A Autora, S............... – Produtos de ……………….. SA e a Entidade Demandada, Instituto de Gestão Financeira da Educação, IP, devidamente identificados nos autos de ação de contencioso pré-contratual, inconformados, vieram, cada um por si, interpor recurso jurisdicional do despacho de 21/07/2017, proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que não admitiu a junção de prova por apresentação de coisa e indeferiu a prova testemunhal requerida.

Formula a aqui Recorrente, S............... nas respetivas alegações (cfr. fls. 1 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“a) Salvo o devido respeito, o Despacho Recorrido incorre num erro na determinação da norma aplicável, uma vez o que está em causa é aplicação do artigo 423.º n.º 2 do CPC.

b) O Tribunal a quo subsumiu incorrectamente a pretensão da Autora ao incidente de falsidade, quando o que estava em causa era o direito de prova de factos controvertidos.

c) Os meios de prova requeridos pela Recorrente (documental e testemunhal) - através dos requerimentos de 28 de Dezembro de 2016, 5 de Janeiro de 2017 e 13 de Janeiro de 2016 - tinham o fito claro de provar a matéria alegada pela Recorrente na sua petição inicial, designadamente a matéria constante dos artigos 106.º a 131.º da petição inicial.

d) O escopo da junção requerida consistia precisamente em provar que a contra­ interessada Higiene Plus não fornece as escolas com o produto que apresentou no âmbito do concurso público com a referência 02/AQ05-NCP/2016 (ao abrigo do concurso limitado por prévia qualificação do Acordo-Quadro de higiene e limpeza n.º AQ-HL-2015 da ESPAP).

e) A Recorrente não efectuou a junção em momento anterior - designadamente na audiência prévia - por duas razões: em primeiro lugar, porque ainda não tinha conseguido obter amostras nos estabelecimentos de ensino, uma vez que o ano lectivo apenas começou em Setembro/Outubro; em segundo lugar, porque não poderia adivinhar que a Higiene Plus não iria juntar a toalha correcta (i.e., a toalha que efectivamente forneceu às escolas).

f) É inegável que as provas cuja junção a Recorrente requer são imprescindíveis para a boa decisão da causa, pelo que não deveriam ter sido rejeitadas pelo Tribunal a quo, uma vez que vêm fazer prova de factos controvertidos.

g) São necessários e pertinentes os documentos que digam respeito a factos controvertidos.

h) A não admissão de meios de prova necessários e pertinentes consubstancia a denegação do direito aos Tribunais e à Justiça, uma vez que de nada valerá aceder ao tribunal para fazer valer um direito se não se puder usar de todos os meios de prova que a lei não proíba.

i) No que respeita à prova documental, aplica-se o artigo 423.º n.º 2 do CPC que dispõe que: “[s]e não forem juntos com o articulado respectivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, excepto se provar que os não pode oferecer com o articulado”.

j) Ainda não se encontra marcada a audiência final e a Recorrente só conseguiu recolher as referidas toalhas de mão após a apresentação da petição inicial, uma vez que o fornecimento de toalhas de papel ao abrigo do concurso público em apreço só começou no início do ano lectivo.

k) No que tange à prova testemunhal, sempre deveria ter sido admitido ao abrigo do disposto no artigo 598.º n.º 2 do CPC, que dispõe que “[o] rol de testemunhas pode ser aditado ou alterado até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, sendo a parte contrária notificada para usar, querendo, de igual faculdade, no prazo de cinco dias”.”.

Termina pedindo a revogação do despacho recorrido e a substituição por outro que admita os meios de prova, documental e testemunhal, juntos pela Autora nos seus requerimentos de fls. 666, 696 e 728.

“1. O despacho recorrido não incorre em erro na determinação da norma aplicável, uma vez o que está em causa é a aplicação do nº 1 do art.º 446.º do CPC e não do artigo 423.º n.º 2 do CPC;

2. No requerimento, de 5 de janeiro de 2017, apresentado pela recorrente, onde suscita o incidente de falsidade, e no de 13 de janeiro, a própria refere que o fito do seu requerimento é o de modo indireto impugnar a entrega das coisas móveis, ordenada em sede de Audiência Prévia, entregues na secretaria do Tribunal pelos contrainteressados, Higiene Plus e Fitisan;

3. O incidente de falsidade de documento, tem de ser suscitado no prazo de 10 dias após a apresentação do mesmo, nos termos do artigo 446.º n.º 1 do CPC;

4. Tal incidente foi, conforme supra referido, suscitado por requerimento de 5 de janeiro de 2017, mas os documentos constituindo as toalhas de mão foram juntos, aos autos a 13 de dezembro de 2016, e notificadas às partes por ofício de 20 de dezembro de 2016, ou seja, após ter decorrido o prazo de 10 dias para suscitar o referido incidente (art.º 446 n.º 1 do CPC), pelo que o mesmo não poderia deixar de ser extemporâneo, como bem decidiu o tribunal a quo;

