| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul (Subsecção de Contratos Públicos) D...INFORMÁTICA, S.A., intentou a presente acção de contencioso pré-contratual contra a AGÊNCIA DE GESTÃO DA TESOURARIA E DA DÍVIDA PÚBLICA – IGCP, E.P.E. (Entidade Demandada), na qual pede a anulação do acto administrativo de adjudicação da proposta da concorrente Q..., S.A. (contra-interessada), e a condenação da Entidade Demandada a praticar (novo) acto administrativo de adjudicação a seu favor, no âmbito do concurso público relativo à aquisição de um sistema de informação no âmbito da Prevenção de Branqueamento de Capitais e Financiamento do Terrorismo.
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos - proferiu sentença, em 13.10.2022, julgando a acção procedente e, por conseguinte, anulou o acto de adjudicação proferido pela Entidade Demandada, a 08.04.2022, no procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos, considerando prejudicada a apreciação dos demais fundamentos aduzidos pela Autora para sustentar a anulação da adjudicação, o mesmo se verificando em relação ao pedido de condenação da Entidade Demandada a emitir o ato administrativo de adjudicação à sua proposta, ante a referida impossibilidade de suprimento da omissão relativa à grelha de avaliação, nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º, do CPTA.
Inconformada a Entidade Demandada, AGÊNCIA DE GESTÃO DA TESOURARIA E DA DÍVIDA PÚBLICA – IGCP, E. P.E, ora Recorrente, interpôs recurso para este Tribunal Central da referida sentença.
Por este Tribunal Central foi proferido Acórdão, em 11.01.2024, concedendo provimento ao recurso interposto pela Recorrente, anulando-se a sentença recorrida e ordenada a baixa dos autos para que sejam as partes notificadas para alegações complementares, nos termos e para efeitos do artigo 95º, nº 3 do CPTA, quanto ao novo vício do acto impugnado suscitado oficiosamente pelo Tribunal a quo.
Após, foi prolatada nova sentença, em 07 de Março de 2024, a qual julgou a presente acção procedente e, em consequência, anulou o acto administrativo de adjudicação, de 8 de Abril de 2022, praticado pela aqui Recorrente, na qual considerou o Tribunal a quo que “procede a pretensão da Autora, quanto à anulação do ato de adjudicação, por ausência de grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica e por falta de fundamentação”.
Inconformada a Entidade Demandada, Agência de Gestão da Tesouraria da Dívida Pública, veio novamente interpor recurso para este Tribunal Central formulando as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso vem interposto da Sentença proferida em 07.03.2024, nos termos da qual se julgou a presente ação procedente e, em consequência, se anulou o ato administrativo de adjudicação praticado pela aqui Recorrente em 8 de abril de 2022.
2. De modo sumário, na Sentença Recorrida considerou-se que “A ausência de uma grelha de classificação, minimamente densificada, impede que a avaliação das propostas em disputa seja efetuada com base em critérios previamente definidos e que observem os princípios gerais da contratação pública (concorrência, transparência, igualdade de tratamento, não discriminação: artigo 1.ºA, n.º 1, do CCP).
Assim, por ausência de uma grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica, tem de se concluir que o ato de adjudicação é inválido, devendo ser anulado (artigo 163.º, n.º 1, do CPA).”
3. Mais se considerou na Sentença recorrida que “A mera asserção conclusiva utilizada no relatório final não constitui forma de refutação dos argumentos apresentados pela Autora, naquela fase de audiência prévia. O relatório final é omisso quanto aos fundamentos que sustentam essa conclusão e sem eles não pode considerar-se que esteja devida e legalmente fundamentado, falhando a aludida tripla justificação racional.
Assim, pelo teor do relatório preliminar e do relatório final, tem de se concluir que o ato de adjudicação é inválido, por falta de fundamentação, devendo ser anulado (artigo 163.º, n.º 1, do CPA).”
4. E, ainda, que “É, assim, de concluir que não se verifica qualquer das circunstâncias que habilita ao aproveitamento do ato, através do afastamento do efeito anulatório, que decorre da falta de fundamentação, por omissão da grelha de classificação, relativa aos subfactores que integram o critério de adjudicação.”
5. Não pode a Recorrente conformar-se com tal decisão porquanto não concorda com a interpretação jurídica e solução de direito adotadas pelo Tribunal a quo, o qual, ademais, não logrou efetuar uma interpretação crítica da prova produzida.
VEJAMOS,
6. Todos os requisitos indicados no artigo 139.º do CCP foram observados pela Recorrente e concretizados, de forma clara, no artigo 11.º do Programa do Concurso.
7. A lei não impõe a existência de uma grelha (quadro/tabela) de avaliação, pelo que, ao contrário do que fez a Sentença recorrida, não pode ser imposto à Entidade Demandada que previamente defina uma tal grelha de avaliação e que, caso o não faça, veja o procedimento anulado com base nessa circunstância.
8. Quer o critério de adjudicação quer o modelo de avaliação de propostas em causa são perfeitamente percetíveis, claros, concretos e concretizáveis, daí resultando, com clarividência, as opções da entidade adjudicante.
9. Deste modelo de avaliação de propostas fácil é observar que qualquer dos pontos A, B e C são pontuados/avaliados dentro de uma escala de valores que se situa entre 1 e 3, correspondendo o 3 ao nível mais elevado e, por conseguinte, o nível 1, numa escala gradativa, ao nível mais baixo, sendo o nível 2 aquele que, nessa mesma escala gradativa, se situa entre os níveis 1 e 3; o que é aferível para qualquer homem médio chamado à leitura, análise e aplicação desta fórmula.
10. Contrariamente ao que refere o Tribunal a quo, o artigo 11.º do programa do concurso faz, pois, menção à tradução qualitativa das pontuações parciais que podem ser atribuídas em relação a cada um dos subfactores.
11. Ora, o que se encontra previsto no modelo de avaliação das propostas é simples e concretamente determinado: quanto à solução apresentada por cada concorrente relativa ao software de screening (PEP’s/Sancionados), o júri avalia a proposta numa escala de 1 a 3, conferindo 3 à(s) soluções que satisfaçam a um nível mais elevado; quanto à solução apresentada por cada concorrente relativa ao software de profiling (modelo de atribuição de nível de risco de BCFT), o júri avalia a proposta numa escala de 1 a 3, conferindo 3 à(s) soluções que satisfaçam a um nível mais elevado; quanto à solução apresentada por cada concorrente relativa à garantia de manutenção e assistência dos softwares), o júri avalia a proposta numa escala de 1 a 3, conferindo 3 à(s) soluções que satisfaçam a um nível mais elevado.
