| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SUBSECÇÃO COMUM DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
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I - RELATÓRIO
N........ S.A., com os demais sinais nos autos, deduziu Impugnação judicial contra a liquidação da taxa anual de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, emitida pela ICP - Autoridade Nacional de Comunicações, respeitante ao ano de 2015, no valor de € 161.114,73, a pagar até 28/12/2015.
Por sentença de 28/02/2023, o Tribunal Tributário de Lisboa julgou procedente a impugnação, não tendo condenado a ICP - Autoridade Nacional de Comunicações ao pagamento de juros indemnizatórios desde a data do pagamento do tributo.
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Foram interpostos recursos para o Tribunal Constitucional pelo Digno Representante do Ministério Público, bem como pela ANACOM.
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O Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais as normas ínsitas nos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria nº 1473-B/2008, de 17/12, na redação da Portaria nº 296-A/2013, de 02/10, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no "Escalão 2", por violação do disposto no artigo 165.°, n.° 1, alínea i), e no artigo 266.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa" ,
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Inconformada com a decisão, veio a Impugnante, aqui Recorrente, apresentar recurso da parte da sentença que lhe negou o pagamento de juros indemnizatórios, formulando as seguintes conclusões:
“IV. CONCLUSÕES
I. O presente Recurso vem interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo em 28.02.2023, na parte em que se decidiu “julgar improcedente o pedido de condenação da Entidade Impugnada no pagamento de juros indemnizatórios”, por considerar que não há lugar aos mesmos nos casos de decisão de anulação da liquidação com base em inconstitucionalidade das normas do Anexo II da Portaria n.º 1473B/2008, de 17 de dezembro, aplicadas na liquidação do tributo, como se decidiu na douta Sentença recorrida (v. págs. 22 e segs. e decisão da douta Sentença) – cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;
II. Com o devido respeito - e é verdadeiramente muito -, não podemos concordar com o decidido, pois, face ao disposto no art. 43.º/3/d) da Lei Geral Tributária (LGT), na redação da Lei 9/2019, de 01.02, a douta Sentença recorrida deveria ter condenado nos juros indemnizatórios peticionados, face ao decidido quanto à anulação da liquidação – cfr. n.ºs 1 e segs. do texto das presentes Alegações;
III. Com efeito, o art. 43.º/3/d) da LGT, naquela atual redação, estabelece que são “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” (sublinhados e sombreado nosso), sendo que é a decisão dos Tribunais Tributários que determina a “devolução”, a que alude a parte final deste preceito art. 43.º/3/d) da LGT, na atual redação, os quais não deixam de formular um juízo de inconstitucionalidade, conforme se verificou na douta Sentença recorrida, pelo que, à data em que foi proferida a Sentença recorrida, aquele preceito já era aplicável, sendo devidos juros, após o trânsito em julgado, conforme aí estabelecido – cfr. n.ºs 1 a 4 do texto das presentes Alegações;
IV. A este respeito, vejam-se, designadamente: - os doutos Acórdãos do TCA Sul, de 24.01.2024 e de 16.05.2024, cuja cópia juntamos em anexo como Docs. 1 e 2, os qual foi proferido em recursos totalmente idênticos ao presente (de outras entidades do Grupo da Impugnante), tendo revogado Sentenças que haviam julgado improcedente a condenação em juros e condenado nos juros; - também no sentido de serem devidos juros, maxime face às múltiplas decisões do Tribunal Constitucional a julgar inconstitucionais as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473B/2008, aplicadas na liquidação do tributo sub judice, Acórdão STA, de 10.04.2024 (Proc. 0845/17.2BELRS), cuja cópia juntamos em anexo como Doc. 3, o qual também foi proferido em recurso idêntico ao presente (Acórdão este que é objeto de análise no douto Acórdão adiante junto como Doc. 2); - os doutos Acórdãos STA de 23.10.2019, Proc. 01974/16.5BELRS; de 23.10.2019, Proc. 0211/18.0BALSB (Pleno); de 19.02.2020, Proc. 02286/17.2BELRS; de 03.06.2020, Proc. 0694/16.5BEBJA; de 13.01.2021, Proc. 0735/19.4BEBRG; de 11.11.2021, Proc. 2614/10.1BELRS. todos disponíveis em www.dgsi.pt, que embora sejam relativos a processos distintos do presente também reconheceram o direito a juros, em caso de inconstitucionalidade, face ao disposto no art. 43.º/3/d) da LGT; - os doutos Acórdãos do TCA Sul proferidos nos Procs. 966/12.8BELRS, de24.11.2022, 968/12.4BELRS, de 24.11.2022 (disponíveis em www.dgsi.pt), 567/13.3BELRS, de 19.11.2023, 645/11.3BELRS, de 20.04.2023, e 967/12.6BELRS, de 04.05.2023, em que se consideraram inconstitucionais as normas em que se baseou a liquidação impugnada no presente processo e se condenou a ANACOM nos juros. cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 2 e 3 e 12 segs.;
V. Contrariamente ao que parece ser o entendimento da douta Sentença recorrida, face à atual redação do art. 43.º da LGT o legislador distingue entre o erro imputável aos serviços (n.º 1) e os demais fundamentos para o direito a juros indemnizatórios, entre os quais se incluiu a inconstitucionalidade da norma em que se fundou a liquidação (n.º 3/d)) - aliás, foi precisamente para ultrapassar essa questão (de inexistência de erro dos serviços), que, pela Lei 9/2019, de 01.02, foi introduzido a alínea d) no n.º 3 do art. 43.º da LGT (cfr. Doc. 7, adiante junto) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 3 e 12 e segs.;
VI. Por outro lado, como notado douto Acórdão do TCA Sul adiante junto como Doc. 2, é a decisão dos Tribunais Tributários que determina a “devolução”, a que alude a parte final daquele art. 43.º/3/d) da LGT, na atual redação, os quais não deixam de formular um juízo de inconstitucionalidade, pelo que é manifesto que o mesmo é aplicável à decisão do douto Tribunal a quo, sendo devidos juros, conforme aí estabelecido, após o trânsito em julgado (cfr., igualmente, págs. 28 e segs. da douta Sentença junta como Doc. 4) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 3 e 12 e segs.;
VII. De resto, como se escreve na douta Sentença junta como Doc. 4, “a motivação do legislador na introdução da alínea d) (no n.º 3 do art. 43.º da LGT) foi reverter a jurisprudência anterior, porquanto ao não ser preenchido o conceito de “erro imputável aos serviços”, era sempre o contribuinte prejudicado, sendo certo que também a este não é imputável o vício” (cfr. págs. 28 e segs. da douta Sentença junta como Doc. 4 – sombreado e sublinhados nossos) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 3 e 12 e segs.;
VIII. Além disso, entretanto, já existem muitas decisões do Tribunal Constitucional, transitadas em julgados, a julgar inconstitucionais as referidas normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, nomeadamente a proferida no presente processo, para além de muitas outras decisões no mesmo sentido do Tribunal Constitucional, transitadas em julgado – cfr., a título indicativo, entre outras decisões do Tribunal Constitucional, constantes das certidões adiante juntas como Docs. 5 e 6 e as indicadas no fina do n.º 8 supra) – cfr. n.ºs 2 a 4, 8 e 12 e segs. do texto das presentes Alegações;
IX. Assim sendo, mesmo considerando o douto Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN, que tem vindo a ser invocado pela Impugnada, presentemente, é inquestionável (maxime também face a essa jurisprudência), que se verificam os pressupostos do art. 43.º/3/d) da LGT, na redação da Lei 9/2019, de 01.02, para serem “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” – cfr. n.ºs 2 a 4 do texto das presentes Alegações;
X. A este respeito, veja-se o douto Acórdão STA adiante junto como Doc. 3, que em recurso idêntico ao presente decidiu pelo direito aos juros, maxime face às múltiplas decisões do Tribunal Constitucional já existentes – cfr. n.ºs 2 a 4 do texto das presentes Alegações;
XI. Feitas estas notas prévias, vejamos melhor, em sede de Conclusões, os fundamentos do Recurso:
Dos Factos