5. A recorrente constatando que este prazo já tinha sido ultrapassado recorre de modo impróprio ao artigo 423.º n.º 2 do CPC para tentar impugnar (através de documentos e testemunhas) os documentos juntos pelo contrainteressados;

6. Assim, o tribunal a quo indeferiu e bem a pretensão da recorrente sendo o douto despacho recorrido absolutamente exemplar, não merecendo qualquer reparo, dado a decisão sobre a matéria em causa ser inquestionável e a sua fundamentação clara e inequívoca;

7. A recorrente, segundo invoca, já sabia que a toalha fornecida para a perícia era diferente daquela que alegadamente era fornecida às escolas pelo que poderia ter impugnado de modo próprio e em tempo tais documentos;

8. Apesar do ano letivo só se iniciar em setembro/outubro, as escolas estão abertas, e os professores, funcionários, e nalguns casos os alunos que ali fazem refeições sociais, usam essas toalhas de mão, fora desse espaço temporal, pelo que improcede a argumentação apresentada pela recorrente;

9. O tribunal a quo em momento algum negou à recorrente a apresentação de provas que a lei não proíba, ou que tivessem sido respeitados os tempos e os modos exigidos para a sua produção ou formação pelo que não foi violado o princípio constitucional de acesso aos tribunais ou qualquer outro princípio ou norma legal;

10. A rejeição da prova testemunhal arrolada nos citados requerimentos pela recorrente, em nada violou o invocado artigo 598 n.º 2 do CPC ou qualquer outro dispositivo legal;

11. Efetivamente, esta prova tal como a documental também requerida, visavam o mesmo fim (fazer prova da falsidade dos documentos apresentados), e o incidente de falsidade, conforme supra referido, foi solicitado fora do prazo determinado no nº 1 do art.º 446.º do CPC, por isso, outra não poderia ser a decisão do tribunal a quo do que rejeitar tal pedido não merecendo qualquer tipo de censura a decisão recorrida.”.

Pede que o recurso seja julgado improcedente, por não provado e mantido na integra o despacho recorrido.

“1 - O despacho ora recorrido indeferiu a prova testemunhal do recorrente por entender que se tratam de factos que se provam por documentos já juntos aos autos e de juízos conclusivos factiva e juridicamente realizados pelo ora recorrente e que não admitem prova testemunhal.

2 - A existência de prova documental relativa aos factos alegados nos artigos 41.º, 44.º, 45.º, 46.º, 52.º, 54.º, 58.º, e 60.º, não restringe a apresentação de prova testemunhal para prova dos factos ali constantes.

3 - Não existe normativo expresso no CPTA que impeça a existência simultânea de prova documental e testemunhal para prova dos mesmos factos.

4 - O despacho recorrido ao não entender assim interpretou e violou o art.º 90 n.º 1, 2 e 3 do CPTA e os art.ºs 20.º n.º 1 e 4 e 268.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa.

5 - O despacho ora recorrido considera que artigos 42.º, 43.º, 47.º, 48.º, 49.º, 50.º, 53.º, 55.º, 56.º, 57.º, 59.º, 65.º a 67.º, e 72.º e 73.º são meramente juízos conclusivos, factiva e juridicamente, os quais não são por esse motivo passiveis de prova testemunhal, mas o recorrente não pode deixar de discordar de tal asserção.

6 - Efetivamente, o constante dos artigos 47.º a 50.º da contestação, não é apenas um juízo conclusivo, que está ali em causa, mas a interpretação de determinadas normas jurídicas baseada na experiência e conhecimentos técnicos das testemunhas neste e noutros processos relativos ao fornecimento deste tipo de bens, pelo que se deve admitir prova testemunhal.

7 - A audição da Gestora da Categoria de Compras da ESPAP é essencial para o cabal esclarecimento dos factos constantes do artigo 53.º da contestação, mas é também importante, determinar, se a decisão do júri já estava ou não tomada antes do esclarecimento da ESPAP (art.º 55.º da contestação) e a razão desse pedido de esclarecimento (art.º 56.º e 57.º da contestação) e perceber qual a razão de facto pela qual a ESPAP considera que o que está em causa nestes autos, e noutros análogos a estes é a questão da largura e comprimento e não de área.

8 - Atendendo às atribuições da ESPAP e ao conhecimento que os seus colaboradores têm sobre a matéria dos autos a audição da Gestora da Categoria de Compras da ESPAP é necessária e indispensável para o esclarecimento da questão em causa, razão pela qual foi arrolada como testemunha pela Autora e a sua audição não foi rejeitada.

9 - Nos artigos 65.º a 67.º não estão em causa conclusões e raciocínios jurídicos, mas sim factos, dado que a título de exemplo, a questão da “variação nas dimensões da largura ou do comprimento de uma toalha de papel, afeta a funcionalidade ou o desempenho da mesma enquanto utilitário” não é uma conclusão, mas sim um facto, o qual pode e deve, além do mais, ser demonstrado através da prova testemunhal.