12. Pelo que, manifestamente, mal andou o Tribunal “a quo” na Sentença recorrida ao penalizar a entidade adjudicante, como fez, por alegadamente não dispor de uma grelha de classificação minimamente densificada, sobretudo considerando que em parte alguma do seu clausulado processual ou da sua intervenção no procedimento pré-contratual veio a Recorrida, ali concorrente, suscitar qualquer dúvida ou dificuldade de interpretação quanto ao modelo de avaliação previsto na cláusula 11.ª do Programa do Concurso, designadamente a relativa aos subfactores do fator índice de qualidade técnica.
13. A Recorrida não colocou qualquer questão em sede de esclarecimentos – à semelhança, aliás, do que sucedeu no concurso anterior, que integrou na qualidade de concorrente e lhe foi adjudicado -, e em que a fórmula e o modelo de avaliação eram precisamente os mesmos que os previstos na cláusula 11.ª deste Programa de Concurso; a Recorrida não se pronunciou nesse sentido em sede de audiência prévia, antes se limitou a indicar, de forma expressa, oito potenciais situações em que, alegadamente, a proposta da Contrainteressada não estava conforme com o Caderno de Encargos, pedindo a exclusão do concurso da Contrainteressada ou a sua graduação em segundo lugar;
14. Pelo que a Recorrida compreendeu e alcançou a decisão tomada e os respetivos fundamentos, bem como compreendeu o modelo de avaliação e a sua correspondente aplicação, apenas não concordou com o respetivo teor e conclusões do júri, o que são situações manifestamente distintas que merecem um tratamento distinto.
15. Igualmente, nesta ação, o que a Recorrida fez, quanto a este concreto ponto da matéria, foi - pegando num excerto do Relatório Preliminar, e por referência a esse excerto -, sindicar a alegada inexistência ou insuficiência de “qualquer justificação quanto à diferenciação ou equivalência destes subfactores relativamente às duas propostas”; o que, com o devido respeito, está longe de constituir uma sindicância ao modelo de avaliação e à ausência de qualquer grelha de avaliação, mas à forma como foi exteriorizada a proposta de decisão em sede de Relatório Preliminar.
16. Pelo que a prévia divulgação de uma grelha de classificação numérica sempre redundaria numa mera formalidade, nada acrescentando à objetividade e simplicidade do modelo de avaliação em causa no caso em apreço, exposto em linguagem corrida e escorreita.
17. Mesmo que se entendesse que não existe uma grelha de avaliação ou de classificação no procedimento, refira-se que decorre igualmente da Sentença recorrida que a Recorrente deveria ter exposto a informação (relativa ao modelo de avaliação) por meio de um quadro/representação gráfica. Ou seja, por meio da sua explicitação através de outra forma mais gráfica e menos linguística, o que equivalerá a dizer a mesma coisa, mas em formatos diferentes.
18. Assim, percute-se, o modelo de avaliação ínsito no artigo 11.º do Programa do Concurso encontra-se suficientemente densificado e percetível a qualquer concorrente médio – tanto assim é que nunca foi sequer sindicado – pelo que, a ser incluída uma tal grelha, a mesma sempre redundaria numa mera formalidade sem qualquer essencialidade.
19. No caso do concurso em apreço, todo o espaço de possibilidades está preenchido, levando univocamente a uma ordenação final entre 1 e 3, sendo 3 o melhor. São, pois, três os parâmetros de avaliação, a saber: i) Qualidade técnica do software de screening; ii) Qualidade técnica do software de profiling e iii) Qualidade técnica de manutenção e assistência dos softwares.
20. Se estes parâmetros de avaliação não são claros, então também o não são os constantes do exemplo citado na Sentença recorrida, designadamente o “Detalhe da análise global da obra”.
21. Isto para concluir que o modelo de avaliação - independentemente da sua consideração/denominação como grelha - assentou em premissas claras, percetíveis a qualquer concorrente médio, e que não suscitaram quaisquer dúvidas aos concorrentes deste concurso, pelo que mal andou o tribunal “a quo”, cuja decisão deve ser revogada e substituída por outra que conclua pela improcedência do vício de falta de fundamentação por omissão de uma grelha de classificação.
22. Na Sentença recorrida mais se conclui pelo vício da falta de fundamentação decorrente do teor dos Relatórios Preliminar e Final, com o qual não podemos concordar;
23. Considerou-se, neste âmbito, que “A mera asserção conclusiva utilizada no relatório final não constitui forma de refutação dos argumentos apresentados pela Autora, naquela fase de audiência prévia. O relatório final é omisso quanto aos fundamentos que sustentam essa conclusão e sem eles não pode considerar-se que esteja devida e legalmente fundamentado, falhando a aludida tripla justificação racional.”
24. Ora, o Relatório Final mais não é do que o resultado/consequência da pronúncia da Recorrida em sede de audiência prévia em que, recorde-se, esta se limita a indicar oito pontos em que considera necessário avaliar novamente a proposta da Contrainteressada no sentido de a excluir (por alegada desconformidade com o Caderno de Encargos).
25. Note-se que o júri não estava perante a necessidade de avaliar novamente as propostas à luz de dúvidas levantadas pela empresa Recorrida sobre os critérios utilizados na decisão de graduar a, aqui Contrainteressada, em primeiro lugar; ao júri cabia averiguar se as dúvidas sobre o cumprimento do Caderno de Encargos eram ou não apropriadas.
26. A deliberação de adjudicação não padece de falta da devida fundamentação, na medida em que aponta a fonte, designadamente por remissão, a partir da qual se torna possível atribuir um nível de satisfação/qualidade às soluções apresentadas pelos concorrentes.
27. Ademais, se se verificasse efetivamente o vício apontado quanto ao teor do Relatório Preliminar, à Autora, aqui Recorrida, não teria sido permitido compreender e sindicar a bondade da decisão do Júri, em sede de audiência prévia, como fez, aí pugnando pela classificação da Contrainteressada em 2.º lugar;
Efetivamente, em sede de audiência prévia, a Recorrida apenas se pronunciou quanto à alegada falta de cumprimento de requisitos técnicos e funcionais da proposta da Contrainteressada, e aí concluiu que a sua proposta deveria ser ordenada em 1.º lugar, pelo que bem compreendeu aquilo que se lhe apresentou.
