| Decisão Texto Integral: | Recorrente: Hospital Infante D. Pedro, EPE
Recorrido: Associação ……………………………
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da decisão do TAC de Lisboa que julgou «procedente o presente Processo, devendo as peças concursais serem expurgadas dos normativos considerados ilegais, reiniciando-se o procedimento concursal».
Nesta acção, pedia o ora Recorrido para serem declaradas ilegais a alínea cláusula 10º, n.º 1, alínea b), do Programa de Concurso, as cláusulas 3º, n.º 3, 8º n.º 1, alíneas b.2), c), c.2) e 9º do Caderno de Encargos, relativos ao Concurso Público Internacional CP 00100002/2011, para a celebração de contrato de fornecimento de reagentes e outros consumíveis para a realização de análises clínicas por teste reportado. Em consequência da invocada ilegalidade, pedia o Recorrido para serem expurgadas essas normas das peças concursais, reiniciando-se o concurso.
Em alegações são formuladas pela Recorrente as seguintes conclusões: «1. O presente Recurso tem por objecto a sindicância do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou "procedente o presente Processo, devendo os peças processuais concursais ser expurgadas dos normativos considerados ilegais, reiniciando o procedimento concursal .. "
2. Analisado o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo, entende o recorrente que aquele enferma de nulidade porquanto analisada a decisão que foi remetida à mandatária signatária, nas suas 14 folhas e 14 páginas, numeradas de 1 a 14 e com o verso em branco, não se vislumbra que o Tribunal a quo tenha cumprido todos os requisitos legais a que uma sentença/acórdão devem obedecer.
3. A decisão proferida nos autos não procedeu, conforme se lhe impunha, à indicação, interpretação e aplicação das normas jurídica relativas ao objecto discutido nos autos que potencialmente conduziriam à ilegalidade das normas constantes do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos.
4. Tal decisão proferida não contém qualquer fundamentação quanto aos motivos pelos quais as normas inseridas no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos conduzem à violação de normativos legais que permitiram concluir pela ilegalidade das cláusulas do procedimento.
5. O que temos no Acórdão impugnado é uma total ausência de fundamentação de direito, em consequência da apreciação crítica dos argumentos aduzidos pela Autora, aliás o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre qualquer um dos argumentos aduzidos pelo recorrente, como seria sua obrigação, pois que as decisões proferidas nos processos devem obedecer aos mesmos formalismos que subjazem aos outros processos.
6. Sem a avaliação critica dos factos e do direito a aplicar ao caso concreto não poderá o recorrente saber com exactidão os motivos pelos quais as normas insertas no Programa e Caderno de Encargos do Procedimento enfermam de ilegalidade.
7. Pelo que, o Acórdão proferido é nulo por falta de fundamentação de direito, violando assim, o disposto no art.º 20.º, n.º 1 da CRP e art.º 659 do CPC.
8. O recorrente, com a abertura do procedimento discutido nestes autos, pretende o fornecimento de reagentes para um periodo contratual inicial de um ano passível de renovação até 3 anos, caso haja vontade das partes e entendimento quanto ao valor dos fornecimentos a realizar para cada renovação.
9. A definição da duração do contrato teve em vista não só o prazo de duração do contrato mas também o preço contratual que o Recorrente se encontrava disposto a pagar pela execução inicial do contrato e subsequentes prorrogações.
10. O recorrente actuou de tal forma em respeito pelo princípio da transparência que preocupou-se em criar uma tabela, a qual constituiu o Quadro A do Anexo I do Caderno de Encargos, que permitiu aos concorrentes, com respeito pelos mesmos critérios, apresentar as suas propostas.
11. Os critérios de avaliação encontram-se de tal modo clarificados que não são passíveis de qualquer avaliação subjectiva no apuramento da proposta economicamente mais vantajosa para o recorrente.
12. OS critérios conforme se encontram definidos permitem ao Recorrente obter as melhores propostas, nas melhores condições económicas para o fornecimento de reagentes e são facilmente apreendidos por um normal destinatário do concurso.
13. O Recorrente deu, assim, cumprimento aos princípios da igualdade, transparência e concorrência.
14. O modo de apresentação do valor total da proposta e considerando o período contratual de três anos e preços unitários teve em vista o respeito pelo valor do contrato uma vez que o preço contratual se situa sempre dentro do valor do contrato.
15. O preço contratai é o preço que a entidade adjudicante está disposta a pagar por todas as prestações objecto do contrato, situando-se este dentro do valor do contrato, as propostas a apresentar devem prever sempre a duração inicial do contrato e as eventuais prorrogações do mesmo.
16. Se o recorrente não definisse a forma de apresentação das propostas como o fez, certamente que os concorrentes iriam apresentar propostas com um preço para um ano e que, finda a duração inicial do contrato e caso houvesse intenção de o renovar por outro período contratual, o valor de fornecimento já tinha atingido o preço contratual,
17. E uma vez atingido o preço do contratual, balizado pelo preço base, nunca iriam ser permitidas prorrogações do contrato, o que levaria a que o recorrente tivesse anualmente de abrir novos concursos públicos para fornecimento de reagentes.
18. Se aos concorrentes fosse exigida a apresentação de propostas para os 3 anos, correr-se-ia o risco de serem apresentadas propostas com preços constantes, podendo dar-se o caso do adjudicatário se ver confrontado com custos crescentes de produção e ver-se obrigado a manter o preço abaixo dos seus custos.
