I. RELATÓRIO

1. A..., com os sinais dos autos, intentou no TAC de Lisboa contra o Centro Hospitalar Universitário Lisboa Norte, EPE, e, na qualidade de contra-interessado, contra B..., uma intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, na qual formulou os seguintes pedidos:

a) Expurgar o procedimento aberto pelo aviso de 16-3-2023, na sequência da Intimação para Protecção de Direitos Liberdades e Garantia, processo nº …/21.2BELSB, para ocupação da vaga Director de Serviço de Otorrinolaringologia do CHULN, ordenando a entidade demandada a adoptar os actos e as operações materiais necessárias, com referência à data da sua produção de efeitos – a dia de 1 de Novembro de 2019 – e que os mesmos sejam transparentes e imparciais, por forma a garantir a igualdade de circunstâncias dos candidatos ao cargo designadamente a intimando o CHULN:

b) A designar nova comissão de selecção que desconheça o currículo dos opositores ao concurso, garantindo que os métodos de selecção e os critérios de avaliação são elaborados de forma isenta;

c) A abster-se de desconsiderar todos os dados curriculares do CI, Professor Doutor B..., obtidos na qualidade de Director de serviço de ORL do CHULN, após dia 1 de Novembro de 2019, a data em que a renovação da comissão de serviço produziu efeitos;

d) A abster-se de considerar o grau de Assistente Graduado Sénior do CI, uma vez que, nesta data de 1 de Novembro de 2019 o Professor Doutor B..., ainda não tinha subido ainda à categoria de Assistente Graduado Sénior, mesmo que aquisição desta categoria fosse lícita, que não é;

e) A adoptar os actos e as operações materiais necessárias à reconstituição do procedimento nº .../2020, publicado em diário da república, 2ª série, nº 49, de 10 de Março, para o posto de AGS do Serviço de ORL, expurgando-o dos vícios supra apontados, sempre após a nomeação do Director de Serviço que vier a ser recrutado no procedimento aberto por deliberação do CA de 16-2-2023, tendo em conta a produção de efeitos da renovação da comissão de serviço, agora nula, e o desvio de poder que determinou a sua abertura, nomeadamente designando novos elementos de júri e elaborando novos métodos de selecção e critérios de avaliação, adequados à subida ao topo da categoria de Assistente Graduado Sénior em Otorrinolaringologia;

Mais requereu o seguinte:

f) Se declare nula a designação de CI em 2016, por falta de fundamentação – acórdão do Tribunal Constitucional nº 594/08 – com as inerentes consequências para efeito do recrutamento sub iuditio ou qualquer outro tipo de candidatura a que o CI venha a habilitar-se, nomeadamente com a desconsideração do currículo obtido em virtude do exercício do cargo na primeira comissão de serviço;

g) Se intime o CHULN a afastar, de imediato, o CI do cargo que se mantém a exercer, não só porque em 1 de Novembro de 2019 ainda não era AGS e o currículo de gestão foi obtido através de uma nomeação nula em 2016, passando a ser exercido por quem de Direito, em função da sua categoria e idoneidade profissionais, mas também porque se mantém a exercer funções em serviços privados, que a lei comina com o afastamento do cargo: artigo 16º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, que determina que o que a violação deste preceito, constitui fundamento para dar por finda a comissão de serviço;

h) Devendo o CI ser afastado de todas as funções para o qual foi designado, já após a publicitação da vaga do lugar em causa, que prossupõem a sua designação a priori.

2. O TAC de Lisboa, por decisão datada de 15-9-2023, julgou procedente a excepção dilatória da impropriedade do meio processual e, em consequência, absolveu a entidade demandada da instância.