28. A Autora compreendeu e alcançou a decisão tomada e os respetivos fundamentos, como aliás decorre do teor da sua pronúncia em sede de audiência prévia (e do teor da sua petição inicial), pois como é manifesto da leitura do articulado inicial, a Autora apreendeu o iter cognoscitivo e valorativo da decisão do júri, tanto assim é que conseguiu reagir e sindicar a decisão do Júri por meio desta ação.
29. Na verdade, estamos perante questões factuais que se reconduzem a saber se a proposta da Contrainteressada cumpre, ou não, o Caderno de Encargos, não estamos a falar de questões subjetivas de avaliação de propostas.
30. Por conseguinte, também aqui mal andou o Tribunal “a quo” ao concluir pelo vício da falta de fundamentação por omissão de fundamentos nos Relatórios Preliminar e Final, enfermando a decisão recorrida em erro de julgamento.
AINDA QUE ASSIM NÃO SE ENTENDESSE, E SEM CONCEDER - O QUE APENAS POR DEVER DE PATROCÍNIO SE ADMITE -, SEMPRE SE REFIRA QUE:
31. Independentemente da existência, ou não, do vício invocado, sempre seria a mesma a decisão atribuída pelo Júri nos subfactores indicados no número 2 do artigo 11.º do Programa de Concurso, a qualquer das concorrentes, como aliás resultou demostrado em audiência de julgamento, em que as testemunhas da Recorrente expressamente referiram o disposto na alínea M) dos factos provados.
32. O que, por apelo à alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, sempre determinaria a inibição legal de produção dos efeitos associados ao desvalor da anulabilidade que, eventualmente, invocado pela Recorrida, de falta de fundamentação, no caso, o mesmo não produziria qualquer efeito anulatório dado que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, como o demonstraram as testemunhas da Recorrente, perante a similitude das soluções apresentadas pelas concorrentes (alínea M) dos factos provados) que, aliás, conduziu ao empate das propostas.
33. Mas esta questão do afastamento do efeito anulatório do contrato deve, igualmente, ser visto e ponderado à luz do disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP; e nesta sede devem considerar-se os nefastos efeitos para o interesse público decorrentes da anulação deste concurso, que acarreta custos financeiros assinaláveis para a Recorrente, por já ter o contrato em execução e o programa de filtragem em produção. Por outro lado, havendo interrupção imediata do serviço de filtragem de PEP’s decorrente da anulação da adjudicação, a Recorrente não conseguirá, durante um período relativamente longo de tempo, cumprir o requisito imposto no artigo 19.º da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, que a obriga a fazer a identificação da qualidade PEP dos seus Clientes Aforristas, até conclusão de um novo procedimento e respetiva contratação.
34. Destarte, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a diminuta gravidade da putativa ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato revela-se desproporcionada e contrária à boa-fé.
35. Pelo que, a concluir-se pela procedência do vício da falta de fundamentação, e sem conceder, ponderada a diminuta gravidade do vício em face da preponderância dos interesses públicos em presença, imperativos de proporcionalidade e boa fé impõem, in casu, o afastamento do efeito anulatório, contrariamente ao que veio a ser decidido na Sentença objeto do presente recurso.
36. Em face do exposto, a Sentença Recorrida deverá ser revogada e substituída por outra nos termos da qual se declarem improcedentes os vícios invocados ou, caso assim não seja entendido, e sem conceder - o que apenas por cautela de patrocínio se admite -, por decisão que declare o afastamento do efeito anulatório por apelo aos princípios da proporcionalidade e da boa fé, aqui especialmente chamados a intervir, absolvendo-se a Recorrente “in totum” dos pedidos contra si formulados.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA, JULGANDO A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE IMPROCEDENTE E, POR CONSEGUINTE, ABSOLVENDO A RECORRENTE DOS PEDIDOS CONTRA SI FORMULADOS”.
* A Autora, ora Recorrida, regularmente notificada não apresentou contra-alegações.
* O DMMP notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativo (CPTA), emitiu pronúncia no sentido de ser negado provimento ao recurso (fls. 856 e segs. SITAF).
*
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
*
I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR
Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
As questões a decidir neste recurso residem em aferir dos alegados erros de julgamento de Direito.
*
II – Fundamentação
II. 1 - De facto
A matéria de facto relevante, a qual não foi impugnada, é a constante da sentença recorrida e que se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do CPC ex vi do art. 1.º do CPTA.
*
II.2 De Direito
Conforme delimitado em I.1, cumpre apreciar do erro de julgamento de Direito.
O Tribunal a quo identificou como questões a decidir:
a) O ato administrativo de adjudicação deve ser anulado por ausência de grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica;
b) O ato administrativo de adjudicação deve ser anulado por falta de fundamentação;
c) O ato administrativo de adjudicação deve ser anulado por violação do princípio da comparabilidade das propostas, por a proposta vencedora estar parcialmente redigida em língua inglesa e por ter obtido a pontuação máxima no índice de qualidade técnica, mas não assegurar de forma convincente todos os requisitos funcionais e técnicos do Caderno de Encargos;
d) A Entidade Demandada deve ser condenada a proferir o ato administrativo de adjudicação à proposta da Autora.
A divergência quanto ao decidido incide sobretudo na resposta positiva que foi dada às supra citadas alíneas a) e b).
Apreciando;
Ø Da ausência de uma grelha de avaliação dos subfactores do factor índice de qualidade técnica
A este propósito destaca-se o seguinte discurso fundamentador da sentença sob recurso:
“O Programa do Concurso adota a modalidade de critério de adjudicação multifator e enuncia dois fatores: o índice de qualidade técnica e o índice de diferencial entre o preço máximo definido e o valor da proposta. O primeiro fator é dividido em três subfactores: o grau de satisfação relativo ao software de screening, o grau de satisfação relativo ao software de profiling e a garantia de manutenção e assistência dos softwares. Cada um dos subfactores é avaliado de 1 a 3, sendo 3 o grau de satisfação mais elevado.
O artigo 11.º, do Programa do Concurso – em que se inclui o modelo de avaliação das propostas – não faz qualquer menção à tradução qualitativa das pontuações parciais que podem ser atribuídas em relação a cada um dos subfactores.
Isto significa que não foi incluída, nesse modelo, a grelha de avaliação aplicável a cada um dos atributos suscetíveis de serem propostos para a execução do contrato.
