Inconformada com tal decisão, a Fazenda Pública veio recorrer para este TCA Sul, formulando, para tanto, as seguintes conclusões:

“I) O thema decidendum do presente recurso consiste em aferir se o limite máximo da majoração anual estabelecido no art.º 17.º do EBF se deverá aplicar em absoluto ou, ao invés, se deve aplicar proporcionalmente, por referência ao período de vigência do contrato que está subjacente à concessão do benefício fiscal.

II) O Mmo. Juiz na douta sentença recorrida considerou que a AT “faz uma errada aplicação do limite máximo da majoração prevista no n.º 1 do art.17.º do EBF, interpretado no sentido de que deve fazer se a correspondência do benefício para o número de meses decorridos desde o início do contrato até ao final do exercício, ou seja, que deve ser restringido proporcionalmente ao tempo de vigência dos contratos”.

III) Ressalvado o muito respeito devido à douta decisão recorrida transcrita, não é possível subscrever o entendimento ali preconizado.

IV) O artigo 17º do EBF, sob a epígrafe “Criação de emprego para jovens”, na parte que ora releva e na redação aplicável ao facto tributário sub iudice, dispunha o seguinte:

«(…) 1 - Para efeitos do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC), os encargos correspondentes à criação líquida de postos de trabalho para trabalhadores admitidos por contrato sem termo com idade não superior a 30 anos são levados a custo em valor correspondente a 150%.

2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o montante máximo da majoração anual, por posto de trabalho, é de 14 vezes o salário mínimo nacional mais elevado.

3 - A majoração referida no nº 1 tem lugar durante um período de cinco anos a contar do início da vigência do contrato de trabalho (…)».

V) A liquidação ora impugnada resultou de uma ação inspetiva externa, de âmbito geral, ao exercício de 2005, no âmbito da qual foram efetuadas correções em sede de IRC, designadamente, na parte referente à criação de empregos para jovens, no montante de € 85.889,83.

VI) De salientar, desde já, que a correção em causa foi efetuada pelos SIT no estrito cumprimento das normas legais aplicáveis, porquanto VII) A AT, nos termos do art. 55º da LGT, deve atuar em obediência à lei, dentro dos limites dos poderes que lhes estão atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram atribuídos.

VIII) “Nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar actos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior” (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, 10.ª edição, Coimbra Editora, 1973, pág. 30).

IX) O objetivo principal do Estado (entenda-se, Estado Fiscal) é a arrecadação de receita para fazer face às despesas que decorrem do desempenho das funções que lhe são exigidas

X) Por outro lado, a par deste objetivo, o Estado Fiscal tem também algumas finalidades extrafiscais, levando a que, não obstante a incerteza e a insegurança jurídicas que a concessão do benefício fiscal gera, possamos aceitá-lo para determinadas situações, mas sempre devidamente justificadas e legitimadas (veja-se neste sentido o acórdão do STA, proc. n.º 01000/12, de 06/02/2013, acessível em www.dgsi.pt).

XI) “Cumpre ainda sublinhar que os benefícios fiscais “são medidas de carácter excepcional instituídas para tutela de interesse públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem” (art. 2º do EBF).

XII) E porque representam uma “derrogação da regra de igualdade” (Cfr. SÉRGIO VASQUES, ob. cit., p 311.) e do princípio da capacidade contributiva que fundamenta materialmente os impostos, os benefícios fiscais devem ser justificados por um interesse público relevante. Neste sentido, concluiu-se no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 188/2003, de 8/4/2003, “que as isenções tributárias, traduzindo uma excepção à regra da incidência dos impostos, introduzem nestes um elemento de desigualdade e de privilégio que exige que elas sejam justificadas por um motivo ou interesse público “relevante”, capaz de lhe dar fundamento” (Cfr. SÉRGIO VASQUES, ob. cit., p. 311, nota (499)).”, conforme se pode ler no acórdão antes identificado.

XIII) O conceito geral de benefício fiscal pode ser relatado como uma situação especial, mais favorável, em que se encontra certa pessoa perante a lei de imposto, em virtude de concorrerem na sua pessoa ou situação, determinadas circunstâncias genericamente previstas na lei, procurando-se, desta forma, corresponder a uma exigência de justiça ou de interesse geral.