3. Inconformado com tal decisão, o requerente interpôs recurso de apelação da mesma para este TCA Sul, no qual formulou, em síntese, as seguintes conclusões:

“(…)

B.12 – Não se vislumbra, como pode o tribunal confundir a violação de uma exigência do procedimento, sem a qual um DLG é violado, com uma qualquer norma procedimental, só compreensível pela amputação da causa de pedir, nos termos supra;

B.13 – Menos se aceita que, por todas as razões de Direito invocadas na PI, se venha defender que o recorrente não pôs em causa os poderes discricionários da administração: mais do que isso. O recorrente, defendeu que a entidade recorrida tem agido, desde 2016, com desvio de poder;

B.14 – Por fim: É claro e distinto que os direitos do recorrente são independentes dos do Professor C…, tanto mais que desde 2016 já é AGS, facto superveniente que dará a conhecer ao tribunal, quando os autos baixarem à primeira instância e prosseguirem para decisão de mérito;

B.15 – Até porque, como já sobredito, um meio cautelar, neste tipo de casos, é imprestável;

Por fim, reitera-se o pedido de afastamento CI, que não reunia as condições para o exercício do cargo, desde logo por desobediência ao princípio da exclusividade de funções do seu exercício: artigo 16º da Lei nº 2/2004, «ex vi» artigo 98º dos Estatutos do Serviço Nacional de Saúde. Todos os direitos acima são direitos da esfera jurídica do Recorrente, a partir do momento em que o lugar foi a concurso público”.

4. O Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Norte, EPE, devidamente notificada para o efeito, apresentou contra-alegação, na qual conclui que o recurso não merece provimento.

5. Remetidos os autos a este TCA Sul, foi cumprido o disposto no artigo 146º do CPTA, tendo o Digno Procurador-Geral Adjunto emitido douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento.

6. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR

7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

8. E, considerando o teor das conclusões da alegação do recorrente, a única questão a apreciar no presente recurso consiste em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao concluir pela inidoneidade do meio processual utilizado pelo recorrente – intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – e, consequentemente, absolver da instância o Centro Hospitalar Universitário Lisboa Norte, EPE.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A – DE FACTO

9. A decisão recorrida considerou assente a seguinte factualidade:

a. O autor tem 66 anos – cfr. doc. nº 1, junto com a PI;

b. O autor é assistente graduado em otorrinolaringologia e exerce funções no serviço de otorrinolaringologia do CHULN desde 2014, sob o regime de contrato de trabalho em funções públicas – acordo;

c. Em 27-10-2016, o Conselho de Administração do CHULN nomeou B..., em comissão de serviço, pelo período de três anos, como Director do Serviço de Otorrinolaringologia do CHLN, com efeitos a 1-10-2016 – cfr. doc. nº 5, junto com a PI;

d. Em 13-2-2020, o Conselho de Administração do CHULN aprovou a proposta do Director Clínico de renovação do cargo de Director do Serviço de Otorrinolaringologia do CHLN do assistente graduado B..., com efeitos a 1-11-2019, em comissão de serviço, pelo período de três anos, nos termos do artigo 39º do Regulamento Interno do CHULN, EPE, e do artigo 23º do Decreto-Lei nº 177/2009, de 4 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei nº 266-D/2012, de 31 de Dezembro – cfr. doc. nº 5, junto com a PI;

e. No Diário da República nº 49/2020, 2ª série, de 10-3-2020, o CHULN publicitou procedimento concursal comum para preenchimento de um posto de trabalho na categoria de assistente graduado sénior de otorrinolaringologia, da carreira especial médica e médica;

f. O contra-interessado foi nomeado assistente graduado sénior de otorrinolaringologia do CHULN no âmbito do procedimento referido na alínea anterior – acordo;

g. Em 16-12-2021, C… intentou a intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, contra o CHULN, que correu termos, neste tribunal, como processo nº .../21.2BELSB – cfr. SITAF;

h. Em 31-1-2023, foi proferida a seguinte sentença no processo referido na alínea anterior:

“Face ao exposto, procedendo o presente processo, declara-se a nulidade do acto de renovação da comissão de serviço do Contra-interessado, de 13.02.2020, e com efeitos reportados a 01.11.2019, e intima-se o Demandado Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Norte, através dos membros do seu Conselho de Administração, a, no prazo de 30 (trinta) dias) e sendo necessário ocupar a vaga de director do serviço de otorrinolaringologia, promover o procedimento previsto no artigo 99º do Decreto-Lei nº 52/2022, de 4 de Agosto, designadamente com a publicitação de aviso com vista à manifestação de interesse pelos potenciais interessados, sem prejuízo de até à conclusão do procedimento, nomear, nos termos legalmente previstos, um director interino ou a título provisório” – cfr. SITAF e doc. nº 2, junto com a PI;

i. A sentença referida na alínea anterior foi objecto de recursos jurisdicionais, ainda não decididos – cfr. SITAF;

j. Em 16-2-2023, o Conselho de Administração do CHULN deliberou, mediante proposta do Director Clínico, “designar interinamente B... para o cargo de Director do Serviço de Otorrinolaringologia, até à conclusão do procedimento com vista ao recrutamento para o cargo, a promover mediante aviso a publicitar com vista à manifestação de interesse individual por potenciais interessados, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 99º do Estatuto do SNS, aprovado pelo DL nº 52/2022, de 4 de Agosto” – cfr. doc. nº 9, junto com a PI;

k. Em 16-3-2023, o Serviço de Otorrinolaringologia do CHULN publicou “Procedimento para nomeação de Director/a de Serviço”, com o seguinte teor:

“Nos termos do artigo 99º do Estatuto do SNS, aprovado pelo DL nº 52/2022, de 4/8, torna-se público que, por deliberação do Conselho de Administração de 16-2-2023, se encontra aberto procedimento para acolhimento de manifestações de interesse individual, com vista ao recrutamento do/a Director/a do Serviço de Otorrinolaringologia do CHULN.

O prazo de apresentação da Manifestação de Interesse Individual é de 10 dias úteis, contados a partir da data da publicação do presente aviso, devendo os/as interessados/as consultar o aviso integral do referido procedimento na página oficial do Centro Hospitalar, no seguinte endereço:

https://www.chln.minsaude.pt/index.php/o-chln/recursoshumanos/recrutamento” – cfr. doc. nº 10, junto com a PI.

B – DE DIREITO

11. A questão a que cumpre dar resposta no presente recurso jurisdicional – se, no caso dos autos, se verifica a excepção dilatória da impropriedade do meio processual, com a consequente absolvição da entidade demandada da instância – já foi objecto de pronúncia por este TCA Sul, no seu acórdão de 27-9-2023, proferido no âmbito do processo nº .../21.2BELSB, posteriormente confirmado pelo acórdão do STA, de 2-10-2024, em termos que nos merecem inteira concordância, já que o procedimento em causa era o mesmo, só diferindo a pessoa do requerente da intimação.

12. Escreveu-se no aludido acórdão do STA, de 2-10-2024, a propósito da inidoneidade do meio processual utilizado o seguinte:

“(…)

(ii) Inexistência de outro meio processual capaz de assegurar o exercício daquele direito em tempo útil.

O TCA Sul afastou ainda idoneidade do presente meio processual por outra razão, qual seja, a de que não vislumbrava uma situação de urgência que justificasse o recurso a este meio processual: “C..) Em concreto, ainda que os direitos concursais e de chefia possam, residualmente, ter algumas características de DLG e/ou a estes análogos, não se vislumbra que o seu exercício em tempo útil resulte de uma qualquer situação de urgência, muito menos qualificada, que justificasse o recurso à presente intimação, tal como decidido na sentença recorrida. Ou seja, sempre estaria comprometido o outro pressuposto de acesso ao presente meio urgentíssimo: a impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa (...)“.

O artigo 109º, nº 1 do CPTA exige efectivamente a verificação de um requisito especial: que não seja possível ou suficiente exercer o direito lesado através dos meios processuais normais, ou sejam a acção administrativa e providências cautelares adequadas.