10 - As testemunhas arroladas pelo recorrente possuem conhecimento direto dos factos sendo a sua audição necessária para o cabal esclarecimento da realidade dos factos em discussão e consequentemente permitir uma correta decisão.

11 - Pelo que o despacho recorrido ao não entender como o pugnado no presente recurso violou o art.º 90 n.º 1, 2 e 3 do CPTA e o art.º 20º n.º 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa, porque para além do mais, não fundamentou porque esta audição era, segundo a letra da lei, claramente desnecessária.

12 - Ao decidir neste sentido vedou ao recorrente a produção de prova necessária e indispensável à descoberta da verdade material.”.

Pede que o recurso mereça provimento e, em consequência, seja revogado o despacho recorrido, sendo substituído por outro que admita a prova testemunhal.

“a) O despacho recorrido, ao indeferir o requerimento probatório do Réu na parte em requeria a produção de prova testemunhal para prova de factos contidos em documento autêntico não merece censura, já que apenas essa solução é conforme a norma disposta no n.º 2 do artigo 393.º do CC.

b) Os factos cujo R6u pretende que seja produzida prova testemunhal constam de documentos autênticos, aos quais é atribuída força probatória plena.

c) A decisão sub judice não viola o disposto nos artigos 90.º, n.º 1, 2 e 3, do CPTA e nos artigos 20.º, n.º 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, uma vez que respeita as normas legais relativas à instrução do processo e não constitui um obstáculo ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva pelo Réu.

d) Os artigos 47.º a 50.º e 65.º a 67.º da contestação, bem como os demais indicados pelo Réu no seu requerimento probatório e que não estão especificamente tratados acima, contém juízos de direito e/ou conclusivos, motivo pelo qual não podem ser sujeitos a instrução.

e) A inquirição da testemunha arrolada pelo Réu (Gestora da Categoria de Compras da ESPAP) não se revela necessária para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, uma vez que o Réu apenas pretende com a mesma demonstrar que a sua interpretação das normas regulamentares do Caderno de Encargos é a correcta.”.

Termina pedindo que o despacho recorrido seja mantido na parte recorrida pelo Réu.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DOS RECURSOS - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo o objeto dos recursos delimitados pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida, o despacho que não admitiu os meios de prova, enferma de:

A. Recurso interposto pela S............... – Produtos de ……………., SA:

1. Erro de julgamento de Direito, quanto à determinação da norma aplicável, estando em causa a aplicação do artigo 423.º, n.º 2 do CPC, em relação aos meios de prova documental e testemunhal requeridos.

B. Recurso interposto pelo Instituto de Gestão Financeira da Educação, IP:

1. Erro de julgamento de Direito, em violação do artigo 90.º, n.º 1, 2 e 3 do CPTA e dos art.ºs 20.º, n.º 1 e 4 e 268.º, n.º 4 da Constituição, em decorrência da não admissão da prova testemunhal.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

Neste Tribunal ad quem consideram-se assentes os seguintes factos, com relevo para a decisão a proferir:

A. Em 07/12/2016 no âmbito da ação de contencioso pré-contratual realizou-se a Audiência Prévia, constando da respetiva Ata, o seguinte:

“…TEMAS DA PROVA:

1. Características da toalha de mão fornecida pela Higiene Plus, no âmbito do procedimento de contratação para a aquisição de consumíveis de Casa de Banho, tendo em conta as especificações técnicas exigidas para o produto – Toalhas de papel de mão exigidas no concurso limitado por prévia qualificação no Acordo-Quadro de higiene e limpeza n.º AQ-HL-2015 da ESPAP;

2. Características da toalha de mão fornecida pela Fitisan, no âmbito do procedimento de contratação para a aquisição de consumíveis de Casa de Banho, tendo em conta as especificações técnicas exigidas para o produto – Toalhas de papel de mão exigidas no concurso limitado por prévia qualificação do Acordo-Quadro de higiene e limpeza n.º AQ-HL-2015 da ESPAP;

(…)

Admito a prova documental.

Admito a prova testemunhal.

Requerimento probatório do Instituto de Gestão Financeira da Educação, IP:

Admito a prova documental.

Admito a prova testemunhal.

Requerimento probatório da Higiene Plus:

Admito a prova documental requerida.

Logo, após, a Mmª Juiz, proferiu o seguinte:

Assim, este meio de prova não impede, nem é incompatível com a prova pericial ou a prova por inspeção, nos termos do artigo 416.º do CPC.

Determina-se, assim, que a toalha de papel de mão oferecida no âmbito do procedimento concursal com a referência 02/AQ05-NCP/2016 e exigida no concurso limitado por prévia qualificação do Acordo-Quadro de higiene e limpeza n.º AQ-HL-2015 da ESPAP, seja apresentada na secretaria do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, como documento, nos termos do artigo 363.º do CC, pelos contrainteressados Higiene Plus e Fitisan.

Prazo: 5 dias.

Após, será ordenada a realização de uma perícia ao departamento de engenharia de materiais da Faculdade de Ciências e Tecnologias da Universidade de Coimbra.