Nesta medida, o modelo de avaliação das propostas concretamente definido, pela Entidade Demandada, não inclui uma grelha de avaliação ou de classificação, ou seja, nem sequer permite a aferição da existência de uma grelha suficientemente densa, pois esta não existe de todo.
Apenas se determina que a classificação é atribuída através de uma variação entre 1 e 3 e que 3 é o valor mais alto. Não se trata, portanto, de uma grelha de avaliação que defina os termos em que cada um dos atributos em apreço vai ser apreciado. Atente-se, para este efeito, no exemplo (já citado) indicado por Pedro Gonçalves e que se transcreve, parcialmente, para melhor compreensão do âmbito de uma grelha deste tipo.
“b.2.1) Detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer: 50 %
i. Muito bom detalhe da análise global da obra e muito adequada considerando a referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação 10 (dez);
ii. Bom detalhe da análise global da obra e bastante adequada considerando a referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação 8 (oito);
iii. Satisfatório detalhe da análise global da obra e adequada considerando a referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação 6 (seis);
iv. Aceitável detalhe da análise global da obra e razoavelmente adequada considerando a referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação 4 (quatro);
v. Pouco detalhe da análise global da obra e pouco adequada considerando a referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação 2 (dois); vi. Inexistente detalhe da análise global da obra e nada adequada considerando a referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação 0 (zero);
vii. As pontuações ímpares classificarão as apreciações intermédias.” (cfr. Direito dos Contratos Públicos, citado, p. 873; cfr. outros exemplos, em Raquel Carvalho, Direito da Contratação Pública, 2019, pp. 248 ss.).
No caso dos autos, o que se constata é que não foi definida uma grelha de avaliação, por referência ao conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência (artigo 139.º, n.º 3, do CCP). Isso foi, aliás, referido, como uma opção da entidade adjudicante, para dispor de uma maior discricionariedade (cfr. alínea N), do probatório). Como se depreende, desde logo, do regime aplicável na construção do modelo de avaliação das propostas (artigo 139.º, do CCP), não é possível prescindir de uma grelha de avaliação suficientemente densificada, sendo que não é pela sua previsão que se elimina a margem de valoração própria do exercício da função administrativa.
A ausência de uma grelha de classificação, minimamente densificada, impede que a avaliação das propostas em disputa seja efetuada com base em critérios previamente definidos e que observem os princípios gerais da contratação pública (concorrência, transparência, igualdade de tratamento, não discriminação: artigo 1.ºA, n.º 1, do CCP).
Assim, por ausência de uma grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica, tem de se concluir que o ato de adjudicação é inválido, devendo ser anulado (artigo 163.º, n.º 1, do CPA)”.
Na sua crítica ao assim decidido invoca a Recorrente que todos os requisitos indicados no artigo 139º do Código dos Contratos Públicos - na versão dada pela Lei 30/2021, de 21.05, adiante designado por CCP - foram por si observados e concretizados de forma clara no artigo 11º do Programa do Concurso (PC).
Vejamos.
No procedimento pré-contratual adoptado nos autos foi escolhido o critério de adjudicação na modalidade multifator, o que significa que esse critério é densificado por um conjunto de factores e eventuais subfactores, que correspondem a diversos aspectos da execução do contrato a celebrar (artigo 74.º, n.º 1, alínea a), do CCP).
Sob a epígrafe “Modelo de avaliação das propostas”, dispõe o citado artigo 139º do mesmo Código:
1 - Nos casos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º, deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
2 - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfator elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.
3 - Para cada fator ou subfator elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfator.
4 - Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar.
5 - As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número.
Como se alude no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 18/2008:
“O CCP versa ainda, com inovação e rigor, sobre as regras essenciais atinentes à metodologia de avaliação das propostas. Trata-se, como é sabido, de uma vertente crucial no domínio da formação dos contratos públicos.
Na verdade, os factores que densificam o critério de adjudicação constituem a pedra angular de qualquer programa de concurso, pelo que a sua enunciação e publicitação reveste-se de inegável importância, tanto para os concorrentes (que com base em tais factores delinearão, de uma forma ou de outra, a respectiva estratégia e apresentarão, de um modo ou de outro, os seus argumentos concursais) quanto para a entidade adjudicante (posto que é à luz desses factores que se há-de evidenciar a proposta economicamente mais vantajosa na óptica do interesse prosseguido).
Do exposto resultam duas preocupações conexas a que o CCP procura dar resposta cabal: (i) por um lado, é imperioso garantir que a enunciação e publicitação dos factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação, bem como dos respectivos coeficientes de ponderação, se faça em moldes conformes com os princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa fé, parâmetros que reconhecidamente dominam as tramitações procedimentais pré-contratuais; (ii) por outro lado, é fundamental assegurar a observância daqueles mesmos princípios ao longo da fase de avaliação das propostas, assim como durante as diligências que a preparam ou que se lhe seguem.
Nesta linha, a metodologia de avaliação deve, desde logo, constar do programa do procedimento, nomeadamente com a enumeração dos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, acompanhados das respectivas ponderações, no sentido de garantir os apontados princípios gerais”.
A propósito afirma o Tribunal de Contas que: “Considerada a normação contida nos art.os 74.º, 75.º, 132.º e 139.º, do Código dos Contratos Públicos, e os demais princípios que emergem do art.º 1.º, n.º 4, de igual diploma legal, é imperioso afirmar que o modelo de avaliação das propostas constitui a pedra angular e essencial do procedimento tendente à formação dos contratos [exceciona-se o procedimento referente ao ajuste direto – vd. art.º 115.º, do C.C.P.] em que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa” - cfr. acórdão n.º 18/2014, de 24.06.2014, (processo n.º 191/2014), disponível para consulta em www.tcontas.pt.
E acrescenta: “Do afirmado resulta, afinal, que a melhor e legal definição do critério de adjudicação a prever no Programa do Concurso, para além de pressupor coerência entre os elementos que substanciam o modelo de avaliação, exigirá que os fatores se diferenciem entre si e sejam complementares [deverão, também, incidir sobre atributos a apresentar em sede de propostas] e que os subfactores expressem um desenvolvimento lógico dos fatores, obrigará a que os coeficientes de ponderação atribuídos a fatores e subfactores se articulem, de modo progressivo, e que as escalas de pontuação assumam um desenvolvimento proporcional por forma a permitir a valoração de todas as propostas e a respetiva diferenciação, e, em suma, pressuporá que os fatores, subfactores e escalas de pontuação não contrariam a essência do critério de adjudicação eleito, o qual, «in casu», se traduz em “proposta economicamente mais vantajosa”.