XII. Na douta Sentença recorrida consideraram-se provados os factos dos respetivos n.ºs 9, 10 e 12, com relevância para a questão dos juros indemnizatórios (liquidação pela ANACOM da “taxa” no valor total de 161.114,73€ e respetivo pagamento pela Impugnante em 31.12.2015, do referido montante de 161.114,73€, o qual foi recebido pela Impugnada em 06.01.2016, bem como posterior devolução parcial, de 25,94€) (cfr. Doc. 2 da P.I. quanto à referida data de pagamento) – cfr. n.º 7 do texto das presentes Alegações;
XIII. Além disso, deve ser considerado provado que, entretanto, por Decisão Sumária do Tribunal Constitucional n.º 604/2023, confirmada por Acórdão do Tribunal Constitucional de 23.04.2024, transitado em julgado, proferidos no presente processo, decidiu-se julgar “inconstitucionais, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 1307/2009, de 19 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2” e, consequentemente, negou-se provimento ao recurso da ANACOM da Sentença aqui recorrida, que havia anulado a liquidação com base na referida inconstitucionalidade – cfr. n.º 8 do texto das presentes Alegações;
XIV. Também deve ser considerado provado que, atualmente, existem muitas outras de decisões do Tribunal Constitucional, transitadas em julgado, a julgar inconstitucionais as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, nomeadamente os Acórdãos n.ºs 244/2023 e 429/2023, respetivamente, de 11.05.2023 e de 04.07.2023 (proferidos nos Procs. 905/10.0BELRS e 572/19.6BELRS do Tribunal Tributário de Lisboa), cujas certidões, com nota de trânsito em julgado, adiante se juntam como Docs. 5 e 6, bem como os muitos outros Acórdãos e Decisões Sumárias referidos no final do n.º 8 supra – cfr. n.º 8 do texto das presentes Alegações;
XV. Encontram-se ainda provados vários outros factos com relevância para apreciação e decisão desta questão erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” para o cálculo da taxa, conforme subsidiariamente requerido no presente Recurso – cfr. n.º 9 do texto das presentes Alegações;
Do Direito
XVI - Conforme resulta do acima referido em sede de âmbito do Recurso, no presente Recurso suscitam-se as seguintes questões:
- Do direito da Impugnante a juros indemnizatórios; e, subsidiariamente,
- Da anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante e consequente direito a juros indemnizatórios;
- Do direito da Impugnante a juros indemnizatórios;
XVII - Com efeito, conforme acima demonstrado, o direito da Recorrente a juros, decorre de vários fundamentos – cfr. n.ºs 2 e segs. e 11 e segs. do texto das presentes Alegações;
XVIII - Em primeiro lugar, sem prejuízo do infra referido nas Conclusões XXIV e segs., relativamente a existir atualmente decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, quando foi proferida a douta Sentença recorrida a Impugnada deveria ter sido condenada nos juros, nos termos do art. 43.º/3/d) da LGT, face à anulação da liquidação, com base em ter-se considerado inconstitucionais as normas aplicadas na liquidação – cfr. n.ºs 11 e segs. do texto das presentes Alegações;
XIX - Neste sentido, Acórdão STA e Acórdãos do TCA Sul, acima referidos na Conclusão IV, proferidos em situações idênticas e em que se sublinhou que, “com a alteração feita ao art.º 43.º da Lei Geral Tributária (LGT), pela Lei n.º 9/2019, de 01 de fevereiro”, a verificação da inconstitucionalidade “passou a sustentar o direito ao pagamento a juros 48 indemnizatórios” – cfr., Acórdão de 24.11.2022 (Proc. 966/12.8BELRS), do TCA Sul, e os demais referidos naquela Conclusão, nomeadamente o Acórdão do TCA Sul, de 24.01.2024, adiante junto como Doc. 1 e o Acórdão TCA Sul, de 16.05.2024, adiante junto como Doc. 2 – cfr. n.º 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XX. No mesmo sentido, entre várias outras, a douta Sentença de 28.04.2023, proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa no Proc. 830/14.6BELRS, em processo idêntico ao presente, adiante junta como Doc. 4 (por não se encontrar disponível em www.dgsi.pt), que transcrevemos no n.º 13 supra, pelo detalhe na apreciação da questão - que aqui seguimos integralmente -, e inegável acerto da mesma – cfr. n.ºs 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXI. Com efeito, não obstante o direito aos juros indemnizatórios resultar diretamente do atual art. 43.º/3/d) da LGT, como decidido naqueles Acórdãos do TCA Sul e STA, acima referidos na Conclusão IV, a análise efetuada nessa douta Sentença adiante junta como Doc. 4, proferida no Proc. 830/14.6BELRS (nomeadamente, também, na forma como analisa os fundamentos do Acórdão STA proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN), não deixa dúvidas quanto a dever ser proferida decisão de condenação nos juros indemnizatórios, nomeadamente antes de decisão do Tribunal Constitucional (que aqui já existe) – cfr. n.ºs 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXII. Conforme acima referido, o art. 43.º/3/d) da LGT, naquela atual redação, estabelece que são “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” (sublinhados e sombreado nosso), sendo que é a decisão dos Tribunais Tributários que determina a “devolução”, a que alude a parte final deste preceito art. 43.º/3/d) da LGT, na atual redação, os quais não deixam de formular um juízo de inconstitucionalidade, conforme se verificou na douta Sentença recorrida, pelo que, à data em que foi proferida a Sentença recorrida, aquele preceito já era aplicável, sendo devidos juros, após o trânsito em julgado, conforme aí estabelecido (cfr. págs. 28 e segs. da douta Sentença junta como Doc. 4) – cfr. n.ºs 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXIII. Não se invoque que a desaplicação de uma norma (no caso das normas da Portaria) não corresponde a decisão que “declare ou julgue a inconstitucionalidade”, pois, por um lado, as normas são desaplicadas porque são julgadas (ou consideradas) inconstitucionais, e, por outro lado, não cabe à jurisdição constitucional condenar em juros num processo concreto, pelo que, com o devido respeito, a adotar-se o entendimento da douta Sentença recorrida, nunca aquela norma a determinar que são devidos juros seria aplicável, pelo que trata-se de interpretação que, além de não corresponder à letra da lei, não poderia ser seguida (cfr. art. 9.º/1 e 3 do C. Civil) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXIV. Aliás, como bem notado no douto Acórdão TCA Sul adiante junto como Doc. 1 e na douta Sentença acima transcrita no n.º 14 e adiante junta como Doc. 4 (proferida no Proc. 830/14.6BELRS), o art. 43.º/3/d) da LGT ao fazer referência a decisão judicial que, além de declarar ou julgar a inconstitucionalidade, “determine a respetiva devolução” (da prestação tributária), não deixa dúvidas que se refere a decisões dos Tribunais Tributários e não a decisões do Tribunal Constitucional, pois estas “nunca determinam a devolução da prestação tributária, porquanto o Tribunal Constitucional julga ou faz um juízo sobre a constitucionalidade da norma, e não de nenhuma liquidação tributária em concreto, pelo que esta expressão indica, de forma manifesta, que não eram as decisões do Tribunal Constitucional que o legislador tinha em mente” (v. Sentença acima transcrita) – cfr. n.ºs 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXV. De resto, na Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 835/XIII/3ª, que deu origem ao art. 43.º/3/d) da LGT, disponível na página na internet da Assembleia da República e adiante junta como Doc. 7, refere-se que, mantendo-se a recusa de pagar juros quando a anulação da liquidação se baseia em inconstitucionalidade “estaria encontrada para as entidades públicas uma forma de financiamento gratuita para elas, mas lesiva para os contribuintes. Caso não fossem devidos juros indemnizatórios, as entidades públicas poderiam lançar taxas ou outros tributos inconstitucionais ou ilegais, ficando tranquilamente a aproveitar a espera pela decisão judicial final e definitiva, jogando com o tempo que estes processos levam até à sua conclusão para devolver muito mais tarde – e sem juros – o respetivo montante aos contribuintes” – cfr. n.ºs 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXVI. Além disso, como bem notado no douto Acórdão do TCA Sul adiante junto como Doc. 2, “o entendimento no sentido de que, para efeitos de aplicação do art.