19. O Acórdão proferido violou o disposto nos art.ss 20., 47.º e 97.º do CCP.
20. A metodologia de fornecimento e facturação definidos no procedimento concursal são as que melhor salvaguardam o recorrente e o adjudicatário, uma vez que este só terá de fornecer o que efectivamente é consumido, sem desperdícios, e aquele só terá de pagar os testes que efectivamente realizou.
21. A parametrização e configuração dos equipamentos relativa ao esquema e frequência quer da função de calibração quer da função controlo de qualidade é da total responsabilidade do fornecedor aquando da instalação do equipamento, devendo seguir, obrigatoriamente, as indicações do fabricante produtor do reagente que se dispõem a fornecer para a determinação de um parâmetro.
22. Quaisquer manuseamentos indevidos por parte dos colaboradores do recorrente das embalagens fornecidas e que provoquem perda dos produtos podem traduzir-se na responsabilização do recorrente pelo seu pagamento.
23. O adjudicatário tem a possibilidade de controlar o programa informático Apollo quer pela auditoria periódica ao sistema pelos seus técnicos, quer pela auditoria realizada por uma terceira entidade.
24. A facturação de acordo com o método predefinido no concurso (gestão de stocks pelo fornecedor em conjunto com o Serviço de Patologia Clínica), permite uma gestão eficiente dos dinheiros públicos, com a salvaguarda do interesse público.
25. A aquisição de reagentes para realização de análises clínicas por teste reportado é a forma mais eficiente de aquisição destes bens, utilizado não só pelo recorrente mas por diversos outros hospitais EPE, sendo que a gestão de stocks e a quantificação do risco são perfeitamente mensuráveis para todos os concorrentes.
26. A abertura do procedimento discutido nos autos permitiu ao recorrente obter uma proposta de fornecimento, tendo obtido uma redução media de 35% do valor do fornecimento, ficando demonstrada, assim, a salvaguarda do princípio da prossecução do interesse público, constucionalmente consagrado, ou seja, o dever de a Administração prosseguir o bem comum da forma mais eficiente possível.
27. O Acórdão recorrido ao considerar ilegais as cláusula 10, n. 1, alínea b) do Programa do Concurso, cláusula 3., n. 3, 8,, n.º 1 alíneas b.2), c) e c.2) e 9º do Caderno de encargos violou os princípios da transparência, concorrência e prossecução do interesse público. »
O Recorrido Apifarma formulou as seguintes conclusões nas contra alegações que apresentou: «A.O recurso ora interposto deve ser indeferido, uma vez que não se verifica qualquer dos vícios imputados pelo Recorrente à sentença recorrida;
B.A sentença recorrida não enferma de nulidade por falta de fundamentação, posto que a mesma explicita claramente os princípios jurídicos ofendidos pelas disposições do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos impugnadas pela agora Recorrida;
C.A sentença recorrida procedeu a uma correcta apreciação dos factos e aplicação do Direito ao considerar ilegais a cláusula 10/1/b) do Programa do Procedimento e as cláusulas 3./3,8./1/ alíneas b.2), c) e 9., todas do Caderno de Encargos;
D.Perante a indefinição das peças - quer quanto à duração efectiva do contrato, quer quanto à real quantidade de bens a fornecer (e mesmo a facturar) - a Entidade Adjudicante deveria ter autonomizado cada um dos anos de execução contratual, definindo, nesse contexto, tectos máximos de remuneração do fornecedor (preços-base) para cada um desses anos;
E.Impor aos concorrentes que apresentem valores de fornecimento para um período de execução contratual de 3 anos sendo o contrato concursado de apenas 1, eventualmente renovável, traduz uma contradição evidente e grosseira na vontade em contratar do HIDP, contradição essa que contamina todo o modelo de avaliação, na medida em que inviabiliza que a entidade adjudicante apure a proposta economicamente mais vantajosa e subleva os mais elementares princípios da contratação pública, a saber, os princípios da concorrência (na vertente da exigência da comparabilidade das propostas), da igualdade, da transparência e da boa fé;
F.Os métodos de fornecimento e de facturação (previstos na cláusula 3.a/3 e na cláusula b.2) do n. 1 da cláusula 8, do Caderno de Encargos) procedem a uma abusiva transferência do risco contratual da esfera da esfera da entidade adjudicante para a do adjudicatário, em termos tais que tomam impossível ao mesmo conhecer de antemão a extensão das obrigações e dos encargos que se encontrará adstrito a assumir ao longo do período de execução contratual;
G.Estabelecer-se que a Entidade Adjudicante poderia exigir do adjudicatário o fornecimento de um dado reagente, para o qual não apresentou proposta (cf. Cl. 8.a/ 1/ b.2) do Caderno de Encargos), subverte-se a natureza jurídica de uma proposta, tal como prevista no art. 56.º do CCP;
H.O método de remuneração do adjudicatário (“teste reportado") é ilegal, uma vez que àquele apenas serão pagos os testes efectivamente reportados pelo I-IIDP, tendo este, porém, o controlo exclusivo sobre a realização dos mesmos;
I.O número de testes inscrito em cada embalagem corresponde ao número de testes que a mesma se encontra efectivamente apta a realizar, podendo todos eles - se correctamente realizados pelos técnicos laboratoriais da Entidade Adjudicante - dar lugar à obtenção de um resultado analítico;
J.Considerando o disposto no art. 281 do CCP, apenas se admite como juridicamente admissível que o fornecedor responda pelo número de testes potencialmente exequíveis com a embalagem de reagentes entregue à entidade adjudicante.