Por outro lado, no âmbito da contratação pública, o procedimento tem por escopo a escolha de um co-contratante e, inerentemente, uma proposta que satisfaça as necessidades públicas em condições económico-financeiras tidas por adequadas e vantajosas para a entidade adjudicante [vd., neste sentido, o art.º 74.º, do C.C.P.].
Uma escolha que, realce-se, deverá processar-se em ambiente de subordinação aos citados princípios, assegurando-se, entre o mais, o direito de todos os operadores económicos ao mercado dos contratos públicos em condições de igualdade.
Ao estabelecer os dois critérios possíveis de adjudicação em procedimento de contratação pública [o do preço mais baixo e o da proposta economicamente mais vantajosa], o legislador, no art.º 74.º, do C.C.P., evidencia o objetivo primeiro do procedimento tendente à contratação pública e que se traduz, afinal, no encontro de uma proposta que assegure uma vantagem económica para a entidade adjudicante.”
Como se anteviu a norma do artigo 139.º, n.os 1 e 3, do Código dos Contratos Públicos deve ser interpretada à luz dos princípios da proporcionalidade e da necessidade, o que impõe que as entidades adjudicantes se abstenham de utilizar escalas nos subfactores de pontuação e graduação das propostas que obstem à pontuação de acordo com as diferenças objectivamente apresentadas entre as mesmas.
O legislador, com a alteração introduzida pela Lei nº 30/2021, de 21.05, ao citado artigo 139º, manifestou a sua intenção de reforço desses princípios, ao passar a dispor:
“1 - Nos casos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º, deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfactores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos” (d/n).
Evidenciando a necessidade de uma explicitação de forma clara, i.e., objectivamente perceptível, da escolha dos factores e subfactores que integrem o modelo de avaliação, através de parâmetros de diferenciação determináveis.
Ora, é exactamente na ponderação do factor relativo à “Avaliação da Qualidade Técnica” - art. 11º do PC – que se coloca a dúvida sobre a forma como a entidade adjudicante, ora Recorrente, pretendeu diferenciar as vantagens oferecidas pelas concorrentes em cada um dos diferentes atributos que entendeu destacar e em função deles definir a escala de pontuação para os respectivos subfactores.
A fórmula encontrada foi a de que os três subfactores: A - o grau de satisfação relativo ao software de screening, B- o grau de satisfação relativo ao software de profiling e a C- garantia de manutenção e assistência dos softwares. Cada um dos subfactores é avaliado de 1 a 3, sendo 3 o grau de satisfação mais elevado.
Por conseguinte, a fórmula encontrada de que os subfactores A+B+C seriam avaliados de “1 a 3, sendo o grau de satisfação mais elevado” é, na verdade, impossível de discriminar o sentido de atribuição /valoração de cada um desses pontos, 1, 2 ou 3.
Sobre a temática elucidam João Amaral e Almeida e Pedro Fernández Sánchez in Temas da Contratação Pública I, pág. 373:
“[Q]uando as unidades de impacto (os atributos das propostas) não sejam expressos quantitativamente, a adopção de uma expressão matemática é impossível, pelo que o n.º 3 do artigo 139. ° estabelece, como alternativa, a construção daquilo a que se chama um descritor de impacto, ou seja, um conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos. E assim, a cada diferente atributo “susceptivel de ser proposto” há-de corresponder um determinado nível de impacto; e, por sua vez, a cada um desses níveis de impacto corresponderá uma diferente e determinada pontuação.
Se bem se reparar, o n.º 3 do artigo 139. ° não impõe que o conjunto seja exaustivo, isto é, que contemple todos os plausíveis atributos, num esforço ciclópico (e em vão, aliás) que a entidade adjudicante teria de empreender para construir o descritor de impacto. O preceito limita-se a determinar um conjunto “de” diferentes atributos (e não o conjunto “dos” diferentes atributos!) para, em função dele, se definir a escala de pontuação. Quer isto dizer, pois, que esse conjunto pode ter apenas definidos dois níveis de impacto, isto é, dois níveis de referência. Mas esse conjunto deve ser “ordenado” o que implica, portanto, uma ordem de preferência quanto aos níveis estabelecidos, e a que correspondem concretas e diferentes unidades de valor (pontos da escala)”.
Conforme resulta da matéria de facto provada, a pontuação quantitativa entre 1 e 3 correspondia ao grau (não definido) de satisfação do júri.
Tal modelo de avaliação, tal como entendeu o Tribunal a quo, é ilegal, por efectivamente não fazer corresponder uma avaliação quantitativa a qualquer referencial qualitativo, determinado ou determinável, atribuindo ao júri um verdadeiro poder arbitrário, já que nenhum critério foi definido para que o júri pudesse valorar entre 1 e 3, não encontrando no próprio modelo de valoração qualquer elemento definidor.
O facto de a valoração das propostas se situar no campo da discricionariedade, não significa que possam ser atribuídos poderes ao júri que são arbitrários.
A quantificação da análise qualitativa das propostas deve conduzir a uma situação em que duas propostas com a mesma análise qualitativa tenham necessariamente a mesma valoração.
Ora, no caso em apreço, o modelo de avaliação em crise, tal como definido no PC, não permite, por exemplo, diferenciar as propostas designadamente no subfactor relativo ao software de screening (PEP´s Sancionados) – subfactor A - cujas exigências constam no Caderno de Encargos Requisitos Funcionais e Técnicos – Parte II do Caderno de Encargos (alínea C) do probatório).
Estamos, portanto, já no campo do mero arbítrio do júri e não no âmbito da discricionariedade, na medida em que o único parâmetro de referência é o grau de satisfação do júri sem qualquer vector, detalhe ou outro elemento que nos permita encontrar um padrão de selecção/escolha fazendo apelo unicamente ao critério de “satisfação do júri”, que pela sua subjetividade e indeterminabilidade não permite uma graduação efectiva.
Admitindo-se que a avaliação das propostas se faça com base em valorações que têm, necessariamente, um pendor subjectivo, é necessário que previamente sejam definidos alguns critérios objectivos de distinção que permitam, por um lado ao júri exteriorizar convenientemente as razões que o levaram a atribuir determinada pontuação e, por outro, que possibilitem aos concorrentes e ao Tribunal controlar aspectos centrais dessa valoração.