º 43.º, n.º 3, al. d), da LGT, é absolutamente necessária uma decisão do Tribunal Constitucional”, deixaria “nas mãos de terceiros”, designadamente da entidade pública Impugnada, o direito aos juros, na medida em que, em caso de desaplicação de norma pelo Tribunal Tributário, a Impugnante não tem legitimidade para recorrer para o Tribunal Constitucional – cfr. n.ºs 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXVII. Contrariamente ao parece ser o entendimento na douta Sentença recorrida, face à atual redação do art. 43.º da LGT, o legislador distingue entre o erro imputável aos serviços (n.º 1) e os demais fundamentos para o direito a juros indemnizatórios, entre os quais se incluiu a inconstitucionalidade da norma em que se fundou a liquidação (n.º 3/d)) – cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXVIII. Aliás, foi precisamente para ultrapassar essa questão (de inexistência de erro dos serviços), que, pela Lei 9/2019, de 01.02, foi introduzido a alínea d) no n.º 3 do art. 43.º da LGT (cfr., nomeadamente, a Exposição de Motivos junta como Doc. 7 e a Sentença junta como Doc. 4) – cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXIX. Note-se, ainda, que a declaração de nulidade ou anulação do ato implicar o desaparecimento de todos os seus efeitos “ex tunc”, tudo se passando como se o mesmo não tivesse sido praticado, sendo que tal determina, além do mais, a obrigação de reintegração completa da ordem jurídica violada de acordo com a teoria da reconstituição da situação atual 51 hipotética, o que implica não só restituir tudo o que foi pago, mas também o pagamento dos juros, pois, se não pagasse juros à Impugnante, a anulação não produzirá efeitos “ex tunc”, pois manter-seiam os rendimentos que a ANACOM entretanto auferiu com a liquidação ilegal do tributo em causa à Impugnante – cfr. n.º 16 do texto das presentes Alegações;
XXX. Em segundo lugar, sem prejuízo do referido supra, o Tribunal Constitucional, por decisões transitadas em julgado (nomeadamente as proferidas no presente processo e as indicadas no final do n.º 8 supra), já julgou as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, inconstitucionais, pelo que, mesmo considerando o douto Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN, que tem vindo a ser invocado pela Impugnada, presentemente, é inquestionável (maxime face a essa jurisprudência), que se verificam os pressupostos do art. 43.º/3/d) da LGT), na redação da Lei 9/2019, de 01.02, para serem devidos juros indemnizatórios à Impugnante, ora Recorrente – cfr. n.ºs 17 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXI. Com efeito, de acordo com aquele Acórdão STA de 02.02.2022 (e o de 12.10.2022, Proc. 01501/19.2BELR, que seguiu o decidido naquele Acórdão), apenas existiria o direito a juros, na sequência de decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, nomeadamente em fiscalização concreta, a julgar inconstitucionais as normas desaplicadas – cfr. n.ºs 17 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXII. Ora, sem conceder quanto a este entendimento (que é contrário ao decidido em vários dos Acórdãos indicados na Conclusão IV, nomeadamente os juntos como Docs. 1 e 2, e ao que resulta do disposto no art. 43.º/3/d) da LGT, conforme acima demonstrado – cfr., igualmente, Sentença junta como Doc. 4), no caso em apreço, já se verifica aquela situação (decisão do Tribunal Constitucional), face ao Acórdão do Tribunal Constitucional, transitado em julgado, proferido no presente processo, para além de várias outras decisões no mesmo sentido do Tribunal Constitucional, transitadas em julgado (cfr., a título indicativo, entre outras decisões do Tribunal Constitucional, constantes das certidões adiante juntas como Docs. 5 e 6 e as indicadas supra no final do n.º 8) – cfr. n.ºs 17 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXIII. Com efeito, sem conceder, face a essas múltiplas decisões do Tribunal Constitucional, sempre haveria o direito a juros, como decidido o STA no douto Acórdão de 10.04.2024, proferido no Proc. 0845/17.2BELRS, cuja cópia juntamos em anexo como Doc. 3 (Acórdão objeto de análise pelo douto Acórdão adiante junto como Doc. 2) – cfr. n.ºs 17 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXIV. Finalmente, o art. 43.º/3/d) da LGT, na (errada) interpretação normativa de que não seriam devidos juros nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não fosse do Tribunal Constitucional, sempre seria inconstitucional por violação do Estado de Direito e do direito de propriedade (seria um enriquecimento do Estado à custa de um particular), consagrados nos arts. 2.º e 62.º da CRP, tal como dos princípios da justiça e proporcionalidade, integrantes do Estado de Direito (art. 2.º da CRP), do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da CRP e da responsabilidade do Estado e das entidades públicas, prevista no art. 22.º da CRP, bem como o direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no art. 20.º da CRP – cfr. n.ºs 20 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXV. Note-se, aliás, que está em causa uma Portaria que nem sequer é/foi objeto de promulgação, pelo que não era suscetível de fiscalização abstrata da constitucionalidade, nesse âmbito. Não pagar juros seria a forma (muito fácil) de o Estado, através de uma Portaria inconstitucional, enriquecer à custa dos particulares, além de inclusive se prejudicar quem recorreu a Tribunal para obter a decisão de inconstitucionalidade, dado que, quem não o fizesse, mas depois da decisão do Tribunal Constitucional (nesse outro processo intentado por 3.º), adota-se a via da reclamação graciosa/revisão, eventualmente seguida de impugnação judicial, baseada naquela decisão do Tribunal Constitucional, já teria direito aos juros – cfr. n.ºs 20 e segs. do texto das presentes Alegações; 53
XXXVI. Naquele sentido, do enriquecimento ilegítimo do Estado, na Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 835/XIII/3ª, que deu origem ao art. 43.º/3/d) da LGT, citada no Acórdão do STA de 12.10.2022 (Proc. 01501/19.2BELR), acima transcrito, disponível na página na internet da Assembleia da República e adiante junta como Doc. 7, refere-se que, mantendo-se a recusa de pagar juros quando a anulação da liquidação se baseia em inconstitucionalidade “estaria encontrada para as entidades públicas uma forma de financiamento gratuita para elas, mas lesiva para os contribuintes. Caso não fossem devidos juros indemnizatórios, as entidades públicas poderiam lançar taxas ou outros tributos inconstitucionais ou ilegais, ficando tranquilamente a aproveitar a espera pela decisão judicial final e definitiva, jogando com o tempo que estes processos levam até à sua conclusão para devolver muito mais tarde – e sem juros – o respetivo montante aos contribuintes” (sombreados e sublinhados nossos) – cfr. n.ºs 20 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXVII. Além disso, como bem notado no douto Acórdão do TCA Sul adiante junto como Doc. 2, “o entendimento no sentido de que, para efeitos de aplicação do art.º 43.º, n.º 3, al. d), da LGT, é absolutamente necessária uma decisão do Tribunal Constitucional atenta contra a tutela jurisdicional efetiva, na medida em que, no caso de desaplicação de norma, designadamente, pelos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, por inconstitucionalidade, está nas mãos de terceiros a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional, para o qual o Impugnante vencedor não tem legitimidade” (cfr. ponto II do respetivo sumário) – cfr. n.ºs 20 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXVIII. Conforme se encontra provado, a Impugnante pagou à ANACOM, em 31.12.2015, o montante de 161.114,73€ (recebido por aquela em 06.01.20216), pelo que, face ao exposto, sob pena de violação dos arts. 43.º/3/d) e 4 da LGT e art. 61.º/5 do CPPT, conforme ocorreu na douta Sentença recorrida, devem ser pagos pela ANACOM os juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre aquela quantia, desde a data do respetivo pagamento, até integral pagamento à Impugnante (considerando-se, ainda, a devolução parcial de 25,94€ efetuda pela ANACOM) – cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações.