A sentença proferida na primeira instância entendeu “(...) que a situação em apreço, face ao peticionado, não é compatível com uma tutela ou pronúncia provisória, exigindo uma decisão definitiva. Aliás, se procedente a pretensão do autor e for declarada nula a renovação da comissão de serviço do actual director do serviço de otorrinolaringologia e intimado o demandado a proceder a novo procedimento com vista à ocupação desse cargo, esgota-se aí o efeito da acção, nada tendo ou podendo ter de provisório. Esta circunstância afasta, desde logo, a possibilidade prevista no artigo 110º-A do CPTA”.

O Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão recorrido, entendeu o inverso: “Em concreto, ainda que os direitos concursais e de chefia possam, residualmente, ter algumas características de DLG e/ou a estes análogos, não se vislumbra que o seu exercício em tempo útil resulte de uma qualquer situação de urgência, muito menos qualificada, que justificasse o recurso à presente intimação, tal como decidido na sentença recorrida”.

Como decorre das posições expostas a primeira instância distinguiu entre situações de urgência que possam ser resolvidas com decisões provisórias e aquelas situações cuja solução seja necessariamente definitiva. Não deu, portanto, qualquer relevo ao conteúdo concreto do direito lesado e à necessidade dessa concreta lesão ser urgentemente afastada.

O Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão recorrido, pelo contrário, atendeu ao conteúdo concreto do direito lesado e concluiu que tratando-se de um direito a concursos de acesso a um cargo de chefia, a lesão de tal direito não justificava a urgência qualificada inerente a este especial meio processual (intimação para protecção de direitos liberdades e garantias).

Julgamos que o TCA Sul tem razão, como vamos ver.

O pedido do autor (após modificação) é o seguinte:

1º – Intimar o réu a proceder à abertura do procedimento concursal de manifestação de interesse, previsto no nº 3 do artigo 99º do DL nº 52/2022, de 4 de Agosto.

2º – Intimar o réu a fazer cessar as funções de serviço do CI, procedendo à designação provisória para ocupar o cargo, de acordo com os critérios estabelecidos no nº 2 do artigo 27º do Lei nº 2/2004, ex vi artigo 66º do DL nº 52/2022, de 4 de Agosto, e nº 1 da Lei nº 2/2004, aplicados às circunstâncias existentes à data da jurídica violação, de molde a que seja restabelecida a situação existente à data da primeira nomeação”.

Como decorre dos termos da pretensão do autor, o comportamento que se pretende impor nem sequer é definitivo, pois culmina com a “designação provisória” para a ocupação do cargo.

A pretensão do autor (após a alteração do pedido) tem como finalidade a possibilidade de manifestar interesse num procedimento de recrutamento.

Finalidade que, em rigor, só surge se o cargo estiver vago, o que implica apreciar várias pretensões encadeadas: (i) declaração de nulidade da nomeação efectuada em 2020, com efeitos a partir de 2019, ou (ii) cessação da nomeação por impossibilidade de renovação; (iii) a necessidade de abertura de procedimento recrutamento; (iv) a audição dos interessados no cargo.

Relativamente a cada uma destas pretensões, o autor pode recorrer à acção administrativa e providências cautelares adequadas: (i) pedir a declaração de nulidade da nomeação do contra-interessado (em 2020) e /ou (ii) pedir a condenação da entidade demandada a fazer cessar a comissão de serviço por decurso do tempo e impossibilidade de renovação; (iii) pedir a condenação a abrir um procedimento de recrutamento e (iv) pedir publicação de um aviso convidando os interessados a manifestar interesse. E pode, como incidente de tal acção pedir o decretamento provisório da abertura do procedimento de recrutamento.

Bem vistas as coisas – se lhe for dada razão na providência cautelar antecipatória através da abertura de um procedimento de recrutamento – o autor teria a possibilidade de manifestar a disponibilidade para ocupar o cargo.