K.Uma vez que o adjudicatário não consegue confirmar se o preço que lhe está a ser pago é ou não o devido e correspectivo da sua prestação, é violado o principio da transparência, consagrado no art 1.°, n. 4 do Código dos Contratos Públicos;
L.Por outro lado, cm face da indefinição das peças do procedimento, é ainda violado o princípio da prossecução do interesse público;
M.É igualmente violado o princípio da eficiência, uma vez que se desresponsabiliza a entidade adjudicante pelos desperdícios e errado manuseamento dos reagentes entregues pelo fornecedor;
N.Impondo o Caderno de Encargos (no ponto c.2 do n.º I da sua cláusula 8.) que (i) a gestão de stock é da total e exclusiva responsabilidade do adjudicatário e que (ii) não são admitidas rupturas, fica o adjudicatário sem saber ao certo de que forma deverá cumprir tais obrigações uma vez que não controla (só o Hospital o faz) que bens fornecidos foram efectivamente utilizados pela entidade adjudicante:
o. É, por essa via, também violado o princípio da transparência.».
Por despacho de fls. 402 e 403, foi sustentada a decisão, quanto às invocadas nulidades.
A DMMP não se pronunciou.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.
O Direito
Da nulidade invocada
Nas conclusões 1 a 7 das suas alegações de recurso, o Recorrente vem arguir a nulidade da decisão sindicada, por ausência de fundamentação de direito, por a referida decisão não ter indicado, interpretado e aplicado as normas jurídica relativas ao objecto discutido nos autos, nem ter apreciado os argumentos aduzidos pelo Recorrente.
É o seguinte o texto da decisão sindicada, no que concerne à fundamentação de direito: «Na realidade, tal como suscitado, impor aos concorrentes a apresentação dos valores de fornecimento para um período de execução contratual de 3 anos sendo o contrato concursado de apenas 1, ainda que potencialmente renovável, não obstante as inquestionáveis boas intenções da Entidade Demandada, traduz-se no desvirtuamento de toda a realidade posta a concurso.
Com efeito, o referido procedimento subverte o objecto do concurso, dificultando o processo de avaliação, na medida em que introduz uma variável futura e meramente hipotética, o que inviabilizará uma prudente, eficaz e transparente avaliação das diversas propostas, introduzindo indesejável subjectividade no apuramento proposta economicamente mais vantajosa;
Em face do que precede, ficará irremediavelmente inviabilizada todo o procedimento concursal, uma vez que os mais elementares princípios da contratação pública serão sacrificados, mormente os princípios da concorrência, da igualdade, e da transparência.
Por outro lado, e tal como é invocado pela Autora, diversos normativos concursais se mostram desrespeitados, na medida em que o procedimento tal como se encontra configurado determinará, em boa medida, a transferência indesejável e mesmo abusiva do risco contratual da entidade adjudicante para o adjudicatário, em termos que determinam que se mostre impossível prever antecipadamente a plenitude das obrigações e encargos a que este ficará vinculado.
Verificar-se-á o invocado, designadamente nas situações previstas na cláusula 3.ª nº 3 e na cláusula b.2) do n.º 1 da cláusula 8.ª, do Caderno de Encargos, uma vez que a futura execução do contrato ficará dependente da vontade da aqui Entidade Demandada, o que introduz uma potencial e indesejável discricionariedade no procedimento.
No que concerne à igualmente suscitada irregularidade do método de remuneração do adjudicatário do contrato, efectivamente assim é, uma vez que àquele, aparentemente, apenas lhe serão pagos os testes reportados pela aqui Entidade Demandada, o que introduz mais um factor de indesejável discricionariedade no procedimento, colocando a Entidade Adjudicante num patamar de supremacia, não aceitável num procedimento concursal justo, transparente e equilibrado, como é exigível.
Como vem ilustrativamente invocado, o referido poderá determinar potencialmente que a Entidade Demandada possa subtrair à sua responsabilidade duas eventuais ocorrências, a saber: a) Os casos em são cometidos erros no processo de realização de análises clínicas ou sejam utilizados deficientemente equipamentos, que determinem desperdício de reagentes; b) Os casos em que sejam realizados com sucesso análises clínicas mas que, pelas mais diversas razões, não sejam os mesmos reportados ao sistema, o que determinará o seu não pagamento.
Mostram-se, pelo descrito, manifestamente afectados os princípios da proporcionalidade, da transparência, enquanto pilares básicos da actividade administrativa, mormente ao nível concursal.
Resultando, por outro lado, do Caderno de Encargos (Ponto c.2 do n.º 1 da sua cláusula 8.ª) que a gestão de stock é da responsabilidade do adjudicatário, não sendo admitidas rupturas, fica o adjudicatário, perante o conjunto de obrigações que permanentemente sobre si impendem, sem poder conhecer com a necessária antecedências, como deverá cumprir aquilo a que contratualmente ficará vinculado, uma vez que não controla nem conhece a cada momento quais os bens concursados efectivamente utilizados pela entidade adjudicante.