- Subsidiariamente:
Da anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos e respetivo direito a juros:
XXXIX. Finalmente, a título subsidiário, considerando-se que a Impugnante não tem direito a juros em caso de decisão de inconstitucionalidade - o que não se concede minimamente, conforme resulta do acima exposto -, sempre deveria ter sido apreciado, face ao disposto no art. 124.º do CPPT, o vício do erro sobre os pressupostos, invocado nos arts. 135.º a 224.º da P.I. (cuja apreciação foi considerada prejudicada na douta Sentença recorrida), relativamente ao qual há muito não há dúvidas que gera direito aos juros, nos termos do art. 43.º/1 da LGT (cfr. Doutrina transcrita no n.º 5 supra) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XL. Tal vício decorre do facto de no cálculo da “taxa” em causa a ANACOM considerar a quase totalidade das receitas da Impugnante na sua atividade de oferta de conteúdos (televisão e vídeo), que nada tem que ver com o âmbito regulatório da ANACOM – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLI. No sentido da verificação do referido erro sobre os processos, vejam-se, nomeadamente, as doutas Sentenças referidas no n.º 23 do texto supra proferidas em 29.09.2017, 03.05.2020, 11.05.2020, 10.02.2021 e em 22.12.2021, nos Processos que, respetivamente, sob os n.ºs 567/13.3BELRS, 645/11.3BELRS, 653/11.4BELRS, 968/12.4BELRS e 966/12.8BELRS5, em processos totalmente idênticos ao presente, relativos à liquidação do mesmo tributo em outros anos (e/ou a outras sociedades do Grupo da Impugnante) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
- Do erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante XLII. Com efeito, verifica-se que o ato de liquidação sub judice enferma de erro no que respeita à determinação dos “Rendimentos Relevantes” ou “Proveitos Relevantes” da N........ (anteriormente ZON), o qual se reflete no montante do tributo liquidado – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLIII. No que respeita a esta ilegalidade cumpre referir que as receitas da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e do “Video on Demand” (VoD), também identificado como Serviços Audiovisuais a Pedido (ambas consideradas na sua totalidade na liquidação do tributo em causa), remuneram, essencialmente, a disponibilização, pela N........ aos seus clientes, de “pacotes” de canais de televisão e de filmes, um serviço que releva apenas para a atividade de oferta de conteúdos televisivos, pelo que nunca poderiam ser consideradas na sua globalidade como “Rendimentos Relevantes” no cálculo da “taxa” em causa – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLIV. Conforme resulta dos n.º 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, não são (nem podem ser) considerados, “Rendimentos Relevantes”, para efeitos da liquidação da “Taxa Anual”, os rendimentos auferidos com outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, pois trata-se de um tributo que incide apenas sobre as redes e serviços de comunicações eletrónicas, excluindo-se, assim, as receitas/rendimentos relativos aos conteúdos difundidos, maxime os conteúdos do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e “Video on Demand” – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLV. O mesmo resulta do art. 105.º/1/b) e 4 da LCE – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLVI. Até porque “é necessário separar a regulação da transmissão, da regulação dos conteúdos”, não abrangendo (nem podendo abranger) 56 aquela “os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações electrónicas recorrendo a serviços de comunicações electrónicas” (v. Considerando 5 da diretiva 2002/21/CE) – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLVII. Aliás, não cabe nas competências da ANACOM, mas sim da ERC, fiscalizar e/ou regular os conteúdos difundidos pela N……, no quadro da sua atividade de televisão por subscrição – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLVIII. O ato de liquidação da “taxa” em análise deve, assim, ser anulado, também por violar os n.ºs 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, bem como o art. 105.º/1/b) e 4, da Lei 5/2004, ao considerar como “rendimentos relevantes”, sobre os quais a ANACOM fez incidir a “percentagem contributiva”, a totalidade das receitas da N........ provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) ou “Atividade de Televisão/Operador de Distribuição” e do “Video on Demand” ou “Serviços Audiovisuais a Pedido” – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLIX. No mesmo sentido, vejam-se as doutas Sentenças referidas no n.º 23 supra e o Parecer da Exma. Professora Doutora A......... junto com a P.I. – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
L. O cômputo pela ANACOM da totalidade das receitas da N........ na assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição, determina ainda a existência de uma dupla tributação, pois a ANACOM está a tributar atividades que são alheias ao seu objeto regulatório e que são tributadas pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC) – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
LI. Com efeito, a N........ está sujeita à “regulação e supervisão” da ERC que cobra as respetivas “taxas de regulação e supervisão” (cfr. art. 6.º dos Estatutos da ERC, aprovados pela lei 53/2005; arts. 4.º/1 e 5.º/1 e 5 do DL 103/2006 e art. 2.º/1/e) da Lei 27/2007) – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
LII. Nada impede que um mesmo operador seja regulado por dois reguladores, mas por atividades distintas, sendo que, quando a ANACOM faz incidir a respetiva “taxa contributiva” sobre a totalidade das receitas da N........ provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e do “Video on Demand”, está a tributar atividades que não regula (conteúdos televisivos) e a determinar que exista uma dupla tributação, dado que essa atividade é tributada pela ERC – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
LIII. Finalmente, também se revela incompreensível a contabilização pela ANACOM das receitas do aluguer e instalação de equipamentos, que haviam sido excluídas pela N........ Açores na sua declaração (v. n.ºs 19, 25 e 31 dos factos provados), as quais são expressamente excluídas pelo n.º 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, não existindo qualquer justificação válida para não equiparar o “aluguer” desses equipamentos à respetiva venda – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
LIV. Deve assim ser anulado o ato de liquidação sub judice, também por ter incidido sobre a totalidade das referidas receitas da N........, o que, além violar o disposto nos n.ºs 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473B/2008, bem como o art. 105.º/1/b) e 4, da Lei 5/2004, determina a existência de dupla tributação – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
LV. Nos termos do art. 43.º/1 da LGT, esse erro sempre determinaria o direito da Impugnante receber juros indemnizatórios, conforme decidido nas doutas Sentenças referidas no n.º 23 supra, em processos idênticos ao presente – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;
LVI. De qualquer forma, mesmo não se não se verificasse este erro sobre os pressupostos - invocado a título subsidiário no presente Recurso -, a decisão de inconstitucionalidade sempre geraria o direito a juros, como acima demonstrado, conforme decorre do art. 43.º/3/d) da LGT e decidido nos doutos Acórdãos TCA Sul e STA acima indicados na 58 Conclusão IV (entre outros) – cfr. n.ºs 2 e segs. do texto das presentes Alegações.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas.,
a) deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta Sentença recorrida na parte em que se decidiu “julgar improcedente o pedido de condenação da Entidade Impugnada no pagamento de juros indemnizatórios”, devendo a Impugnada, além da restituição da quantia liquidada, face à anulação da liquidação, ser condenada a efetuar o pagamento dos juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre a (161.114,73€), referida quantia considerando a devolução parcial pela ANACOM, de 25,94€, ou seja sobre a referida quantia 161.114,73€, desde a data do respetivo pagamento (31.12.2015) até 20.09.2016, sobre a quantia de 161.088,79€ desde 21.09.2016 até integral pagamento, Subsidiariamente (nos termos do art. 124.º CPPT – cfr. Doutrina transcrita no n.º 5 supra), no caso de se considerar que a Impugnante não tem direito a juros em caso de decisão de anulação com base em inconstitucionalidade - o que não se concede minimamente, conforme resulta do acima exposto e do art. 43.º/3/d) da LGT -, 59
b) deve ser julgado procedente o vício do erro sobre os pressupostos acima referido (cuja apreciação foi considerada prejudicada na douta Sentença recorrida), consequentemente, além e, da restituição da quantia liquidada, face à anulação da liquidação, ser a Impugnada condenada a efetuar o pagamento dos juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre a (161.114,73€), referida quantia considerando a devolução parcial pela ANACOM, de 25,94€, ou seja sobre a referida quantia 161.114,73€, desde a data do respetivo pagamento (31.12.2015) até 20.09.2016, sobre a quantia de 161.088,79€ desde 21.09.2016 até integral pagamento,
Como é de Lei e de Justiça!” *** A Recorrida, devidamente notificada para o efeito, apresentou contra-alegações tendo concluído do seguinte modo:
“V – Conclusões
148. – Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões fundamentais:
Quanto à execução integral da sentença, incluindo o pagamento de juros indemnizatórios
1.ª A questão dos juros indemnizatórios, tal como a questão da reconstituição da situação que existia antes da liquidação anulada judicialmente, coloca-se em sede de execução de sentença, entendendo a doutrina e a jurisprudência que (i) os juros indemnizatórios não têm que ser pedidos pelo contribuinte e que (ii) a sentença não tem que condenar a Administração no pagamento dos juros indemnizatórios porque os mesmos se encontram compreendidos na obrigação de reconstituição da situação atual hipotética, emergente do dever de executar a sentença (cf. artigo 100.º, n.º 1 da LGT);
2ª A ANACOM notificou a N........ Madeira, em 06.06.2024, de que pretendia dar execução à sentença proferida no processo n.º 1528/16.6BELRS, quer quanto ao montante de € 161.088,79, que corresponde ao valor atual da liquidação, quer quanto aos juros indemnizatórios, tendo remetido, juntamente com esse ofício, a nota de crédito n.º NC 72/000127, de 05.06.2024, no valor de € 161.088,79, e nota demonstrativa do cálculo dos juros indemnizatórios no valor de € 54.214,83;
3ª No referido ofício, a ANACOM informou a N........ Madeira de que, tendo em vista dar cumprimento à referida sentença, iria proceder à transferência do montante de € 161.088,79, correspondente ao valor atual da liquidação anulada judicialmente, do montante de € 72,68, referente a juros de mora por atraso no pagamento da mesma, e do montante de € 54.214,83, correspondente aos juros indemnizatórios, ficando, deste modo, reconstituída a situação anterior à liquidação anulada pelo Tribunal;
4.ª O pagamento das referidas quantias ocorreu a 14.06.2024;
Quanto ao âmbito do recurso
5.ª Se não oferece dúvidas a delimitação do âmbito do recurso quanto à parte da sentença que lhe foi desfavorável – relativa à questão dos juros indemnizatórios – o mesmo já não acontece quando a Recorrente pretende que o Tribunal ad quem conheça, em sede de recurso, questões que ficaram por conhecer na sentença recorrida.