(…)” – fls. 119 a 123 dos autos;

B. Em 30/12/2016 a Autora apresentou requerimento, com o seguinte teor:

“… tendo sido notificada do despacho de 19.12.2016, que determinou o objeto da perícia, vem, nos termos do artigo 477.º do CPC requerer a V. Exa. o alargamento do objeto da perícia”, requerendo que seja admitida “a amostra enviada pela Autora, incluindo-a para efeitos da perícia ordenada pelo Tribunal” e que sejam oficiadas “duas ou três escolas, incluídas na lista junta pela Autora para que venham apresentar amostras de toalhas de mão tipo 2, com vista a inclui-las na sua perícia ou solicitar à Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra que o solicite, no âmbito da sua perícia” – fls. 282 e 283 dos autos;

C. Em 06/01/2017 a Autora apresentou requerimento, “nos termos do artigo 423.º n.º 2 do CPC e artigo 89.º-A, n.º 5 do CPTA”, em que requereu a junção de documento nos termos do n.º 2 do artigo 423.º do CPC e o aditamento de testemunhas nos termos do n.º 5 do artigo 89.º-A do CPTA – cfr. fls. 291 e 292 dos autos;

D. Em 12/01/2017 foi proferido o seguinte despacho:

“Requerimento da autora, junto aos autos em 30 de dezembro de 2016, a fls. 666 dos autos – paginação eletrónica:

Ordenou oficiosamente o Tribunal a realização de uma perícia às dimensões das “toalhas de mesa objeto do procedimento pré-contratual impugnado.

Fê-lo com base na recolha de amostras fornecidas pelos contrainteressados, por ordem do Tribunal e por referência ao Acordo-Quadro de higiene e limpeza n.º AQ-HL-2015 de ESPAP.

Vem agora a autora requerer a ampliação do objeto da perícia nos seguintes termos:

1. Que recolheu no Agrupamento de Escolas …………. “toalhas de mão”, confirmadas pelo Diretor da Escola Dr. ………………. ao abrigo do contrato em execução, pretendendo que a perícia incida sobre tais “toalhas” recolhidas;

2. Ainda requer a ampliação da perícia seja alargada a outras amostras recolhidas aleatoriamente em escolas agregadas ao concurso IGeFE, pois só assim será uma perícia imparcial.

Pois bem,

O objeto da perícia pode ser alterado, ampliado ou restringido por força do disposto nos artigos 475.º a 477.º do CPC, a pedido das partes. Todavia o que a autora pretende não é ampliar o objeto da perícia, definido pelo Tribunal em despacho de 19 de dezembro de 2016. Ou seja, o objeto centra-se na confirmação das medidas das “toalhas de mão” fornecidas pelas contrainteressadas ao abrigo do procedimento pré-contratual impugnado nos presentes autos.

Tal objeto mantem-se e nenhuma das partes requerer a sua alteração, substituição, ampliação ou restrição. O objeto da perícia é constituído pelas concretas questões de facto articuladas pelas partes pertencentes ao enunciado dos “Temas da Prova”, ou se os Temas da Prova não tiverem ainda sido definidos, à matéria suscetível de os integrar. No caso dos autos foram definidos os “Temas da Prova” em sede de Audiência Prévia, pelo que o objeto da perícia oficiosamente ordenada pertence aos dois Temas da Prova ali definidos.

O que subjaz ao requerimento da autoria é outra coisa; é a dúvida de saber se as “toalhas de mão” fornecidas pelas contrainteressadas, por ordem do Tribunal, são as efetivamente as fornecidas ao abrigo do procedimento pré-contratual aqui impugnado.

Mas isso é matéria referente à impugnação da prova por apresentação de coisas móveis na secretaria, e que foi inicialmente ordenada pelo Tribunal em despacho proferido em Audiência Prévia.

O que a autora vem agora fazer é de modo indireto impugnar a entrega de coisas móveis ordenadas em sede de Audiência Prévia, procurando criar a dúvida no Tribunal se as coisas móveis [in casu as toalhas de mão] entregues correspondem às fornecidas no procedimento pré-contratual impugnado.

Portanto, o pedido de ampliação da perícia não pode ser admitido, nos termos em que foi concretizado, com os fundamentos aqui expressos.

O que a autora deveria ter feito, querendo, seria impugnar a entrega concreta de coisa móvel [toalhas de papel] feita pelas contrainteressadas, na sequência de ordem judicial para posterior Perícia, pois só impugnando a veracidade dessas coisas móveis entregues elas passariam a estar contraditadas. Mas nada disso fez a autora. Notifique.” – fls. 126 dos autos;

E. Em 16/01/2017 a Autora apresentou requerimento onde se extrai o seguinte: “I. Da impugnação da entrega de coisas móveis na secretaria do Tribunal

Tem razão o Tribunal quando refere que, em bom rigor, o requerimento da Autora não configura uma ampliação da perícia … mas sim uma impugnação das provas entregues na secretaria deste Tribunal. … trata-se …. De uma impugnação da prova junta pelos contrainteressados Higiene Plus e Fitisan… (Aliás, a intenção da autora é só uma: repor a verdde dos factos, que se encontra a ser deturpada de forma flagrante). … reitera-se a impugnação da entrega das toalhas de mão juntas pela Higiene Plus, requerendo-se a V. Exa. Que admita a referida impugnação.