XIV) O benefício fiscal, por regra, é uma medida de caráter excecional, como decorre do art. 2º n.º 1 do EBF, contudo, entende-se que por vezes as finalidades puramente fiscais podem ceder perante necessidades de outra índole, tais como a “tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem.” (art. 2º n.º 1 do EBF).

XV) Deste modo, incentivam-se determinados comportamentos dos contribuintes, os quais terão a sua situação tributária menos onerada ou totalmente não tributada, precisamente em virtude da opção que tomaram e que o legislador entendeu que deveria não tributar ou tributar de forma menos gravosa.

XVI) Mas esta opção tem de estar enquadrada dentro dos termos legais, não pode ser uma situação aparente ou forçada, criada em desrespeito da lei.

XVII) Os autores Jónatas E. M. Machado e Paulo Nogueira da Costa (“vide” “Curso de Direito Tributário”, Coimbra Ed., 2009, pág. 331) anotam que: “Alguns observadores atentos notam uma tendência geral, neste domínio, que passa pela introdução, pelo legislador, de um determinado incentivo fiscal, seguido da tentativa, por parte dos contribuintes, de ajustarem e manipularem os seus comportamentos de forma a usar e abusar desse incentivo, seguindo-se a adopção, pelo legislador, de normas ainda mais complexas e extensas para definir os benefícios fiscais criados com maior precisão. E assim sucessivamente. O resultado final é uma maior complexidade do sistema tributário, acompanhada de uma maior criatividade e sofisticação das técnicas desenvolvidas para contornar as suas disposições e maximizar os benefícios que as mesmas podem proporcionar”.

XVIII) O escrito pelos identificados autores é bem elucidativo da necessidade e conformidade do entendimento preconizado pela AT, face às circunstâncias que obrigam a uma maior acuidade na aplicação dos benefícios fiscais, de que no exercício em que ocorra a criação liquida de emprego para jovens se configura necessário efetuar a devida correspondência entre o número de meses decorridos desde o início do mês do contrato até ao final do exercício, em virtude do limite de majoração ser anual e da majoração em causa ter lugar num período de cinco anos a contar do início da vigência do contrato de trabalho.

XIX) Afigura-se assim que o supra entendimento perfilhado pela AT se configura adequado para atingir o objetivo prosseguido com a criação do beneficio fiscal da criação líquida de postos de trabalho, ou seja, a Impugnante continua a ter a vantagem social decorrente do benefício fiscal, e por outro lado, o ajustamento do beneficio fiscal é também proporcional ao objetivo visado, dado que o benefício está associado ao n.º de meses em que os contratos de trabalho reúnem as condições elegíveis pelo art.º 17 do EBF, caso contrário teríamos um benefício fiscal superior ao que consta da lei.

XX) Assim sendo, a aplicação proporcional do limite máximo de majoração por referência ao período de vigência do contrato que está subjacente à concessão do benefício fiscal, justifica-se, inequívoca e inevitavelmente, por razões relativas à salvaguarda da coerência do regime fiscal.

XXI) O mesmo entendimento é seguido na informação vinculativa relativa ao processo n.º 1498/2006, com despacho de 26.09.2006 do Diretor Geral, onde refere que “o prazo de 5 anos a que se refere o n.º 3 do artigo 17.º do EBF pode refletir-se em 6 exercícios económicos, sempre que o início do contrato de trabalho não coincida com o início do exercício económico.”

XXII) A jurisprudência admite a necessidade da restrição proporcional do benefício fiscal referente à majoração com a criação de emprego para jovens nas situações em que no primeiro ano do início do benefício e no último ano do benefício o trabalhador não trabalhe o ano completo ou nos casos em que se completam os cinco anos de vigência do contrato antes do final do exercício fiscal.

XXIII) Neste sentido o acórdão do TCA Sul, proferida no processo n.º 07437/14, de 12/06/2014.