No que concerne à cláusula c) do n.º 1 da cláusula 8.ª do Caderno de Encargos bem como face à cláusula 10.ª, n.º 1, al. b) do Programa de Concurso, mostram-se as mesmas incompatíveis, sendo assim insusceptíveis de serem simultaneamente respeitadas, o que necessariamente condiciona a própria validade do procedimento;
Já relativamente à insuficiência de parâmetros com base nos quais os concorrentes possam calcular o preço a apresentar no âmbito do contrato concursado, entende-se que as normas concursais objecto de impugnação violarão o princípio da concorrência ínsito, designadamente, no artigo 1.º, n.º 4 do CCP, e o princípio da prossecução do interesse público.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, entende-se que o presente Processo deverá ser julgado procedente, não obstante se reconhecer a bondade das intenções economicistas da Entidade Demandada, que, em qualquer caso, não poderão ignorar os princípios e normativos aplicáveis.
Deverão, consequentemente, as peças do procedimento ser expurgadas das normas concursais que divirjam dos normativos legais aplicáveis e enunciados, reiniciando-se o procedimento aqui controvertido.
Uma vez que o procedimento concursal terá sido suspenso, não se terá verificado a consequente adjudicação.»
Face ao transcrito texto da decisão sindicada, resulta evidente que desta consta uma fundamentação de direito alicerçada na violação dos princípios concorrência, da igualdade, da transparência e da prossecução do interesse público, não constituindo nulidade de decisão a circunstância de não se ter rebatido expressamente cada um dos argumentos aduzidos pelo ora Recorrente. Do texto da decisão sindicada deriva, ainda, que o Tribunal fez uma apreciação crítica da matéria em litígio e obedeceu aos formalismos legais exigidos a uma sentença. Repare-se, que no caso dos autos estamos frente a um processo urgente, em que a decisão deve ter lugar no prazo de 10 dias, e como tal há que ponderar com especial acuidade os princípios da cooperação e da economia processual, evitando-se todas e quaisquer excrescências procedimentais e as fundamentações excessivas ou menos sintéticas, para assim se conseguir compor o litígio com a máxima brevidade possível. Em suma, a sentença Recorrida está fundada de facto e de direito.
É também jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668, n.º 1, alínea d), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigo 660º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
Ou seja, a decisão sindicada não padece de falta absoluta de fundamentação, improcedendo manifestamente esta alegação do Recorrente.
Do mérito do recurso
Alega ainda o Recorrente nas conclusões 8 a 19 e 27 das suas alegações de recurso, que a decisão recorrida errou e violou o disposto nos artigos 20º, 47º e 97º do CCP e os princípios da transparência, concorrência e prossecução do interesse público, porque as regras do concurso respeitaram os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência, quando fixaram os critérios de avaliação das propostas, permitindo o Quadro A do Anexo I do Caderno de Encargos, a apresentação das propostas dos concorrentes e a sua comparação objectiva. Mais aduz o Recorrente, que o modo de apresentação do valor total da proposta, considerando o período contratual de três anos e os preços unitários, teve em vista o respeito pelo valor do contrato, uma vez que o preço contratual se situa sempre dentro do valor do contrato. Ao definir a duração do contrato, o Recorrente teve em vista não só o prazo de duração do contrato, mas também o preço contratual que se encontrava disposto a pagar pela execução inicial do contrato e subsequentes prorrogações. Invoca o Recorrente, que se não definisse a forma de apresentação das propostas como o fez, certamente que os concorrentes iriam apresentar propostas com um preço para um ano e que, finda a duração inicial do contrato e caso houvesse intenção de o renovar por outro período contratual, o valor de fornecimento já tinha atingido o preço contratual. E uma vez atingido o preço do contratual, balizado pelo preço base, nunca iriam ser permitidas prorrogações do contrato, o que levaria a que o Recorrente tivesse anualmente de abrir novos concursos públicos para fornecimento de reagentes. Alega o Recorrente, que se aos concorrentes fosse exigida a apresentação de propostas para os 3 anos, correr-se-ia o risco de serem apresentadas propostas com preços constantes, podendo dar-se o caso do adjudicatário se ver confrontado com custos crescentes de produção e ver-se obrigado a manter o preço abaixo dos seus custos.
Elencando as normas que regulam a presente matéria, indica-se, relativamente aos Regulamentos do Concurso, a fixação na alínea b) do n.º 1 da cláusula 10.ª do Programa de Concurso, da determinação de que os concorrentes deverão apresentar um documento contendo «(…) todos os encargos não expressamente atribuídos ao HIP no Caderno de Encargos e considerando o período contratual de 3 (três) anos e preços unitários, por teste reportado, através do preenchimento obrigatório, sob pena de exclusão, do Quadro A do Anexo I do Caderno de Encargos».
Mais se refere, na cláusula 17ª do Programa do Concurso, o seguinte: «A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com os seguintes critérios:
a) Valor Total da Proposta (VTP): terá uma ponderação de 60%.