II. Da impugnação da toalha de mão alegadamente recolhida pela Higiene Plus no Agrupamento …

A Autora impugna ainda a entrega das toalhas alegadamente recolhidas junto do Agrupamento … por não corresponderem às toalhas efetivamente fornecidas pela Higiene Plus ao abrigo do contrato de fornecimento em execução.

… Refira-se que a Autora só agora pode impugnar as referidas amostras, por só no dia 9.01.2017 ter tido a confirmação de que as toalhas fornecidas ao referido Agrupamento não correspondem às toalhas entregues pela Higiene Plus nos presentes autos….

III. Aditamento de testemunhas nos termos do n.º 5 do artigo 89.º-A do CPTA

… requer-se o aditamento das seguintes testemunhas ao rol apresentado pela Autora:

….” – fls. 295-297 dos autos;

F. Em 05/07/2017 foi proferido o seguinte despacho: “Notifiquem-se as partes para indicarem a [que] factos alegados pretendem fazer prova testemunhal. Determina-se, ainda que, caso venha a ser determinado pelo Tribunal a produção de prova testemunhal, 2 datas no presente mês de julho para a realização da inquirição das testemunhas arroladas…” – fls. 124 dos autos;

G. Em 13/07/2017 o Instituto de Gestão Financeira da Educação, I.P. apresentou requerimento em que requereu fazer prova testemunhal em relação aos factos alegados nos artigos 41.º a 50.º, 52.º a 61.º, 65.º a 67.º e 69.º a 74.º da contestação – fls. 125 verso dos autos;

H. Em 21/07/2017 o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria proferiu o seguinte despacho:

“DESPACHO

Requerimento S……………. -Produtos de …………… SA, a fls 997 dos autos - paginação eletrónica:

Na audiência prévia, realizada em 7 de dezembro de 2016, foram admitidos os requerimentos probatórios das partes.

Dia 6 de Janeiro a autora requer a junção de dois documentos e o aditamento do seu rol de testemunhas.

A 16 de janeiro a mesma autora esclarece, em requerimento, que pretende impugnar as provas entregues na secretaria, por um lado, e, por outro, da prova junta pela contrainteressada Higiene Plus, alegando que ambas não têm as medidas exigidas pelo Acordo-Quadro da ESPAP, não correspondendo as toalhas de mão fornecidas para efeitos da perícia às fornecidas ao Agrupamento Escolar.

Em resposta ao incidente, o IGFE, IP vem alegar que a autora pretende que seja admitida a junção de uma amostra por ela mesma recolhida, desconhecendo o réu onde foi recolhida e ignorando se corresponde à toalha efetivamente fornecida ao agrupamento de escolas.

Pois bem, por nosso despacho de 12 de janeiro de 2017, foi referido que o fornecimento de toalhas de mão, por ordem judicial, se referia ao Acordo-Quadro de higiene e limpeza n.º AQ-HL-2015 da ESPAP e que as partes forneceram as peças nesse âmbito. Admitir que qualquer das partes tenha fornecido um exemplar diferente do que está em causa no procedimento pré-contratual representa má-fé processual e obstrução de justiça.

Nesse despacho judicial o Tribunal adiantou que “… O que subjaz ao requerimento da autoria é outra coisa; é a dúvida de saber se as “toalhas de mão” fornecidas pelas contrainteressadas, por ordem do Tribunal são as efetivamente as fornecidas ao abrigo do procedimento pré-contratual aqui impugnado.

Mas isso é matéria referente à impugnação da prova por apresentação de coisas móveis na secretaria, e que foi inicialmente ordenada pelo Tribunal em despacho proferido em Audiência Prévia.

O que a autora vem agora fazer é de modo indireto impugnar a entrega de coisas móveis ordenadas em sede de Audiência Prévia, procurando criar a dúvida no Tribunal se as coisas móveis [in casu as toalhas de mão] entregues correspondem às fornecidas no procedimento pré-contratual impugnado. O que a autora deveria ter feito, querendo, seria impugnar a entrega concreta de coisa móvel [toalhas de mão] feita pelas contrainteressadas, na sequência de ordem judicial para posterior Perícia, pois só impugnando a veracidade dessas coisas móveis entregues elas passariam a estar contraditadas. Mas nada disso fez a autora...”.

Ora os requerimentos em apreciação vêm precisamente fazê-lo, mas de modo impróprio.

Na verdade, a prova por apresentação de coisa aproxima-se à prova documental, em virtude da lei ter alargado o conceito de documento, conforme artigo 363.º do CC. O seu tratamento processual e valor probatório são os mesmos.