6ª Na parte em que parece pretender que o Tribunal ad quem altere a sentença recorrida quanto à matéria de facto, a Recorrente comete um manifesto erro processual, na medida em que não são suscetíveis de impugnação, através de recurso, matérias que não foram apreciadas na sentença recorrida;
7ª Os fundamentos/vícios que invocou em sede de impugnação judicial, como é o caso do alegado «erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes”», cuja apreciação ficou prejudicada pela solução adotada na sentença recorrida, não foram objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, pelo que só por via do conhecimento em substituição poderiam ser apreciadas pelo Tribunal ad quem;
8ª Para que pudesse haver conhecimento em substituição seria necessário que o Tribunal ad quem alterasse a sentença recorrida, em termos de ser obrigado a conhecer as questões consideradas prejudicadas pela solução dada ao caso;
9ª No caso em apreço, a Recorrente não questiona a solução dada ao caso, pelo que não se vê em que condições poderia o Tribunal ad quem conhecer em substituição, tanto mais quando a questão de (in)constitucionalidade se encontra definitivamente decidida pelo Tribunal Constitucional, constituindo caso julgado nos presentes autos;
10.ª Termos em que se considera inadmissível a parte do recurso em que a Recorrente pretende alterar a decisão tomada pela sentença recorrida quanto à matéria de facto, de modo a provocar uma apreciação, em substituição, de um dos vícios que invocou em sede de impugnação judicial e que não foi apreciado pela sentença recorrida;
Quanto aos fundamentos do recurso
11.ª De acordo com a jurisprudência do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN, a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, apenas tem aplicação nos casos em que o segmento normativo que serve de incidência à tributação tenha sido julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional;
12.ª Isto quer dizer que, antes de haver uma pronúncia do Tribunal Constitucional, não se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT;
13.ª Em todos os casos em que o STA considerou aplicável a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, tinha ocorrido uma pronúncia do Tribunal Constitucional:
− Foi o caso da Taxa SIRCA, decidido nos Acórdãos do STA de 13.01.2021, processo n.º 0735/19.4BEBRG, e de 03.06.2020, proferido no processo n.º 0694/16.5BEBJA, objeto de pronúncia pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 344/2019, tirado em Plenário de 4 de junho de 2019, pela Decisão Sumária do Tribunal Constitucional n.º 461/2019, de 17 de junho de 2019, e pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 364/2019, de 19 de junho de 2019 (entre outros já referidos); e
− Foi o caso da Taxa Municipal de Proteção Civil de Lisboa, decidido, entre outros, nos Acórdãos do STA de 23.10.2019, processo n.º 01974/16.5BELRS, e de 19.02.2020, processo n.º 02286/17.2BELRS, objeto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 848/2017, de 13 de dezembro de 2017;
14.ª Decorre dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 9/2019, que a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT apenas tem aplicação sempre que o Tribunal Constitucional venha a confirmar, em sede de fiscalização concreta ou sucessiva, a inconstitucionalidade da norma que suporta a liquidação;
15.ª Tal nada tem que ver com o acerto ou desacerto da sentença recorrida, pois esta foi proferida sem que existisse, naturalmente, qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo, por isso, aplicável a jurisprudência emergente do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e do Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;
16.ª O presente recurso assenta num equívoco quanto aos pressupostos de aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, a qual não podia ter sido aplicada pelo Tribunal a quo, na medida em que as normas em que se baseou a liquidação não tinham sido julgadas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional;
17.ª Termos em que se mostra forçoso concluir que a sentença recorrida não violou o disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019;
18.ª A referência à questão dos juros indemnizatórios constante dos Acórdãos do TCA Sul referidos nos nºs 3, 13 e 15 da alegação recursiva e conclusões IV, XIX e XXI, não equivale a uma condenação da ANACOM no pagamento de juros indemnizatórios e constitui, na economia dos referidos Acórdãos, um mero obiter dictum, sem qualquer influência na apreciação dos recursos;
19.ª A única exceção ao que fica dito na conclusão anterior são os Acórdãos do TCA Sul de 24.01.2024, proferido no processo n.º 905/10.0BELSB, e de 16.05.2024, proferido no processo n.º 1179/15.2BELSB, que, no entanto, adotaram uma decisão contrária à jurisprudência do STA relativa à matéria dos juros indemnizatórios, razão pela qual a ANACOM não se conformou com as referidas decisões e interpôs recurso de revista para o STA, os quais se encontram, neste momento, pendente de decisão;
20.ª A generalização do direito a juros indemnizatórios, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, equivaleria a alargar um instituto desenhado para o ressarcimento do contribuinte, em situações de pagamento indevido de prestações tributárias, devido à violação de normas fiscais substantivas, a todos e quaisquer casos de desaplicação de normas com fundamento em inconstitucionalidade, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo certo que nada impede o contribuinte lesado de aceder aos meios normais de tutela, fundados em responsabilidade civil extracontratual do Estado;
21.ª Importa ter em atenção os precisos contornos e os pressupostos da aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, os quais decorrem das caraterísticas e efeitos típicos das decisões do Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta e abstrata;
22.ª Não se ignora que este posicionamento poderá, na sequência de determinados sentidos decisórios e opções processuais, conduzir a que certos contribuintes se vejam concretamente arredados do direito aos juros indemnizatórios ao abrigo daquela disposição, pela falta de intervenção do Tribunal Constitucional;
23.ª Todavia, em tais situações, importa refrear eventuais ímpetos de realização de “justiça no caso concreto”, que procurem atribuir aos contribuintes juros indemnizatórios, com sacrifício da juridicidade a que se encontram vinculados os órgãos jurisdicionais;
24.ª A ratio legis, o contexto histórico e a motivação do legislador para a introdução da nova alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT apontam, justamente, no sentido de não se pretender alargar o direito a juros indemnizatórios a todos os casos de desaplicação de normas tributárias pelas instâncias com fundamento em inconstitucionalidade, sob pena de se prejudicar o julgamento de constitucionalidade que cabe ao Tribunal Constitucional, violando a reserva de jurisdição que lhe foi constitucionalmente conferida, tanto para a apreciação, em sede de recurso, das decisões dos Tribunais que (i) recusem a aplicação de certa norma com fundamento em inconstitucionalidade ou em ilegalidade (recursos interpostos de decisões positivas de inconstitucionalidade ou de ilegalidade); como para a apreciação das decisões dos Tribunais que (ii) apliquem norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja sido suscitada durante o processo (recursos interpostos de decisões negativas de inconstitucionalidade ou de ilegalidade), sendo esse o sentido da jurisprudência constante do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada no Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS.