Neste factor, cada proposta será valorizada de acordo com a seguinte grelha, sendo-lhe atribuída uma valorização equivalente à percentagem correspondente ao intervalo em que se situar o Valor Total da Proposta apresentado pelo concorrente através do preenchimento obrigatório, sob pena de exclusão, do Quadro A do Anexo I do Caderno de Encargos:
“ (….)”
b) Avaliação Técnica (AT): terá uma ponderação de 22% \
Neste factor, cada proposta será valorizada de acordo com a seguinte grelha, sendo-lhe atribuída uma valorização equivalente ao somatório dos pontos que resultarem das respostas às questões técnicas apresentadas pelo concorrente através do preenchimento obrigatório, sob pena de exclusão, do Quadro B do Anexo I do Caderno de Encargos:
“ (…)”
c) Prazo de Instalação (PI): terá uma ponderação de 3% .
Neste factor, cada proposta será valorizada de acordo com a seguinte grelha, sendo-lhe atribuída uma valorização equivalente à percentagem correspondente ao intervalo em que se situar o número total de Dias apresentado pelo concorrente através do preenchimento obrigatório, sob pena de exclusão, do Quadro C do Anexo I do Caderno de Encargos:
“ (…)”
d) Diversidade de Análises (DA): terá uma ponderação de 15% .
Neste factor, cada proposta será valorizada de acordo com a seguinte grelha, sendo-lhe atribuída uma valorização equivalente ao somatório dos pontos que resultarem dos parâmetros a que for apresentada proposta pelo concorrente através do preenchimento do Quadro O do Anexo I do Caderno de Encargos:
“ (…)”
f) Sem prejuízo dos factores definidos no número anterior, em caso de igualdade na classificação final das propostas, a adjudicação será feita ao concorrente que tenha apresentado um "Valor Total da Proposta" mais Baixo. Se persistir igualdade entre concorrentes a adjudicação será feita ao concorrente que tenha apresentado a maior pontuação na "Diversidade de Análises" . ».
Consta do Caderno de Encargos, como anexo Anexo I, Quadro I, o quadro constante de fls. 60 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, que para cada «Parâmetro» indica uma concreta «Quantidade», a que se segue uma coluna onde deve ser indicado pelos concorrentes o «Preço unitário sem IVA» e mais uma coluna, em que estes devem indicar o «Custo total sem IVA».
Na cláusula 9º do Caderno de Encargos, estipula-se que: «As quantidades indicadas no Anexo I (Quadro A e D) do presente Caderno de Encargos representam estimativas de consumo para um período de 36 meses, comprometendo-se o adjudicatário a fornecer, para mais ou para menos, consoante as necessidades de consumo do HIP»:
Por seu turno, no CCP, estipula-se no 97º, o seguinte: «1 - Para efeitos do presente Código, entende-se por preço contratual o preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato.
2 - Está incluído no preço contratual, nomeadamente, o preço a pagar pela execução das prestações objecto do contrato na sequência de qualquer prorrogação contratualmente prevista, expressa ou tácita, do respectivo prazo.
3 - Não está incluído no preço contratual o acréscimo de preço a pagar em resultado de:
a) Modificação objectiva do contrato;
b) Reposição do equilíbrio financeiro prevista na lei ou no contrato;
c) Prémios por antecipação do cumprimento das prestações objecto do contrato. ».
Em anotação a este artigo 97º, n.º 2, do CCP, diz Jorge Andrade da Silva, que «este preceito dá a noção de preço contratual, nele incluindo todos os custos e encargos inerentes à realização de todas as prestações contratuais, desde que sejam previsíveis na altura da integral definição dessas prestações, isto é, da celebração do contrato.» O preceito reporta-se «a renovações do contrato, automáticas ou não, como também sucede com o estabelecido no n.º1 do artigo 256º. A possibilidade da verificação dessas renovações do contrato, a sua duração e os respectivos encargos, já o contrato os pode especificar». A «…função do preço base, como valor máximo do contrato, como preço-travão ou preço tecto. Se, por essa razão, o preço do contrato tiver que ser superior ao preço base, não se vê outra solução senão a de proceder à reformulação do preço base, obtendo, para isso, nova autorização de despesa, alterando o tipo de procedimento se, em consequência disso o lei impuser e renovar a respectiva tramitação procedimental, incluindo a parte da respectiva publicitação, única forma de respeitar o princípio e as regras da concorrência.» (in Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, Livraria Almedina, 2008, págs. 359 e 360).
Ou seja, podia o Recorrente fixar o valor do preço contratual considerando o período contratual de 3 anos e os preços unitários, porquanto apesar de o contrato visar o fornecimento por um ano era passível de ter mais duas renovações. Aquele preço contratual é o preço máximo a pagar por todas as prestações objecto do contrato. Aliás, só com aquela consideração dos valores a pagar pelo ano de execução do contrato, acrescido das duas possíveis renovações, poderia a Recorrente comparar as várias propostas quanto ao preço contratual.
Mais se diga, que face às normas constantes dos Regulamentos do Concurso e designadamente à cláusula 17º do Programa de Concurso e respectivos anexos ao Caderno de Encargos, para os quais esta remete, a avaliação das propostas dos concorrentes reger-se-á pelos elementos objectivos ali consignados, que não encerram indefinição ou margem de subjectividade com relação à fixação do preço contratual. Não existe uma «total indefinição» do preço a pagar pelo fornecedor, adveniente do simples facto de os concorrentes terem de apresentar propostas indicando as condições de fornecimento para 3 anos, como aduz o Recorrido (cf., ainda, a nota II do rodapé do Quadro A do Anexo I do Caderno de Encargos).