XXIV) Pelo que se impõe concluir que os SIT procederam em conformidade com as normas legais ao efetuar a correção referente aos benefícios fiscais respeitante à criação líquida de emprego, resultantes de ação inspetiva ao exercício de 2005 de que foi alvo a Impugnante, pelo que a liquidação controvertida se deve manter na ordem jurídica, porquanto não enferma da ilegalidade que lhe assacou a douta sentença recorrida.

XXV) Face ao supra exposto, a douta Sentença não poderá manter-se na Ordem Jurídica, por revelar uma inadequada interpretação e aplicação dos normativos legais aplicáveis, devendo ser revogada e substituída por outra que declare a impugnação totalmente improcedente.

Nestes termos, e nos mais de Direito que Vossas excelências suprirão, e atento aos fundamentos expostos, deve o presente Recurso ser dado como procedente, e em consequência ser revogada a decisão recorrida e substituída por acórdão que declare a impugnação totalmente improcedente.”

“A Recorrente não vem colocar em causa a factualidade assente, mas apenas o que entende ser a incorreta solução de direito, assacando à douta sentença o vício de erro de julgamento, por violação dos comandos normativos ínsitos no art. 17º do EBF.

Salvo melhor opinião em contrário, o presente recurso tem por objeto decisão de mérito e por fundamento exclusivamente matéria de direito, pelo que a competência para o seu conhecimento pertencerá à Seção de Contencioso Tributário do Venerando Supremo Tribunal Administrativo, nos termos da al. b) do art. 26º do E.T.A.F. e nº 1 do art. 280º do CPPT.

Nesta conformidade, emito parecer no sentido de ser declarada a exceção de incompetência absoluta, em razão da hierarquia, deste Tribunal Central Administrativo Sul”.

Atenta a questão da incompetência hierárquica, tal como suscitada, a Recorrida e a Recorrente foram notificadas para, sobre tal, se pronunciarem.

Nada disseram.

“Com relevância para a decisão da causa dão-se como provados os seguintes factos:

1.

Em cumprimento da ordem de serviço n.º…………….., a Impugnante foi alvo de uma ação de inspeção externa, de âmbito geral, que incidiu sobre o exercício de 2005 – (cf. RIT a fls. 406 e seg. do PAT);

2.

Em 10.02.2009, foi elaborado o Relatório de Inspeção Tributária (RIT), do qual constam, designadamente, as seguintes conclusões:

“(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…) » – (cf. RIT a fls. 406 e seg. do PAT)

3.

Na sequência das correções efetuadas e indicadas no RIT, foram emitidas pela AT, em nome da Impugnante a liquidação adicional de IRC n.º ………………., referente ao exercício de 2005, bem como respetivos juros compensatórios e demonstração de acerto de contas n.º ……………….., da qual consta liquidação de juros compensatórios n.º ……………….., no valor de €1.393,98, resultante de estorno de reembolso, que foi paga em 29.04.2009 – (cf. doc. 2 junto com a PI.)

4.

Em 14.08.2009, a Impugnante apresentou, junto do Serviço de Finanças de Lisboa 10, reclamação graciosa das liquidações identificadas na alínea antecedente, contestando as correções relativas à criação líquida de postos de trabalho e a liquidação dos juros compensatórios por falta de entrega do PEC, cujo processo foi autuado com o n.º ……………. – (cf. fls. 1 e seg. do processo de RG anexo ao PAT.)

5.

Em 24.08.2010, por despacho do Chefe de Divisão da Justiça Administrativa da Direção de Finanças de Lisboa, foi indeferida a Reclamação Graciosa, tendo por base a informação elaborada pela Direção de Serviços da Inspeção Tributaria – (cf. fls. 106 processo de RG anexo ao PAT).

6.

Em 29.09.2010, a Impugnante deu entrada na Direção de Finanças de Lisboa do Recurso Hierárquico da decisão de indeferimento da Reclamação Graciosa – (cf. fls. 2 e seg. do processo de Recurso Hierárquico (RHQ) em anexo ao PAT).

7.