25.ª A opção do legislador emerge como clara, quando se considere que não se limita a exigir a existência de decisão que declare ou julgue a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma em que se fundou a liquidação da prestação tributária, mas exige também que essa mesma decisão “determine a respetiva devolução”;
26.ª Ora, os julgamentos de inconstitucionalidade apenas poderão ter por consequência a devolução da prestação tributária nos concretos processos em que a intervenção do Tribunal Constitucional tenha lugar;
27.ª Não assiste razão ao Tribunal Tributário de Lisboa quando vem pôr em causa no processo n.º 830/14.6BELRS a jurisprudência constante do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada pelo Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;
28.ª Não é errada uma interpretação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, no sentido de que não são devidos juros indemnizatórios nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não seja do Tribunal Constitucional;
29.ª Tal interpretação não é inconstitucional por violação do princípio do Estado de Direito, do direito de propriedade, do princípio da igualdade e da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, nem do direito à tutela jurisdicional efetiva, na medida em que nada impede o contribuinte de promover a efetivação da responsabilidade civil do Estado através da competente ação judicial;
30.ª Está subjacente aos juros indemnizatórios uma presunção de danos, sendo eles uma forma rápida e simples de o contribuinte lesado ver reparado um dano provocado por um ato ilegal de uma entidade pública;
31.ª Todavia, essa reparação é assegurada substancialmente pelo regime geral da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, pelo que a interpretação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, no sentido de que não seriam devidos juros indemnizatórios nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não fosse do Tribunal Constitucional, não é inconstitucional e não implica qualquer enriquecimento do Estado à custa de um particular, na medida em que os juros indemnizatórios são uma mera forma de liquidação antecipada de danos, baseada em presunções, e que nada impede o contribuinte de promover a efetivação da responsabilidade civil do Estado através da competente ação judicial;
32.ª Tudo visto e ponderado, é forçoso concluir que a sentença recorrida não violou a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, devendo ser mantida com a fundamentação emergente do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada pelo Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;
Quanto ao julgamento em substituição
33.ª Na medida em que a N........ Madeira resolveu avançar com alegações complementares, sem esperar pela verificação dos pressupostos de que depende o conhecimento em substituição (artigo 665.º, nºs 1 e 2 do CPC) e pela notificação prevista no artigo 665.º, n.º 3 do CPC, a ANACOM pronuncia-se por cautela de patrocínio e sem prejuízo da apresentação de alegações complementares, caso o Tribunal ad quem venha a considerar que se encontram preenchidos os pressupostos do conhecimento em substituição;
34.ª A sentença recorrida não violou o disposto no artigo 124.º do CPPT;
35.ª Uma eventual anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes”, nunca corresponderia a uma anulação integral da liquidação, como viria a suceder por força do juízo de inconstitucionalidade, mas a uma anulação parcial, importando apenas a correção dos rendimentos relevantes da Impugnante, de modo a deles excluir as parcelas relativas às alegadas atividades de televisão /operador de distribuição;
36.ª A tutela oferecida pelo juízo de inconstitucionalidade confere o mesmo grau de satisfação ou um grau de satisfação superior dos interesses alegadamente ofendidos; Quanto aos rendimentos relevantes
37.ª O núcleo essencial dos serviços prestados pela Impugnante respeita ao fornecimento de produtos e serviços de comunicações eletrónicas, nomeadamente, telefone, internet e televisão, que são oferecidos de forma agregada;
38.ª A Impugnante limita-se a disponibilizar ao público, através da sua rede de comunicações eletrónicas, programas de televisão, da mesma forma que disponibiliza o sinal da internet ou as comunicações por voz;
39.ª A Impugnante não produz conteúdos nem tem qualquer controlo editorial sobre os conteúdos que transporta na sua rede, pelo que apenas está sujeita à supervisão da ERC na medida em que lhe cabe decidir sobre a seleção e agregação dos conteúdos que transporta na sua rede;
40.ª Os serviços de comunicações eletrónicas prestados pela Impugnante (entre os quais, o serviço de comunicações eletrónicas de televisão por subscrição) são prestados através de uma rede de comunicações eletrónicas;
41.ª No caso UPC Nederland BV c. Gemeente Hilversum (processo n.º C-518/11) o Tribunal de Justiça da União Europeia já teve oportunidade de clarificar, sem margem para quaisquer dúvidas, que «o artigo 2.°, alínea c), da diretiva-quadro deve ser interpretado no sentido de que um serviço que consiste em proporcionar um pacote de base acessível por cabo e cuja faturação engloba os custos de transmissão bem como a remuneração dos organismos de radiotelevisão e os direitos pagos aos organismos de gestão coletiva dos direitos de autor, a título da difusão do conteúdo das obras, é abrangido pelo conceito de «serviço de comunicações eletrónicas» e, portanto, pelo âmbito de aplicação material tanto desta diretiva como das diretivas específicas que constituem o NQR, aplicável aos serviços de comunicações eletrónicas, desde que esse serviço compreenda principalmente a transmissão dos conteúdos televisivos mediante a rede de teledistribuição por cabo até ao terminal de receção do utilizador final» (cons. 47 e n.º 1 da parte deliberativa);
42.ª O facto de a Impugnante estar sujeita à supervisão e à taxa de regulação da ERC não contende com o facto de também estar sujeita à supervisão da ANACOM, na medida em que exerce a atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público;
43.ª Por respeitar ao fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas ao público, a atividade da Impugnante não se confunde com a atividade dos operadores over the top, isto é, dos prestadores de serviços de media on-line, que não fornecem redes ou serviços de comunicações eletrónicas aos seus clientes;
44.ª A Impugnante paga uma taxa à ANACOM para financiar os custos de regulação económica do mercado de comunicações eletrónicas;
45.ª Os operadores over the top não estão sujeitos a esta taxa pois apenas disponibilizam conteúdos aos seus clientes, desligados da oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas;
46.ª O acesso aos serviços de televisão por subscrição prestado pela Impugnante depende da aquisição de uma set top box que apenas aquela ou os seus agentes vendem, instalam e configuram, de tal modo que não é possível aos seus clientes adquirir esses dispositivos doutra forma ou utilizá-los para usufruir dos serviços da Impugnante noutro local ou dos serviços de outros operadores de redes de comunicações eletrónicas;
47.ª Por isso, as set top boxes disponibilizadas pela Impugnante são equipamentos de rede, indissociáveis da prestação do serviço de comunicações eletrónicas pela mesma;
48.ª As receitas provenientes (i) do serviço de televisão por subscrição (ii) do aluguer de set top boxes e (iii) da instalação ativação e outros serviços conexos com o serviço de televisão por subscrição, auferidas pela Impugnante, advém do exercício da atividade de fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas, pelo que devem ser consideradas para o apuramento da correspondente taxa anual de regulação, pelo que não existiu qualquer erro sobre os pressupostos de facto da liquidação, que justifique a anulação da liquidação impugnada;
49.ª A própria Impugnante, nas condições gerais e específicas que apresenta aos seus clientes, qualifica o STS (serviço base e serviço premium), o VoD, a instalação e ativação do STS e o aluguer de set top boxes (STB) como «produtos e serviços de comunicações eletrónicas»;
50.ª Esse putativo erro, a existir, o que não se admite, nunca corresponderia a uma anulação integral da liquidação, nem daria direito a juros indemnizatórios sobre a totalidade do montante pago, pois apenas implicaria a revisão da liquidação, de modo a excluir dos rendimentos relevantes da Impugnante, as parcelas relativas às alegadas atividades de televisão /operador de distribuição;
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA!”
*** O Exmo. Procurador-Geral Adjunto do Ministério Público, junto deste Tribunal Central Administrativo, ofereceu aos autos o seu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Foram colhidos os vistos legais. *** Delimitação do objeto do recurso
Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, em consonância com o disposto no art. 639º do CPC e art. 282º do CPPT, são as conclusões apresentadas pelo recorrente, nas suas alegações de recurso, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer, ficando, deste modo, delimitado o âmbito de intervenção do Tribunal ad quem.
No caso que aqui nos ocupa, as questões a decidir consistem em saber se ocorre erro de julgamento no que se refere à absolvição da Recorrida no pagamento de juros indemnizatórios contados desde a data do pagamento do tributo ou, em substituição, que por ter existido erro nos pressupostos da determinação dos rendimentos relevantes sempre se deveriam considerar devidos os juros indemnizatórios peticionados.