Como referem os citados autores João Amaral e Almeida e Outro in obra citada, p. 375
“Daqui resulta, pois, que, quando a atribuição da pontuação parcial relativa a determinado factor ou subfactor elementar é feita por aplicação da expressão matemática, o júri não possui qualquer discricionariedade: ao aplicar a expressão matemática, depois de nela ter introduzido o valor correspondente ao atributo da proposta que está a ser avaliada, obtém imediatamente a respectiva pontuação.
Em contrapartida, quando não tiver sido adoptada uma expressão matemática (nomeadamente, quando o atributo que está a ser avaliado é expresso qualitativamente), o júri possui a discricionariedade inerente à decisão de considerar a que nível de impacto corresponde cada proposta. Porém, este juízo, eminentemente subjectivo, é formulado através de uma comparação do atributo da proposta em causa com os níveis que constituem o conjunto ordenado que foi previamente definido no modelo de avaliação das propostas.”
Na avaliação do factor “Índice de Qualidade Técnica” intervém o que por excelência é um momento de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, campo do domínio da denominada “justiça administrativa”. Daí que, tal como consta da alínea N) do probatório, a escolha do modelo de avaliação em apreço foi realizada para que o “júri dispusesse de alguma discricionariedade”.
Contudo, ainda assim, existem regras e princípios que terão de ser respeitados.
Com efeito, se os modelos de avaliação devem prosseguir objectividade e transparência, eliminando puro subjectivismo, devem também permitir «“acomodar” as inovações e as “surpresas” constantes das propostas, e valorizá-las devidamente, o que só sucederá com recurso a expressões que concedam ao júri uma margem de livre apreciação» - vide Margarida Olazabal Cabral, O concurso público no CCP, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE -I, Coimbra Editora, 2008, pág. 208).
Importa que “da norma ou do concurso de normas que regem o ato administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder” – vide Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987, pág. 492.
E, no caso, é impossível atingir tal compreensão.
Tanto mais que o júri atribuiu igual pontuação - 3- sem qualquer avaliação individual, tal como consta do respectivo Relatório: “O Júri analisou a qualidade técnica da solução informática apresentada nas suas propostas, nos três parâmetros relevante e decidiu atribuir o nível 3 (o nível mais elevado) a ambas as propostas – vide alínea G) do probatório.
A grelha de avaliação escolhida pela Recorrente/Entidade adjudicante não cumpre, por isso, a sua legal finalidade diferenciadora.
“Uma grelha classificativa assim pré-definida, com aptidão diferenciadora do merecimento das propostas relativamente ao fator em causa, com 4 níveis de referência classificativa, correspondendo a uma escala progressiva de pontuação (0, 5, 15 e 30), permitindo ao júri, no exercício da sua discricionariedade técnica, atribuir a cada proposta a valoração que entende melhor corresponder à respetiva valia, cumpre o exigido nos nºs 3 e 5 do art. 139º do CCP.” - vide Acórdão, do STA, de 24 de junho de 2021, processo n.º 0223/20.6BESNT, disponível em www.dgsi.pt).
Pelo exposto, o modelo de avaliação escolhido no art. 11º, nº 2 do PC, quanto à avaliação do factor Índice de Qualidade Técnica da Proposta, não cumpre as imposições dos artigos 139.º, n.º 3 e 1.º, n.º 4 do CCP porque não é estabelecida uma escala de pontuação que respeite o princípio da transparência e da concorrência, pelo que é de declarar a ilegalidade do modelo de avaliação definido.
O que conduz à improcedência do recurso nesta parte.
Ø Do vício de falta de fundamentação
O que antecede determina a apreciação do segundo vício conhecido na sentença recorrida, ou seja, do vício de falta de fundamentação do relatório final.
Justificou o Tribunal recorrido o decidido em duas vertentes. Uma relativa à fundamentação da avaliação das propostas e outra ao não analisar as observações formuladas pela Autora, ora Recorrida, em sede de audiência prévia.
Foi o seguinte o seu discurso fundamentador:
“O relatório final padece, igualmente, de falta de fundamentação, em relação à pronúncia apresentada por um concorrente (a aqui Autora) em sede de audiência prévia.
Ora, se um concorrente indica um conjunto de observações relativamente ao teor da proposta hierarquizada em primeiro lugar, que determinariam a sua exclusão ou uma menor graduação de mérito, não constitui suficiente fundamentação a expressão conclusiva de que:
“(…) não existem fundamentos que permitam excluir a proposta da empresa Q... por não estar conforme o caderno de encargos – a proposta da Q... preenche os atributos do CE.” (cfr. alínea I), do probatório).
O júri tem de apreciar concretamente as questões suscitadas e, se for o caso, rebate-las, demonstrando que a proposta observa o caderno de encargos. De outra forma, para além de esvaziar a função da audiência prévia, não aporta ao procedimento a adequada e necessária fundamentação para a adoção da decisão de adjudicação. Neste sentido, o Tribunal Central Administrativo Sul decidiu que: “Cabe ao Júri do Concurso refutar de forma consubstanciada tais argumentos da Concorrente, em sede de relatório final, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 148º do CCP e 153º do CPA.” (acórdão de 4 de novembro de 2021, processo n.º 2264/20.4BELSB, disponível em www.dgsi.pt).
Assinala-se na doutrina que “(…) a fundamentação não tem de responder a toda e qualquer alegação, de facto ou de direito, feita por um interessado no âmbito da respetiva audiência. Mas, (…) deverá, ao menos, tomar em consideração, justificando a sua rejeição, aqueles pontos de vista apresentados pelos interessados que possam constituir alternativas defensáveis, da perspetiva do interesse público que caiba ao órgão administrativo competente para a decisão curar, à decisão concretamente tomada.” (cfr. Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, 2.ª edição, 1996, pp. 503 s.).
No mesmo sentido, o artigo 148.º, n.º 1, do CCP, impõe ao júri a elaboração de um relatório final fundamentado, no qual lhe cabe ponderar as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia. Vejamos. Perante a enunciação de diversas questões concretas, apresentadas pela Autora, na fase de audiência prévia, não podia o júri, em sede de elaboração do relatório final, no qual deve apreciar as pronúncias deduzidas, limitar-se a referir que reapreciou a proposta e que não existem fundamentos para a sua exclusão, pelo que decide não alterar a avaliação da qualidade técnica efetuada no relatório preliminar.