Em 22.09.2011 foi elaborada Informação pela Divisão de Administração da Direção de Serviços do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (DSIRSC), da consta o seguinte teor:

“(…)

«Texto no original»

(…)» - (cf.fls.176 a 190 do processo de RHQ anexo ao PAT);

8.

Em 12.11.2011, com base na informação referida no ponto antecedente, foi proferido despacho pela Diretora de Serviços DSIRC, que indeferiu o recurso hierárquico - (cf.fls.175 do processo de RHQ anexo ao PAT);

III.2 – Factos não Provados

Não se provaram outros factos relevantes para a boa decisão da causa.

Motivação.

A decisão da matéria de facto teve por base o exame dos elementos documentais e informações oficiais constantes dos autos, a que foi sendo feita referência em cada uma das alíneas do probatório.”

A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina, nos termos do artigo16º, nº1 do CPPT, a incompetência absoluta do tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso.

Nos termos do artigo 26º, al. b), do ETAF, atribui-se competência à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo para conhecer dos recursos interpostos de decisões de mérito dos tribunais tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito;

Por sua vez, o artigo 38º, al. a), do ETAF, atribui competência à Secção de Contencioso Tributário de cada Tribunal Central Administrativo para conhecer dos recursos de decisões dos Tribunais Tributários, ressalvando-se o disposto no citado artigo 26º, al. b), do mesmo diploma.

Quer isto dizer que para o conhecimento dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos Tribunais Tributários de 1ª. Instância é competente o Supremo Tribunal Administrativo quando o recurso tiver por fundamento exclusivamente matéria de direito e se a decisão se tiver pronunciado sobre o mérito e, pelo contrário, é competente a Secção de Contencioso Tributário de um dos Tribunais Centrais Administrativos se o fundamento não for exclusivamente de direito ou, sendo-o, se a sentença não tiver apreciado o mérito da causa.

“Na delimitação da competência do STA em relação à dos tribunais centrais administrativos, a efectuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso (art. 684º, nº3, do CPC), o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses factos para o julgamento da causa” – cfr. Jorge Lopes de Sousa, CPPT, anotado e comentado, 2006, I, Áreas Editora, pag. 213. (1)

Por seu turno, as conclusões das alegações de recurso integram matéria de direito se discutirem apenas a interpretação ou aplicação de certo preceito legal ou a solução de determinada questão jurídica.

No caso, não estando em causa que a sentença se debruçou sobre o mérito da causa, e perante as conclusões do recurso jurisdicional, conclui-se que a questão que se coloca é apenas de direito, sendo certo que não vem posta em causa factualidade considerada na decisão recorrida, nem se invocam factos que aí não hajam sido contemplados, nem é feito qualquer juízo sobre questões probatórias.

A Recorrente apenas põe em causa a interpretação e aplicação da lei que foi feita pelo Tribunal Tributário de Lisboa na decisão recorrida, concretamente quanto à questão de saber se o limite máximo da majoração anual estabelecido no art.º 17.º do EBF se deverá aplicar em absoluto ou, ao invés, se deve aplicar proporcionalmente, por referência ao período de vigência do contrato que está subjacente à concessão do benefício fiscal.

Inexiste, como é patente, controvérsia factual a dirimir, sendo certo que a matéria controvertida neste recurso se resolve mediante uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação dos comandos jurídicos invocados.

Nesta perspectiva, o recurso tem por exclusivo fundamento matéria de direito, sendo, por isso, competente para o seu conhecimento a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com o disposto nos artigos 26º, nº 1, al. b) e 38º, nº 1, al. a), do ETAF e 280º nº 1 do CPPT.

De acordo com o disposto no artigo 16º do CPPT, a incompetência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal (nº1), é de conhecimento oficioso e pode ser arguida até ao trânsito em julgado da decisão final (nº2). Nos termos do artigo 18º, nº 1 do CPPT, a decisão judicial de incompetência implica a remessa oficiosa do processo, o que deverá ser observado.

Termos em que se acorda em declara este Tribunal incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso e competente, para o efeito, a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

Remeta-se o processo ao STA, observando-se o disposto no artigo 18º do CPPT.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC.

Registe e notifique.

Lisboa, 10/02/22