se verificando a violação do artº 70.2.a) do CCP.
Uma vez que de acordo com o relatório preliminar o contrato deveria ser adjudicado à T……, por a sua proposta ser economicamente mais vantajosa, tem a entidade recorrida de ser condenada a adjudicar o contrato em causa à recorrente.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar procedente o recurso, revogar a Sentença recorrida e, anular o ato de adjudicação do objeto do procedimento à Vodafone, condenando a recorrida a adjudicar o contrato à recorrente.
Custas pela recorrida e contrainteressada V…….. em partes iguais.
Lisboa, 24 de Maio de 2012
Paulo Carvalho
Ana Celeste Carvalho
Cristina dos Santos |