O júri estava, pelo contrário, constituído no dever de demonstrar que as alegações aduzidas pela Autora não mereciam provimento, sendo admissível a utilização de diversas formas para o fazer, por exemplo, mencionando as páginas da proposta da Contrainteressada de que resulta o cumprimento do caderno de encargos ou transcrevendo os excertos que considerasse relevantes para o efeito.
Não pode ignorar-se, além do mais, a função que o relatório final desempenha no contexto do procedimento pré-contratual – corresponde à fundamentação da decisão final, que é o ato de adjudicação – relevando, por isso, em diferentes vertentes, como sublinha o Supremo Tribunal Administrativo: “O dever de fundamentação expressa dos atos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o ato ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da atividade administrativa pelos tribunais.” (cfr. acórdão de 19 de janeiro de 2005, processo n.º 01434/03, disponível em www.dgsi.pt).
A mera asserção conclusiva utilizada no relatório final não constitui forma de refutação dos argumentos apresentados pela Autora, naquela fase de audiência prévia. O relatório final é omisso quanto aos fundamentos que sustentam essa conclusão e sem eles não pode considerar-se que esteja devida e legalmente fundamentado, falhando a aludida tripla justificação racional.
Assim, pelo teor do relatório preliminar e do relatório final, tem de se concluir que o ato de adjudicação é inválido, por falta de fundamentação, devendo ser anulado (artigo 163.º, n.º 1, do CPA)”.
Contra o assim decidido se insurge a Recorrente, mais uma vez, sem razão.
A Autora em sede de petição inicial no artigo 18º refere exactamente que o júri nada mais disse “nomeadamente quais as concretas características que determinaram a pontuação, semelhanças entre as propostas, diferenças entre as propostas e o que determinava a atribuição dos 3 níveis”.
Sendo, pois, de todo descabida a tese da Recorrente de que “A Autora /Recorrida compreendeu e alcançou a decisão tomada e os respectivos fundamentos” – conclusão 28.
Todavia, o que aqui importa é que o júri se limitou a atribuir igual pontuação (3) nos subfactores justificando apenas por igual grau de satisfação de cada uma das propostas.
Obviamente que perante a grelha de avaliação que lhe foi fornecida sempre ficaria comprometida uma outra justificação.
O assim sucedido explica-se, como já teve o Colendo STA oportunidade de explanar, em acórdão de uniformização de jurisprudência, sobre o sentido da fundamentação devida num acto de adjudicação de um contrato público, quando deva existir uma grelha de avaliação, como é o caso de todos aqueles em que se utiliza um critério de adjudicação multifactor. Em Acórdão, de 21 de Janeiro de 2014, o STA uniformizou jurisprudência no seguinte sentido:
“A avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa.” Esta posição foi sustentada do seguinte modo: “O dever de fundamentar os actos administrativos cumpre funções múltiplas, em que sobressaem, para além do acréscimo da imparcialidade e da transparência, o esclarecimento («auto» e «hetero») do processo decisório e do seu resultado. Ora, a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas – seja sob os vários aspectos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram. Por isso, a jurisprudência habitual do STA – onde se filia o acórdão fundamento – vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, factores ou itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado. São exemplos dessa linha decisória os acórdãos do Pleno do STA de 31/3/1998 e de 13/3/2003, proferidos, respectivamente, nos recs. ns.º 30.500 e 34.396; linha que persiste neste Supremo, como mostra o aresto, mais recente, de 26/4/2006, tirado no proc. n.º 2083/03 e que aplica a ideia de que o dever de fundamentação pode cumprir-se através do preenchimento de grelhas ou fichas previamente elaboradas.” (acórdão proferido no processo n.º 01790/13, disponível em www.dgsi.pt).
Perante a omissão de uma grelha de avaliação minimamente densificada o júri correlativamente pouco ou nada mais avançou inquinando o acto de adjudicação impugnado do vício de falta de fundamentação.
No que concerne ao dever de rebater os argumentos em sede pronúncia de audiência prévia.
Efectivamente na tese da “tripla fundamentação” desenvolvida pelo Prof. Freitas do Amaral, explicitada pelo Conselheiro Pedro Machete in “A audiência dos interessados no procedimento administrativo”, Universidade Católica Editora, págs. 498 e segs., significa que a “Administração tem primeiro que fundamentar o seu projecto de decisão; tem que fundamentar, em segundo lugar, por que motivos afasta a audiência do interessado, se o decidir fazer; e tem que fundamentar, em terceiro lugar, por que motivos não atende às razões invocadas pelo particular” (pág. 499).
A propósito deste último dever, o mesmo Autor Pedro Machete refere que “entendemos que a fundamentação não tem que responder a toda e qualquer alegação, de facto ou de direito, feita por um interessado no âmbito da respectiva audiência. Mas (…) deverá, ao menos, tomar em consideração, justificando a sua rejeição, aqueles pontos de vista apresentados pelos interessados que possam constituir alternativas defensáveis, da perspectiva do interesse público que caiba ao órgão administrativo para a decisão curar, á decisão concretamente tomada. Com efeito, este parece-nos ser um corolário imediato do princípio da proporcionalidade e um factor importante de transparência administrativa - dois objectivos caros ao princípio da participação procedimental dos interessados” (págs. 503-504).
Como consta da alínea H) do probatório a Recorrida/Autora indicou uma série de omissões da proposta da CI face aos requisitos funcionais e técnicos do Caderno de Encargos o que deveria conduzir à sua exclusão ou se assim se não entendesse graduar em 2º lugar.
Em resposta o júri limitou-se a concluir, sem justificar, que “(…) não existem fundamentos que permitam excluir a proposta da empresa Q... por não estar conforme o caderno de encargos – a proposta da Q... preenche os atributos do CE.” - cfr. alínea I), do probatório.
Desde logo, o júri confunde a conformidade da proposta com os termos ou condições do caderno de encargos com os factores de avaliação (atributos da proposta), que são coisas distintas. Porquanto «atributos da proposta» são quaisquer elementos ou características da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência sujeito a avaliação e classificação pelo júri do procedimento (cf. artigos 56.º, n.º 2, 57.º, alínea b), 70.º, n.º 1, do CCP). No que respeita aos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, são aqueles que são objecto de análise da regularidade das propostas, mas não de avaliação e classificação pelo júri do procedimento, que podem conduzir à sua exclusão (cf. artigos 42.º, n.º 5 e 11, 2.ª parte, 70.º, n.º 1 e 2, al. b) do CCP).