Quanto às alegações do Recorrido relativas às “estratégias” de mercado e de negócios, que conduzem a que uma proposta que tenha por horizonte temporal de 3 anos seja apresentada por um preço inferior àquela que se prevê para menos tempo ou quando se divide o fornecimento em “lotes” anuais, ou no que concerne às alegações de que os concorrentes tenderão a apresentar preços mais baixos para o primeiro ano de prestação, para conseguirem a adjudicação, tratam-se de argumentos que não relevam nesta sede, porquanto não põe em causa nenhum dos invocados princípios. Constituem estes argumentos meras alegações relativas a vantagens de negócio em sede de renovações de contratos, que ficam delimitadas neste concurso, por se ter fixado já o preço contratual, nele se incluindo o preço a pagar em virtude de eventuais renovações. Nada mais do que isso.
Constando das regras do concurso a definição do preço contratual e os critérios de adjudicação, que estão objectivamente fixados nesta parte, não se viola os princípios da concorrência ou da comparabilidade das propostas, já que todos os concorrentes podem apresentar as suas propostas em igualdade de condições, ou seja, atendendo ao preço contratual fixado, aos critérios de adjudicação e a que o concurso visa abranger o período de um ano, mas pode ser renovável por mais dois. Com base nestes concretos pressupostos, podem os concorrentes, em igualdade, apresentarem as suas propostas de forma verdadeiramente concorrencial, utilizando as “estratégias” de mercado e de negócios que bem lhes aprouver, com o fito de alcançarem a adjudicação, por apresentarem a proposta economicamente mais vantajosa.
Também não viola o princípio da boa fé a inclusão no preço contratual do valor do concurso, ali se incluindo eventuais renovações, pois a Recorrente desde o início do concurso assim indicou aos concorrentes, através dos regulamentos concursais.
Igualmente, não há qualquer contradição ao estabelecer-se que o concurso visa um contrato anual, com eventuais renovações por mais dois, e que os concorrentes devem apresentar valores de fornecimento para um período de execução contratual de 3 anos. Há, apenas, a não garantia para os concorrentes de que o contrato será renovado, por assim se vincular desde o início do concurso a Entidade Adjudicante. Mas esta circunstância não implica uma contradição entre normas ou entre vinculações e intenções (cf. artigo 4º do Caderno de Encargos).
Quanto à indicação na cláusula 9º do Caderno de Encargos das «estimativas de consumo para um período de 36 meses», não deve esta cláusula ser lida de forma desligada relativamente à cláusula 17º do Programa de Concurso e respectivos anexos ao Caderno de Encargos e designadamente ao Anexo I, Quadro I, no qual se indica para cada «Parâmetro» uma «Quantidade», e se pede a indicação do «Preço unitário sem IVA» e do «Custo total sem IVA». Ou seja, não há qualquer indeterminabilidade do objecto concurso (cf., também, a nota II do rodapé do Quadro A do Anexo I do Caderno de Encargos).
Igualmente, desta fixação não deriva que os riscos do negócio passem todos para o Adjudicatário, como aduz o Recorrido ou que se comprometa o equilíbrio contratual.
Mais se nota, que não está o Adjudicatário obrigado a aceitar a renovação do contrato, dependendo esta da sua manifestação de vontade. Por conseguinte, os preços da proposta que apresentar não ficam condicionados por uma decisão que pertence unicamente à Entidade Adjudicante, mas ficam antes condicionados por uma decisão que também pertence ao Adjudicatário, já que pode manifestar a sua vontade na renovação do contrato ou, diferentemente, decidir não aceitar tal renovação.
Por conseguinte, procedem as alegações do Recorrente quando invoca erro na decisão ao considerar ilegal a alínea b) do n.º 1 da cláusula 10.ª do Programa de Concurso, por se «impor aos concorrentes a presentação de valores de fornecimento para um período de execução contratual de 3 anos, sendo o contrato concursado de apenas 1» e o artigo 9º do Caderno de Encargos. Contrariamente ao afirmado na decisão Recorrida, estas cláusulas não violam os princípios da concorrência, da igualdade, da transparência e da prossecução do interesse público, por introduzirem «uma indesejável subjectividade» e não serem parâmetros objectivos com base nos quais os concorrentes podem calcular os preços a apresentar nas suas propostas.
Esta parte da decisão é, portanto, de revogar.