*** II – FUNDAMENTAÇÃO
- De facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
“Matéria de facto provada:
Com relevância para a decisão da causa, considera-se provada a seguinte matéria de facto:
1. A Impugnante exerce e exercia em 2015 a atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas – facto não controvertido;
2. Com data de 1.06.2015, a ANACOM remeteu à Impugnante ofício do qual consta, entre o mais:
“De acordo com a Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, (…) e nos termos da Portaria n.º 1473B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, (…) as taxas a aplicar pela ANACOM são as seguintes: (…); b) Taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas (alínea b) do n.º 1 do artigo 105º da LCE; (…). Relativamente à taxa anual mencionada na alínea b), deverão V. Exas, nos termos do artigo 3º da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria nº 296-A/2013, enviar-nos, até 30 de junho de 2015, declaração de acordo com o modelo que enviamos em anexo, onde será efetuado um apuramento dos rendimentos relevantes relacionados diretamente com o exercido da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas no ano civil anterior. (…) De salientar que o montante dos rendimentos relevantes a comunicar a esta Autoridade, deverá ser apresentado de forma fidedigna e rigorosa, uma vez que constitui a base para a determinação do escalão e um dos elementos a ter em conta para o posterior apuramento e liquidação da taxa, constituindo uma obrigação declarativa de natureza tributária. Mais se informa que a ANACOM poderá, se necessário, desencadear ações de auditoria, com o objetivo de averiguar a correção e exatidão dos elementos fornecidos pelos sujeitos passivos. (…).”, anexando uma “Circular Interpretativa sobre a definição do conceito de “Rendimentos relevantes” – cfr. doc. 3, junto aos autos com a p.i., e fls. 1 e ss. do PA;
3. Em resposta e com data de 30.06.2015, a Impugnante remeteu declaração apurando um total de rendimentos relevantes no ano de 2014 de € 11.045.137,12 – cfr. doc. 4, junto aos autos com a p.i., e fls. 16 e ss. do PA;
4. Em 22.07.2015, o Conselho de Administração da ANACOM aprovou o cálculo de custos de regulação relativos às taxas a liquidar no ano de 2015, no valor de € 27.820.613,00, bem como o lançamento de uma auditoria aos rendimentos relevantes de alguns operadores – cfr. doc. 5, junto aos autos com a p.i., e fls. 24 e ss. do PA; .
5. Por ofício datado de 30.07.2015, a ANACOM comunicou à Impugnante, entre o mais, que “no decurso do processo de emissão da faturação, detetou a ANACOM indícios de aplicação não uniforme do conceito de proveitos relevantes por parte das entidades que exercem a atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas. Assim, decidiu (…) que, previamente à faturação (…) fosse verificada a informação recolhida (…) com a colaboração da G.........., S.A. (…)”, solicitando a indicação de um representante da empresa – cfr. fls. 51 e ss. do PA;
6. Com data de 19.10.2015, a ANACOM remeteu à Impugnante projeto de decisão sobre as conclusões da auditoria aos proveitos relevantes relativos a 2014 e, em resultado, a intenção de alterar os rendimentos relevantes da Impugnante para € 25.944.401,00 – cfr. doc. 6, junto aos autos com a p.i., e fls. 67 e ss. do PA;
7. A Impugnante pronunciou-se nos termos que constam do doc. 7, junto aos autos com a p.i., e fls. 70 e ss. do PA;
8. Em 19.112015, o Conselho de Administração da ANACOM aprovou o valor dos custos de regulação relativos às taxas a liquidar no ano de 2015, de € 27.821.113,00, e a taxa t2 para o mesmo ano, de 0,6210%, e promover a liquidação das taxas devidas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, referentes ao ano de 2015, nos termos do artigo 105º da LCE de acordo com as decisões da auditoria aos rendimentos relevantes – cfr. fls. 75 e ss. do PA;
9. Com data de 27.11.2015, a ANACOM remeteu à Impugnante decisão final sobre as conclusões da auditoria aos proveitos relevantes de 2014 e, em resultado, a liquidação anual da taxa relativa a 2015 a aplicar aos sujeitos passivos situados no escalão 2, titulada pela fatura nº F215000095, no valor de € 161.114,73 – cfr. doc. 1, junto aos autos com a p.i., e fls. 91 e ss. do PA;
10. A Impugnante pagou a fatura mencionada no número anterior por meio de cheque que a Entidade Impugnada recebeu em 6.01.2016 – cfr. doc. 2, junto aos autos com a p.i., doc. 1, junto aos autos com a contestação, e fls. 94 e ss. do PA;
11. Em 25.03.2016, a p.i. da presente impugnação foi apresentada neste Tribunal, através de correio eletrónico – cfr. fls. 1 do suporte físico dos autos; 12. Após a instauração da ação e com respeito à taxa relativa ao ano de 2015, a Entidade Impugnante emitiu em nome da Impugnante nota de crédito no valor de € 25,94 – cfr. doc. 5, junto aos autos com a contestação.”
*** A decisão recorrida consignou como factualidade não provada o seguinte:
“Inexistem factos com relevância para a decisão da causa que importe destacar como não provados”
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A decisão da matéria de facto fundou-se no seguinte:
“A convicção do tribunal sobre a matéria de facto formou-se com base na análise crítica conjugada dos documentos juntos pelas partes com os seus articulados e do processo administrativo junto pela Entidade Impugnada, aqui dados por integralmente reproduzidos e que não foram impugnados, bem como nas posições assumidas pelas partes no procedimento administrativo e no processo judicial, tudo conforme referido a propósito de cada número do probatório.”
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III . Da Fundamentação De Direito
Em sede recursória advoga a Recorrente que a sentença sub judice incorreu em erro de julgamento ao não ter condenado a Recorrida ao pagamento de juros indemnizatórios à Recorrente, contados desde a data de pagamento, amparando-se no disposto no artigo 43º, nº 3, al. c) da LGT.
Argui a Recorrente que a aplicação do disposto no aludido preceito não depende da declaração de inconstitucionalidade, tanto mais que tem vindo a ser constante a jurisprudência do Tribunal Constitucional no sentido de considerar a taxa em referência inconstitucional.
Subsidiariamente, advoga ainda que sempre seriam devidos juros pela existência de erro nos pressupostos na determinação dos seus rendimentos relevantes para aplicação da taxa.
Já a Recorrida, embora informe que efetuou o pagamento dos juros, deduz contra-alegações sustentando que os mesmos não são devidos e que a sentença recorrida se deve manter. Mais, argui que o pedido de pagamento dos juros com fundamento na existência de erro nos pressupostos da determinação dos rendimentos relevantes da Recorrente, já não pode ser objeto de conhecimento pelo Tribunal ad quem, uma vez que não foi conhecido pelo Tribunal a quo, que julgou o seu conhecimento prejudicado.
O Tribunal a quo, sustentando a sua posição na jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 2-02-2022, tirado no proc. nº 0107/17.5BEFUN, sustentou que não são devidos juros indemnizatórios nestas situações.
Apreciemos.
O direito a juros indemnizatórios corresponde à concretização de um direito de indemnização que encontra assento constitucional no artigo 22º da CRP, que radica no instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado pela prática de atos ilícitos. Na verdade, o aludido preceito constitucional estabelece que o Estado e as demais entidades públicas são responsáveis civilmente, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.
Em sede tributária, o artigo 100.º da LGT, dando corpo àquele comando constitucional, estabelece que “A administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamações ou recursos administrativos, ou de processo judicial a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, nos termos e condições previstos na lei.”
Podemos, assim, afirmar que estes juros indemnizatórios se destinam a compensar os contribuintes pelo prejuízo provocado pela privação indevida de meios financeiros, por razões imputáveis à administração tributária, sendo que o direito aos mesmos nasce na esfera jurídica do contribuinte independentemente da formulação de qualquer pedido a exigi-los, bastando para a sua atribuição que estejam reunidos os respetivos pressupostos, conforme se extrai da leitura do aludido art. 100º da LGT (vide, neste sentido, acórdão do STA, de 03.05.2018, processo n.º 0250/17).