Sendo a resposta do júri lacónica e infundamentada.
Também neste ponto é de confirmar a sentença recorrida.
*
Ø Do princípio do aproveitamento do acto administrativo
Quanto ao erro de julgamento do Tribunal a quo ao não ter acolhido a pretensão da Recorrente de recurso ao princípio de aproveitamento do acto adjudicatório impugnado, com fundamento na alínea c) do nº 5 do artigo 163º do CPA.
Relembremos que na situação sub iudice estamos perante uma decisão adjudicatória que se baseou em critérios de avaliação ilegais, por falta de uma grelha suficientemente densificada quanto a um dos factores dos atributos das propostas, e num relatório final que padece de vício de falta de fundamentação.
Com particular acuidade para a situação vertida no caso em apreço, o Supremo Tribunal Administrativo teve já ocasião de dizer, por acórdão de 14.01.2021, proferido no processo n.º 0195/20.7BEPRT que:
«(…) O princípio do aproveitamento do acto com fundamento na alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA tem de ser interpretado em conformidade com os princípios que regem o exercício da actividade jurisprudencial, maxime, o princípio da separação dos poderes, do qual deflui, indubitavelmente, que aos Tribunais está vedada a possibilidade de decidir em substituição da Administração: julgar não é administrar.
Por essa razão, ou seja, tendo presente aquela linha de fronteira, tem de interpretar-se o disposto no referido artigo 163.º, n.º 5, al. c) do CPA em conformidade com este princípio fundamental, o que significa que a comprovação que o tribunal pode fazer “sem margem para dúvida, que mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo” não abrange casos, como o presente, em que existe um défice de fundamentação da decisão administrativa negativa. Em outras palavras, ainda que o Tribunal depreenda dos elementos trazidos ao processo, em especial do processo administrativo, que é muito provável que a decisão que não foi devida ou correctamente fundamentada venha a ser renovada pela Administração, ainda assim ele não pode neutralizar os efeitos anulatórios daquele vício quando daí resulte um obstáculo ao conhecimento efectivo pelo destinatário do acto da sua concreta motivação ou uma motivação da decisão assente na sentença judicial. Não pode quando essa motivação não resulta evidente do enunciado das disposições legais ou regulamentares, incluindo os casos em que a decisão tenha de ser verbalizada para que o destinatário conheça as razões da subsunção dos factos ao direito e o preenchimento dos espaços de valoração próprios da administração, mesmo que seja perceptível e provável o enquadramento que a entidade administrativa fará da situação à luz daqueles enunciados. E não pode – repita-se – porque o Tribunal não pode substituir-se à Administração nessa verbalização, mesmo que seja para remeter para elementos que já constam do processo, mas que não constam da fundamentação do acto impugnado…”
Por conseguinte é irrelevante o facto M) do probatório de que “O Júri considerou que ambas as propostas cumprem o Caderno de Encargos e satisfazem os objetivos que se pretendem, dando garantias de manutenção e assistência, daí terem o nível 3 nos subfactores do índice de qualidade técnica”. Ou ainda a fundamentação constante da Contestação e alegações de recurso de modo a rebater as observações vertidas em sede de audiência prévia pela Recorrida/Autora. Porquanto a fundamentação/motivação da decisão deve ser contemporânea e constar do acto impugnado e não a posteriori.
Em todo o caso, sempre se manteria o vício a montante do acto de adjudicação consistente na falta de um modelo de avaliação em conformidade com o dispostos no artigo 139º, nºs 1 e 3 do CCP, uma vez que grelha de avaliação constante do ponto 2. do art. 11º do PC, quanto ao Factor IQT – Índice de Qualidade Técnica- da Proposta, carece de quaisquer parâmetros de densificação dos atributos das propostas que devam ser valorados pelo júri em função do nível de impacto de cada um desses atributos nas propostas a avaliar.
Também aqui soçobra a tese da Recorrente.
Ø Do (afastamento) do efeito anulatório do contrato
Entendeu o Tribunal a quo que não tendo sido formulado qualquer pedido anulatório do contrato não poderia aferir da existência de causas determinantes do afastamento da eventual invalidade consequente do mesmo.
Tal juízo não foi afastado em sede de recurso jurisdicional, mas antes renovado o que já havia sido suscitado em sede de alegações complementares.
Na verdade, a Recorrida/Autora não formulou qualquer pedido inicial ou de ampliação da instância (art. 63º do CPTA) quanto à declaração de ilegalidade do contrato entretanto celebrado (alínea K) do probatório).
Nesse pressuposto sob pena de cometimento de nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615º, nº 1, al. d) do CPC), não cabia ao Tribunal a quo afastar o efeito anulatório do contrato quando tal pedido (de declaração de invalidade do contrato) não lhe havia sido formulado.
Em todo o caso, no caso em apreço, estamos no âmbito da invalidade consequente do contrato por via da procedência de vício material (falta de grelha de avaliação em conformidade com o art. 139º do CCP) e formal (falta de fundamentação do relatório final do júri que contaminou o acto de adjudicação).
O que releva é que para efectuar o juízo de ponderação que conclua pelo afastamento do efeito anulatório do contrato (art. 283º do CCP) tem a Recorrente/ Entidade Adjudicante o ónus de alegação e prova dos factos necessários para tal – inexistindo, por isso, qualquer factualidade provada nestes autos a esse respeito - como ocorre nas situações em que é invocada a existência de causa legítima de inexecução (art. 163.º, n.º 3 do CPTA).
Em todo o caso, a circunstância de o contrato se encontrar em execução ou dos efeitos de uma interrupção imediata, quando muito, poderão assumir relevância no âmbito de uma eventual acção a intentar posteriormente, em que se discuta a existência de causa legítima de inexecução da sentença ora recorrida, desconhecendo-se, aliás, se ocorrerá modificação subjectiva do contrato – vide art. 283º, nº 2 do CCP.
Pelo que, também aqui, se entende que a sentença recorrida não incorreu no erro de julgamento que lhe é imputado.
De todo o exposto, improcedendo o argumentário da Recorrente, será de negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida, como se decidirá a final. *
III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem esta Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente/Entidade Demandada, e consequentemente, manter a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 11.07.2024
Ana Cristina Lameira (Relatora)
Jorge Pelicano
Catarina Gonçalves Jarmela
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