Dir-se-ia que esse recrutamento era provisório, pois valeria apenas no decurso da acção administrativa.

É verdade.

Mas a pretensão formulada nesta intimação também não é definitiva, pois, o que se pretende, no fundo, é também a nomeação de um Director de Serviço provisoriamente, até ao fim do procedimento do recrutamento. Ora o procedimento de recrutamento tendo em conta a possibilidade de impugnações judiciais implicará a continuação da nomeação provisória por tempo, em boa verdade, indeterminado, isto é, até se tornar firme na ordem jurídica o desfecho do procedimento de recrutamento. Quer isto dizer que o processo de intimação, ora requerido, também não logra obter uma resolução definitiva da controvérsia jurídica, que confira uma tutela jurídica adicional (definitiva) ao interesse do autor em comparação com os meios normais do contencioso administrativo: acção administrativa e providência cautelar antecipatória.

Para além de não se verificar uma situação em que a intimação alcançava uma tutela definitiva da controvérsia, objecto do litígio, é ainda relevante ter em conta as vicissitudes especiais deste caso, de onde resulta que (i) existiam e não foram usados; (ii) ou foram usados sem que lhe fosse reconhecida razão, meios processuais disponíveis para o autor exercer o seu direito.

Com efeito, logo em 2016 o autor (e outros) requereram a suspensão de eficácia da nomeação do contra-interessado para o cargo de Director de Serviço (primeira nomeação). Todavia a providência foi julgada improcedente, por não se verificar o requisito do “periculum in mora”, por se entender que o prejuízo sofrido pelos requerentes se traduzia apenas na diferença de vencimento do cargo de Director de Serviço e vencimento auferido (diferença de € 400,00 euros mensais) – cfr. sentença proferida no processo nº .../17.9BELSB, junta a este processo com a contestação da entidade requerida, com entrada no SITAF .... A referida sentença foi confirmada por acórdão do TCA Sul e não chegou a ser proposta qualquer acção pedindo a anulação ou declaração de nulidade do acto.

Em 13-2-2020 foi renovada a comissão de serviço do contra-interessado como Director de Serviço com efeitos reportados a 1 de Novembro de 2019. Este acto administrativo era impugnável e portanto, o autor/requerente poderia de novo pedir a respectiva suspensão de eficácia. Se a mesma fosse deferida, suspendia os efeitos da renovação da comissão de serviço. A pretensão do autor era assim satisfeita, pois impedindo a produção de efeitos da nomeação, abrir-se-ia a possibilidade de manifestar interesse em vir a ser nomeado para o cargo. Todavia deste acto nem sequer foi intentada qualquer acção administrativa ou providência cautelar.

Quer isto dizer que o autor/recorrente teve ao seu dispor (meios) processuais através dos quais podia paralisar, se tivesse razão para nomeação do contra-interessado e desse modo criar condições para, de com a lei então vigente, manifestar interesse em ser nomeado.

Não ter logrado vencimento na providência cautelar destinada a obter a paralisação da primeira nomeação e não ter intentado na segunda nomeação (renovação da comissão de serviço), qualquer meio processual, não equivale, como é evidente, à inexistência de meios processuais disponíveis, para legitimar a idoneidade da intimação como meio processual. Em sentido semelhante se pronunciaram AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA (ob. cit. anotação ao artigo 109º) “Mas não faz, a nosso ver, sentido que o processo de intimação possa ser utilizado quando esteja em causa uma violação continuada ou já concretizada de um direito fundamental, ou quando tenham entretanto transcorrido os prazos de que o interessado dispunha para reagir pela via processual normal, através do pedido de impugnação administrativo”.