Neste contexto, o art. 43.º, da LGT, vem concretizar as situações em que os mencionados juros indemnizatórios são devidos. Assim, na redação em vigor à data dos factos e na parte que aqui releva, dispõe o preceito em referência, sob a epigrafe “Pagamento indevido da prestação tributária”, o seguinte:
“1 - São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.
2 - Considera-se também haver erro imputável aos serviços nos casos em que, apesar de a liquidação ser efectuada com base na declaração do contribuinte, este ter seguido, no seu preenchimento, as orientações genéricas da administração tributária, devidamente publicadas.
3 - São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias:
a) Quando não seja cumprido o prazo legal de restituição oficiosa dos tributos;
b) Em caso de anulação do acto tributário por iniciativa da administração tributária, a partir do 30.º dia posterior à decisão, sem que tenha sido processada a nota de crédito;
c) Quando a revisão do acto tributário por iniciativa do contribuinte se efectuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária.
d) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução.(…)”
O pomo da discórdia no presente recurso centra-se na interpretação a conferir à alínea d) do nº 3 do preceito supra mencionado, que foi introduzida pela Lei nº 9/2019, de 01/02, que entrou em vigor em 02 de Fevereiro de 2019, nos termos do art. 4.º desse diploma, mas que tem aplicação às decisões judiciais de inconstitucionalidade ou ilegalidade anteriores à sua entrada em vigor, sendo devidos juros indemnizatórios relativos a prestações tributárias que tenham sido liquidadas após o dia 01 de Janeiro de 2011, por força do art. 3.º da menciona Lei.
Impõe-se, assim, indagar se a decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade duma norma carece de ser proferida pelo Tribunal Constitucional, bem como se a mesma tem de ser obrigatoriamente proferida no processo que anulou o ato com esse fundamento ou após uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (art. 282º da CRP).
Sustenta a Recorrida apelando aos Acórdãos do STA de 02/02/2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e de 12/10/2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS que apenas haveria lugar ao pagamento de juros indemnizatórios quando uma norma tenha sido declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional.
Não desconhecendo os Arestos aludidos pela Recorrida, a situação ali relatada é um pouco distinta da que nos encontramos a apreciar nos presentes autos, desde logo porque nestes, tem havido jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional declarando que as normas em que se fundou a liquidação, são inconstitucionais, enquanto que no caso relatado no Aresto convocado a questão prende-se com situações de autoliquidação de impostos que, mais tarde, vieram a ser declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional.
Numa questão absolutamente idêntica à dos autos, o STA, no seu Aresto de 10/04/2024, tirado no processo nº 0845/17.2BELRS, nunca questionando a necessidade da norma ter sido declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, repetidamente, embora sem força obrigatória geral, considerou que são devidos juros indemnizatórios desde a data do pagamento, tendo sustentado a sua posição do seguinte modo:
“Face ao que fica exposto, cabe sublinhar que a questão analisada e decidida prende-se com a questão de saber se, em função da transcrita literalidade do art. 43.º n.º 3 al. d) da LGT, para a respectiva operância, somente, releva a inconstitucionalidade ou ilegalidade, de norma legislativa ou regulamentar, declarada pelo TC, ou, também, valem decisões dos tribunais (em particular, tributários) que, no cumprimento da obrigação positivada no art. 204.º da CRP não apliquem, casuisticamente, normas que julguem, considerem, inconstitucionais, surgindo como maioritário o entendimento de que se exige que o segmento normativo que serve de incidência à tributação em apreço tenha sido julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, não sendo suficiente a mera desaplicação da norma com fundamento em inconstitucionalidade.
Ora, perante a situação dos autos, a matéria agora apontada acaba por não ter a relevância que a Recorrente lhe pretende atribuir, dado que, como se refere na sentença recorrida, sobre a questão da inconstitucionalidade das normas em questão nos autos, já se pronunciou o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 429/2023, proferido junto do processo n.º 163/2023, de 04 de Julho de 2023, tendo sido decidido a) julgar inconstitucionais as normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, situação reiterada no Acórdão do TC n.º 606/2023, proferido junto do processo n.º 158/2023, em 28 de Setembro de 2023.
Ora, é neste contexto que o Tribunal recorrido decidiu desaplicar as normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição e, consequentemente, concluir pela ilegalidade da liquidação impugnada por estar ferida do vício de violação de lei, derivado da inconstitucionalidade das aludidas normas, determinando-se a respectiva anulação e o reembolso do montante pago a esse título à aqui Recorrida, o que impõe a afirmação de que se encontram reunidas as condições, legais, para que tal montante seja acrescido do pagamento de juros indemnizatórios nos termos decididos.
Na verdade, ainda que se retire do exposto nos dois arestos a que alude a Recorrente, que a norma em apreço exige que exista uma decisão do Tribunal Constitucional que julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária, não se retira da mesma a exigência de uma declaração com força obrigatória geral (sendo de notar que o contribuinte não terá legitimidade para desencadear um processo de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade ao abrigo do artigo 281º nº 3 da CRP, estando esse impulso processual apenas na disponibilidade dos Juízes Conselheiros ou do Ministério Público, nos termos do artigo 82.º da LTC, podendo o mesmo, no limite, solicitar ao Ministério Público que promova esse processo) e, muito menos, uma pronúncia do Tribunal Constitucional no caso concreto, até porque, como refere a própria Recorrente, nem a ANACOM, ora Recorrente, nem o Ministério Público, apresentaram recurso de constitucionalidade, tendo em conta a consolidação da jurisprudência do Tribunal Constitucional em torno da inconstitucionalidade dos n.ºs 1, 2, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17-12, na redacção vigente à data da liquidação das respectivas taxas (cf., por último, o Acórdão n.º 27/2024 do Tribunal Constitucional), o que repugna ao simples bom senso, dado que, tendo sido reconhecida a bondade da pretensão da ali Impugnante pelos motivos já descritos, não faz sentido que a mesma seja, afinal, penalizada por uma conduta a que é alheia, nomeadamente pelo facto de a entidade impugnada conformar-se com a tal consolidação da jurisprudência do Tribunal Constitucional, renunciando a continuar a discutir tal questão, de modo que, perante norma em análise - art. 43º nº 1 al. d) da LGT - e os dados de factos que emergem destes autos, tem de concluir-se no sentido de que estão reunidos os pressupostos legais para que, além do reembolso do montante pago com referência ao tributo descrito nos autos, a aqui recorrida seja ainda credora do pagamento de juros indemnizatórios, o que significa a decisão recorrida não merece qualquer censura no segmento impugnado, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão no que concerne ao presente recurso.”
Revertendo o ensinamento do Acórdão transcrito para o caso do presente recurso, também aqui a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem sido constante, no sentido de considerar inconstitucionais as normas constantes dos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2, por violação do disposto no art. 165º, nº 1, al. i) e do art. 266º, nº 2, ambos da CRP, designadamente nos Arestos n.ºs 152/2022, 746/2023, 173/2024, bem como no Acórdão proferido nos presentes autos com o nº 332/2024, de 23/04/2024.
Mais recentemente, o Tribunal Constitucional no seu Acórdão nº 779/2024, de 24/10/2024, tirado no proc. nº 1214/2023, declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade dos mesmos preceitos, com base num recurso interposto pelo Ministério Público.
Em consequência, e fazendo nossos os argumentos esgrimidos no Aresto do STA supra transcrito, são devidos juros indemnizatórios à Recorrente contados desde a data do pagamento até à data da emissão da nota de crédito (artigo 61º, nº 5 do CPPT), pelo que por ter decidido de forma distinta, impõe-se a revogação da sentença recorrida.
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Em matéria de custas, por força do disposto no art. 527º, nºs 1 e 2 do CPC, ficando a Recorrida vencida no presente recurso, as custas são da sua responsabilidade, em ambas as instâncias.
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III- Decisão
Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção do Contencioso Tributário Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao presente recurso, revogando a sentença recorrida, na parte recorrida e, em consequência, condenar a Recorrida a pagar juros indemnizatórios à recorrente, contados desde a data de pagamento até à emissão da nota de crédito.
Custas pela recorrida, em ambas as instâncias.
Lisboa, 19 de Dezembro de 2024
Cristina Coelho da Silva (Relatora)
Tiago Brandão de Pinho
Isabel Silva |