Nas conclusões 20 a 27 das suas alegações de recurso, invoca o Recorrente erro na decisão, sindicada e violação dos princípios da transparência, concorrência e prossecução do interesse público, porque a metodologia de fornecimento e facturação definidos no procedimento concursal são as que melhor salvaguardam o Recorrente e o Adjudicatário, uma vez que este só terá de fornecer o que efectivamente é consumido, sem desperdícios, e aquele só terá de pagar os testes que efectivamente realizou. A parametrização e configuração dos equipamentos relativa ao esquema e frequência quer da função de calibração, quer da função controlo de qualidade é da total responsabilidade do fornecedor aquando da instalação do equipamento, devendo seguir, obrigatoriamente, as indicações do fabricante produtor do reagente que se dispõem a fornecer para a determinação de um parâmetro. Quaisquer manuseamentos indevidos por parte dos colaboradores do Recorrente das embalagens fornecidas e que provoquem perda dos produtos podem traduzir-se na responsabilização do Recorrente pelo seu pagamento. O Adjudicatário tem a possibilidade de controlar o programa informático Apollo quer pela auditoria periódica ao sistema pelos seus técnicos, quer pela auditoria realizada por uma terceira entidade. A facturação de acordo com o método predefinido no concurso (gestão de stocks pelo fornecedor em conjunto com o Serviço de Patologia Clínica), permite uma gestão eficiente dos dinheiros públicos, com a salvaguarda do interesse público. A aquisição de reagentes para realização de análises clínicas por teste reportado é a forma mais eficiente de aquisição destes bens, utilizado não só pelo recorrente mas por diversos outros hospitais EPE, sendo que a gestão de stocks e a quantificação do risco são perfeitamente mensuráveis para todos os concorrentes.
Estipula-se na cláusula 3, n.º 3, do Caderno de Encargos o seguinte: «Sempre Que o HIP entenda necessário, mormente por força da reorganização da área de circunscrição e cobertura assistencial dos seus serviços, os bens a fornecer poderão ser entregues em quaisquer outras Instalações do HIP ou que com ele venham a estar relacionadas, sem que daí acresça qualquer custo adicional para o HIP, nomeadamente custos de transporte».
Na cláusula 8, n.º1, daquele Caderno de Encargos consigna-se:
« (…)».
Igualmente, conforme acima referido, a cláusula 10º, n.º 1, alínea b), do Programa de Concurso indica que o valor total da proposta deve ser apresentado «por teste reportado».
Ou seja, aqui falecem as razões ao Recorrente e há que manter a decisão sindicada.
Na verdade, da cláusula 3, n.º 3, do Caderno de Encargos, resulta que alterando-se o local de entrega dos bens, os custos adicionais de transporte que daí derivem terão de ser suportados pelo Adjudicatário. Isto é, transfere-se o risco da eventual alteração do local da entrega dos bens, por razão unicamente imputada à Entidade Adjudicante, para o Adjudicatário.
Da cláusula 8º, n.º 1, alínea b)2, do Caderno de Encargos, deriva que «no âmbito do preenchimento do Quadro D do Anexo I ao Caderno de Encargo mesmo que não seja apresentada proposta, se o HIP vier a confirmar que o adjudicatário, no momento da apresentação da proposta tinha a possibilidade de executar um qualquer parâmetro constante deste Quadro D, nos equipamentos propostos, obriga-se, na execução do contrato, a permitir a sua determinação nas condições de preço mais baixas que forem apresentadas das propostas admitidas».
Consequentemente, com esta cláusula, permite-se a alteração, por vontade da Entidade Adjudicante, das condições da proposta e do preço. Nos termos desta cláusula, a Entidade Adjudicante poderá determinar ao Adjudicatário a execução do contrato para algo que não foi incluído na sua proposta. O Adjudicatário não apresenta proposta para um parâmetro, mas, mesmo assim, face à cláusula acima indicada, a Entidade Adjudicante “força-o” em sede de execução do contrato, obrigando-o a executar o contrato nessa parte não incluída na proposta e determina que o pagamento será pelo preço mais baixo relativamente ao apresentado pelos demais concorrentes. Em suma, esta cláusula permite que em fase de execução do contrato a Entidade Adjudicante altere unilateralmente as condições contratuais: o preço e os termos da proposta apresentada.
Na cláusula 8º, n.º1, alínea c), do Caderno de Encargos, estipula-se que: «As propostas a apresentar deverão considerar o Preço por Teste Reportado; entenda-se por Preço por Teste Reportado o preço fechado por teste que o laboratório reporta efectivamente, englobando o consumo de reagentes bem como dos controlos, calibradores, diluentes, cuvetes de reacção e outros consumíveis para realizar o teste solicitado, assim como eventuais repetições». Na mesma óptica, define-se a apresentação do valor da proposta na cláusula 10º, n.º 1, alínea b) do Programa de Concurso.
Assim, conjugadas estas últimas normas, com a cláusula 7º, n.º 1, do Caderno de Encargos, deriva de forma clara que o valor dos custos com a prestação, não fica previamente fixado, mas vai depender do «reporte» dos testes que haja de ser feito pela Entidade Adjudicante, «reporte» ou contagem que seja feito pelo sistema informático Apollo. Enfim, também aqui as condições do contrato, designadamente os custos ou encargos, vão depender não de algo pré-estabelecido ou expectável, resultante da proposta apresentada face às determinações constantes das regras do concurso, mas do “reporte” que em sede de execução do contrato seja feito pela Entidade Adjudicante. Igualmente, estas regras transferem para o Adjudicatário o risco adveniente de qualquer repetição de testes e as inerentes às despesas que daí advenham (cf. a propósito deste assunto e do critério «teste reportado» o Relatório elaborado pela European Diagnostic Manufactures Association, in http://www.edma-ivd.be, para o qual remete a Recorrida, no articulado de fls.176 e ss. de que juntou cópia a fls. 210 a 215 dos autos).