A falsidade documentária material consiste na composição ou adulteração do documento com vista a representar uma coisa que na realidade não se verificou. Já a falsidade documentária ideológica representa a existência de um documento genuíno mas que não traduz, todavia, a verdade, por haver uma desconformidade entre o documento e a declaração, conforme artigo 372.º/2, in fine, do CC.

Mas em qualquer das situações estamos perante o incidente de falsidade de documento que, todavia, tem de ser suscitada no prazo de 10 dias após a apresentação do mesmo, nos termos do artigo 446.º/l do CPC.

Ora, o incidente de falsidade foi suscitado por requerimento de 6 de janeiro de 2017, mas os documentos constituindo as toalhas de mão foram juntas aos autos a 13 de dezembro de 2016, e notificadas às partes por ofício de 20 de dezembro de 2016. Ou seja, após ter decorrido o prazo de 10 dias para suscitar o referido incidente.

Foi esta a razão pela qual não foi ordenada a notificação às partes contrárias do incidente suscitado, como exigiria o artigo 448.º/1 e 449.º do CPC

Notifique.

Requereu o réu a produção de prova testemunhal para prova dos factos alegados nos artigos 41.º a 50.º, 52.º a 61.º, 65.º a 67.º, 69.º a 74.º da sua contestação.

Vejamos.

Dos factos alegados dos artigos 41.º a 50.º, dir-se-á que os constantes nos artigos 41.º, 44.º, 45.º, 46.º se referem a factos que se provam por prova documental e que já constam dos autos, não sendo admissível prova testemunhal para a sua demonstração. Os demais artigos representam juízos conclusivos, factiva e juridicamente, pelo réu que não são passíveis de prova testemunhal.

Quanto aos factos alegados nos artigos 52.º a 61.º da contestação, dir-se-á que os factos constantes no artigo 52.º, 54.º, 58.º, 60.º se provam por prova documental, que, de resto se encontra já junta aos autos e os demais artigos são juízos conclusivos do ponto de vista fáctico-jurídico, por parte do réu.

Já quanto aos factos alegados nos artigos 65.º a 67.º da Contestação, dir-se-á que não são factos, mas sim conclusões e raciocínios jurídicos feitos pelo réu, não sendo, por isso, passíveis de prova testemunhal.

Quanto aos factos alegados nos artigos 69.º a 74.º dizem eles respeito a uma prova pericial realizada pelos laboratórios da Renova que, nos presentes autos, já foi objeto de despacho de inadmissibilidade, em virtude do conhecimento oficioso do incidente de suspeição, por um lado, e, por outro, o alegado no artigo 72.º e 73.º representa, apenas, um juízo conclusivo do réu, não passível da prova requerida.

Pelas razões aqui explicitadas, indefere-se a prova testemunhal requerida. Notifique.” – fls. 299 e 300 dos autos.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos de cada um dos recursos jurisdicionais.

A. Recurso interposto pela S............... – Produtos de ……………., SA:

1. Erro de julgamento de Direito, quanto à determinação da norma aplicável, estando em causa a aplicação do artigo 423.º, n.º 2 do CPC, em relação aos meios de prova documental e testemunhal

Sustenta a Recorrente S............... na sua alegação que no dia 07/12/2016 se realizou a Audiência Prévia na qual resultou a admissão do rol de testemunhas apresentado pela Autora e foi determinada oficiosamente uma perícia às toalhas de mãos a ser apresentadas pelas Contrainteressadas, Higiene Plus e Fitisan, sendo concedido 5 dias para a entrega das toalhas na secretaria no Tribunal.

A Autora verificou que as toalhas de mão entregues não correspondiam às toalhas de mão entregues no âmbito do procedimento concursal e exigidas no concurso limitado por prévia qualificação do Acordo-Quadro, sendo matéria de facto alegada na petição inicial e que consubstancia matéria controvertida.

O Tribunal subsumiu incorretamente a pretensão da Autora no incidente de falsidade, quando o que estava em causa é o direito de prova de factos controvertidos, estando em causa a aplicação do artigo 423.º, n.º 2 do CPC.

Os meios de prova documental e testemunhal, requeridos pela Autora, através dos requerimentos de 28/12/2016, 05/01/2017 e 13/01/2016, têm o fito de provar a matéria alegada na petição inicial, designadamente nos artigos 106.º a 131.º.

Acresce prever o disposto no artigo 598.º, n.º 2 do CPC que o rol de testemunhas pode ser aditado até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, sendo que esta ainda não se encontra marcada.

Vejamos.

O probatório ora fixado por este Tribunal ad quem, permite apreender a tramitação que foi adotada nos autos, designadamente a ata da Audiência Prévia, os vários requerimentos probatórios apresentados pelas partes e a pronúncia judicial que sobre eles recaiu por parte do Tribunal a quo.

No presente recurso instaurado pela Autora é invocada a violação do direito à prova, por se pretender que a prova requerida, de apresentação de uma amostra de toalhas de mão recolhida em estabelecimento de ensino, assim como o aditamento de testemunhas, seja admitida, ao abrigo do disposto nos artigos 423.º, n.º 2 e 598.º do CPC.