Diga-se ainda que a urgência actual, agora invocada com proximidade da idade da reforma, só existe, com esta nova dimensão, porque o autor/recorrente não usou os meios processuais disponíveis em 2020, sendo assim uma urgência que, nesta parte, decorre de não ter atacado o acto administrativo que em 2020 renovou a comissão de serviço, com a dedução da providência cautelar adequada à paralisação, nessa ocasião, dos respectivos efeitos jurídicos. Não se verifica, portanto, uma situação de urgência alheia à estratégia processual do autor/recorrente, merecedora da tutela excepcional conferida pelo processo de intimação para defesa de direitos liberdades e garantias.

Finalmente – como de resto se decidiu na providência cautelar instaurada em 2016 – ainda que o autor lograsse provar que, caso exercesse o direito de se mostras disponível, seria necessariamente ele o escolhido para o cargo de Director de Serviço – o dano sofrido por essa não nomeação, traduzia-se apenas na diferença da remuneração do cargo de Director de Serviço. Ou seja, um dano facilmente reparável, cujo montante resulta de meras operações aritméticas.

Portanto, em conclusão, a organização judiciária disponibilizou meios processuais ao autor para que este fosse totalmente ressarcido, se efectivamente conseguisse demonstrar que, a renovação da comissão de serviço em 2020 era inválida e que, num procedimento de recrutamento de acordo com a lei, era ele e não outro, a pessoa nomeada.

Não ter usado os meios processuais perante o acto de renovação da comissão de serviço do contra-interessado e desse modo obter a tutela judicial da lesão do seu direito a manifestar interesse na nomeação, só e si próprio se deve.

Não podemos, todavia, confundir as coisas: a existência de meios judiciais não utilizados (ou utilizados sem sucesso) pelo interessado não se transforma, com o aumento da idade e aproximação da idade da reforma, na inexistência de meios processuais para em tempo útil assegurar o exercício de um direito, como parece evidente.

Do exposto resulta que o autor teve (mas não os usou) e tem ao seu dispor meios processuais disponíveis para obter a tutela do interesse cuja lesão invoca”.

13. O trecho do acórdão do STA acabado de transcrever, tem plena aplicação ao caso presente. Com efeito, como salientou a decisão recorrida, “para ser compreendida no artigo 109º do CPTA, a violação do direito de acesso a uma função pública exigirá o reconhecimento, ou pelo menos a alegação, da existência de um direito subjectivo àquela função, designadamente por esse direito ser a única decisão possível ou já ter sido reconhecido no procedimento administrativo, mas tenha sido negado pela entidade administrativa”.

14. Ora, no caso presente, não foi alegada a violação do direito fundamental do autor – e ora recorrente – ao acesso ao cargo de Director do Serviço de Otorrinolaringologia do CHULN, por nomeação definitiva ou interina, já que o mesmo admite não ser titular desse direito, indiciando a sua exposição que a pessoa mais indicada para o cargo seria o assistente graduado sénior C… e não ele próprio. Ou seja, a pretensão do autor situa-se mais no domínio da defesa da legalidade do procedimento de nomeação para aquelas funções, já que se considera prejudicado, tal como os demais candidatos ao cargo, sem negar a natureza eminentemente discricionária da decisão de nomeação do contra-interessado como director de serviço. Porém, tal pretensão, deduzida em defesa da legalidade procedimental, ainda que associada à expectativa de poder vir a ser ele o escolhido para o cargo, embora tutelada juridicamente, não o é seguramente pelo meio processual utilizado, visto o autor não ter – como o próprio reconhece – um direito subjectivo à nomeação, inexistindo, como tal, a apontada violação do direito fundamental de acesso a essa função.

15. Em conclusão, como acertadamente se decidiu, não se verifica, quanto ao autor, o requisito específico deste meio processual, ou seja, o deste actuar no âmbito da salvaguarda de um direito, liberdade e garantia, razão pela qual o presente recurso não merece provimento.

IV. DECISÃO

16. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a decisão recorrida.

17. Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 28 de Novembro de 2024

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Luís Borges Freitas – 1º adjunto)

(Maria Helena Filipe – 2ª adjunta)