Na cláusula 8º, n.º 1, alínea c.2) do Caderno de Encargos estipula-se que: «O fornecimento de reagentes deverá ser faseado, de acordo com plano de entregas a estabelecer pelo Serviço de Patologia Clínica, sendo a gestão de stock bem como o controlo de todos os prazos de validade dos diferentes produtos da total e exclusiva responsabilidade do adjudicatário. A definição do Stock a colocar em regime de consignação, para cada consumível, é da total responsabilidade do adjudicatário tendo em consideração os seus prazos de reposição e considerando que não são permitidas quaisquer rupturas de stock»
Mais uma vez, com esta norma, remete-se para o momento posterior à contratação, para o momento da execução do contrato, consoante a vontade ou a necessidade da Entidade Adjudicante, o fornecimento de reagentes e respectivos stocks e sua manutenção. Igualmente, obriga-se o Adjudicatário a assumir todas as obrigações relativas à manutenção de um stock com base numa gestão do mesmo que apenas incumbe à Entidade Adjudicante, que é quem controla esse stock.
Das regras do concurso também não consta a possibilidade de o Adjudicatário aferir a forma como se processaram os testes, a manipulação dos reagentes ou a forma de gestão de stocks, ou ainda, a possibilidade efectiva de confirmar os número de testes reportados.
Das regras do concurso não constam, igualmente, quaisquer normas que garantam que no caso de conduta ou manipulação incorrecta dos produtos, de erro por banda do Hospital e seus trabalhadores, ou de má funcionamento dos serviços da Entidade Adjudicante, os encargos que daí derivem possam ser imputados à parte faltosa. Diferentemente, quaisquer encargos originados por estas causas, face às normas ora em apreciação, serão imputados ao Adjudicatário.
Quanto ao argumento utilizado pelo Recorrente de que a calibração, controlo de qualidade, determinação do parâmetro e análise e correspondentes número de testes ou de reagente utilizado, dependem do que for definido pelo fornecedor do produto e não de uma decisão sua, não afasta os argumentos antes expostos. Isto porque, os encargos derivados com o contrato devem estar espelhados nos regulamentos do concurso e nas propostas. Se a Recorrente considera que aqueles testes são definidos pelo fornecedor e, portanto, as suas propostas se distinguem nesta matéria, teria que fazer reflectir claramente nas regras do concurso essa diferença, nomeadamente considerando em sede de critérios de avaliação das propostas o número de amostras necessárias a esses testes, conforme as indicações do fornecedor e equipamento a utilizar.
Em conclusão, estas normas violam os princípios da proporcionalidade e da transparência, pois conferem à Entidade Adjudicante direitos desrazoáveis e permitem que esta só defina aspectos a exigir às propostas no momento da execução do contrato. Mais, permitem que a definição do preço a pagar pelo serviço ou a forma de prestação do mesmo, só seja determinada na fase da execução do contrato e fique dependente de circunstâncias que só a Entidade Adjudicante pode controlar (cf. artigo 281º do CCP).
Estas cláusulas, ao permitirem que circunstâncias que têm influência directa no preço do serviço, fiquem apenas sob o controlo da Entidade Adjudicante, ao transferirem o risco inerente a uma alteração do local da entrega dos bens, às perdas advenientes dos testes e suas repetições ou ao exigirem que a reposição de stocks se faça pelo Adjudicatário com base em dados e numa gestão totalmente a cargo do Adjudicante, sem conceder a hipótese do Adjudicatário antever ou controlar aqueles dados ou gestão, violam também, por estas razões, os princípios da proporcionalidade e da transparência.
Procede, portanto, parcialmente, o presente recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) Conceder provimento parcial ao recurso e revogar a decisão proferida na parte em que determinou a ilegalidade da alínea b) do n.º 1 da cláusula 10.ª do Programa de Concurso e da cláusula 9º do Caderno de Encargos, por introduzirem «uma indesejável subjectividade» e assim violarem os princípios da concorrência, da igualdade, da transparência e da prossecução do interesse público;
b) Manter a decisão recorrida, na parte em que determinou a ilegalidade da alínea b) do n.º 1, da cláusula 10º do Programa de Concurso, quando indica que o valor total da proposta deve ser apresentado «por teste reportado» e das cláusulas 3º, n.º 3, 8º n.º 1, alíneas b.2), c), c.2) do Caderno de Encargos, mas com a fundamentação ora exposta;
c) E, em consequência, julgar parcialmente procedente a presente acção, declarando-se ilegais a alínea b) do n.º 1, da cláusula 10º do Programa de Concurso, quando indica que o valor total da proposta deve ser apresentado «por teste reportado» e as cláusulas 3º, n.º 3, 8º n.º 1, alíneas b.2), c), c.2) do Caderno de Encargos, por violarem os princípios da proporcionalidade e da transparência;
d) Com o consequente expurgo dessas normas das peças concursais, reiniciando a Entidade Adjudicante, o correspondente concurso;
e) Julgar não procedente a presente acção na parte em que se requeria a declaração de ilegalidade da alínea b) do n.º 1 da cláusula 10.ª do Programa de Concurso e da cláusula 9º do Caderno de Encargos por imporem «aos concorrentes a presentação de valores de fornecimento para um período de execução contratual de 3 anos, sendo o contrato concursado de apenas 1»;
f) Condenar o Recorrente e o Recorrido em custas, na proporção do decaimento, que se fixa de 1/3 para o Recorrente e 2/3 para o Recorrido.
Lisboa, 28 de Junho de 2012
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