Não se vê que assim não possa ser.

É sabido que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, conforme disposto no n.º 3 do artigo 5.º do CPC, pelo que pode proceder a outro enquadramento normativo das pretensões que lhe sejam dirigidas.

No caso em apreço o Tribunal recorrido interpretou de forma diferente o requerido pela Autora no seu requerimento probatório em que requer a apresentação de uma amostra de toalhas de mão recolhida em estabelecimento de ensino, pois após a determinação oficiosa de realização de perícia e a apresentação de uma amostra de toalha de papel na Audiência Prévia, a Autora pretende fazer contraprova dos factos que são controvertidos e que constam dos temas da prova, nos exatos termos fixados na Audiência Prévia.

Embora o Tribunal a quo tenha enquadrado o requerimento probatório da Autora no incidente de falsidade, não foi nesses termos que a Autora requereu, antes tendo requerido a admissibilidade de um concreto meio de prova, que pretende apresentar na secretaria do tribunal.

E não está vedado à Autora apresentar meios de prova nos exatos termos em que requer em juízo, pois encontram-se respeitadas as vinculações legais aplicáveis, designadamente considerando a fase da tramitação processual e os prazos aplicáveis.

O que a Autora pretende é contraditar as toalhas de papel que foram apresentadas pela Contrainteressada, sendo que essa matéria foi alegada na petição inicial, foi julgada controvertida pelo Tribunal e por isso incluída nos temas da prova e sobre essa matéria recaem outros meios de prova, não podendo a Autora ser limitada ou condicionada no seu direito à prova, porque respeitados os condicionalismos previstos para a sua admissibilidade, nos termos por si requeridos.

A finalidade da Autora é óbvia e transparece nos vários requerimentos apresentados, pretende provar a matéria de facto controvertida, designadamente apurar quais as toalhas de mão fornecidas pelas Contrainteressadas, facto que integra o objeto do litígio, que se encontra controvertido e carece de ser provado, como definiu o Tribunal na Audiência Prévia.

Por sua vez, também a prova testemunhal requerida pela Autora se prende com a prova dos factos relativos às toalhas de mão entregues pelas Contrainteressadas nas escolas, com vista a demonstrar que não coincidem com as que foram entregues na secretaria do Tribunal, tratando-se, por isso, de factualidade relevante para a decisão da causa.

Não se questionando a relevância dos factos cuja prova está em causa, por ser manifesto que relevam para a boa decisão da causa a proferir pelo Tribunal, por se tratarem de factos que se integram no objeto dos temas da prova enunciados pelo Tribunal, sendo factos controvertidos, carecidos de prova, não podem existir dúvidas quanto ao direito da Autora em apresentar ou requerer a produção de meios de prova e a sua admissibilidade pelo Tribunal.

Assim o dispõe o artigo 413.º do CPC, sobre as provas atendíveis, segundo o qual o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las.

Acresce que segundo o disposto no n.º 2 do artigo 415.º do CPC, no tocante às provas pré-constituídas, se deve facultar à parte a impugnação, tanto da respetiva admissão, como da sua força probatória.

Nos termos do artigo 346.º do Código Civil, à prova que for produzida pela parte sobre recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos.

Ora, é precisamente este o intento da Autora, ao pretender apresentar as toalhas de mão que foram entregues na escola, pois pretende abalar a força probatória das toalhas entregues pelas Contrainteressadas, na secretaria do Tribunal, ou seja, senão fazer contraprova dos factos, pelo menos abalar a força probatória da prova produzida pelas Contrainteressadas.

Não se colocando nos autos o incumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 423.º do CPC, quanto ao prazo da apresentação dos novos requerimentos probatórios pela Autora, nos termos em que a Autora veio a juízo alegar e requerer a prova, não existe fundamento para a sua rejeição, não se afigurando correta a interpretação e subsunção dos requerimentos probatórios da Autora no instituto da falsidade.

O direito à prova constitui uma trave mestra do processo, um direito estruturante da relação jurídica processual, que entronca com o princípio da tutela jurisdicional efetiva e com as condições de acesso ao direito e à justiça, tutelados no artigo 20.º da Constituição.

No domínio da prova, o processo civil e, ainda mais reforçadamente, o processo administrativo, assume claramente natureza inquisitória, em face do disposto no artigo 411.º do CPC, nos termos do qual se atribui ao juiz uma iniciativa probatória genérica.

A interpretação expendida no despacho recorrido e que conduz ao indeferimento do requerimento probatório apresentado pela Autora limita e condiciona gravemente o direito à prova, incluído no conceito de processo equitativo, previsto no n.º 4 do artigo 20.º da Constituição, no n.º 1 do artigo 2.º do CPTA e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Estamos perante um erro de julgamento de direito, quanto à subsunção dos requerimentos probatórios nas normas legais aplicáveis, tal como alegado pela Recorrente nas suas conclusões do recurso, pelo que, deverá o recurso ser julgado procedente.

B. Recurso interposto pelo Instituto de Gestão Financeira da Educação, IP:

1. Erro de julgamento de Direito, em violação do artigo 90.º, n.º 1, 2 e 3 do CPTA e dos art.ºs 20.º, n.º 1 e 4 e 268.º, n.º 4 da Constituição

No recurso interposto pelo Instituto de Gestão Financeira da Educação, IP contra o despacho recorrido, que indeferiu a prova testemunhal requerida, sustenta o Recorrente que nada impede que exista a prova documental e testemunhal para a prova dos mesmos factos, estando em causa factos alegados na contestação.

A existência de prova documental não restringe a apresentação de prova testemunhal, para além de não estarem em causa meros juízos conclusivos, mas antes a interpretação de normas baseada na experiência e conhecimentos técnicos das testemunhas, conforme concretizado pela Recorrente.

Alega que o despacho recorrido viola o artigo 90.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CPTA e o artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição, tanto mais porque não se fundamentou os motivos pelos quais a inquirição era claramente desnecessária.

Vejamos.

Segundo o artigo 341.º do Código Civil, a prova destina-se à demonstração da realidade dos factos.

Nos termos do artigo 410.º do CPC, constitui finalidade ou objeto da instrução os factos necessitados de prova.

Significa que a prova deve recair sobre factos e que apenas existe instrução quando existirem factos indemonstrados no processo, pois quando se apresentem provados, não existe necessidade de atividade probatória.

Na atualidade, em face do atual CPC, a atividade de instrução não se limita aos factos alegados pelas partes, podendo dela se extraírem factos instrumentais, segundo o disposto na alínea a), do n.º 2 do artigo 5.º do CPC e ainda factos complementares e concretizadores daqueles que hajam sido alegados pelas partes.

Assim, dentro das balizas da causa de pedir e da matéria de exceção que constam dos articulados, a instrução da causa não está limitada aos factos alegados pelas partes, sendo de considerar os factos instrumentais que surjam da instrução, considerando a sua função probatória dos factos essenciais, assim como são de considerar os factos complementares e concretizadores dos factos essenciais alegados que resultem da instrução.

Por isso, os temas de prova adquirem maior amplitude na sua enunciação, ou seja, são menos concretizados na sua formulação.

Segundo o n.º 1 do artigo 6.º do CPC, cumpre ao juiz recusar o que for impertinente ou meramente dilatório, com vista à simplificação e agilização processual.

Tal pode-dever do juiz determina que o tribunal não deverá providenciar pela realização da diligência probatória requerida pela parte se entender que a prova produzida ou requerida não reveste de qualquer interesse ou utilidade para a boa decisão da causa.

No contexto da harmonização dos poderes do juiz e das partes, “a parte propõe a prova no exercício de um direito subjetivo, que se traduz no direito à prova, e o juiz determina a produção da prova no exercício de um poder-dever que a lei lhe atribui para satisfazer o interesse público da descoberta da verdade e da realização da justiça”, cfr. Maria Gabriela A. L. da Cunha Rodrigues, “Poderes de iniciativa do Juiz em processo cível e Ónus da Prova”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários, 2016-I, pp. 32-33.

Considerando este enquadramento normativo deve dizer-se que não carecem de prova os factos que não sejam contestados, por se encontrarem demonstrados nos autos, sobre eles não recaindo qualquer atividade instrutória.

Por outro lado, o ónus de alegação e os poderes cognitivos do tribunal incidem sobre factos e não sobre meros juízos fácticos, muito embora se reconheça a dificuldade em traçar fronteiras precisas entre uns e outros em alguns casos.

Ademais atenta a eliminação da anterior listagem de factos “quesitados”, o conceito de “tema da prova” deixou de se coadunar com uma visão atomística e espartilhada de pontos de facto, deixando as testemunhas de ser arroladas para depor sobre factos concretos, atomisticamente considerados e previamente enunciados, para depor sobre aquilo que for o tema da prova – neste sentido, cfr. Paulo Pimenta, “Saneamento e audiência preliminar”, in O Novo Processo Civil, Caderno II, Novembro de 2013, Centro de Estudos Judiciários.

O que balizará o depoimento testemunhal é a razão da ciência da testemunha quanto ao tema da prova, pelo que, relevará para os autos tudo quanto for reportado pela testemunha que tenha interesse para a boa resolução do litígio.

Revertendo o que antecede aos artigos da contestação indicados no requerimento probatório apresentado pelo Recorrente, ora assente na alínea G) da matéria de facto assente, pretende a Entidade Demandada fazer prova testemunhal em relação aos factos alegados nos artigos 41.º a 50.º, 52.º a 61.º, 65.º a 67.º e 69.º a 74.º da contestação.

No despacho recorrido resulta o seguinte: “Dos factos alegados dos artigos 41.º a 50.º, dir-se-á que os constantes nos artigos 41.º, 44.º, 45.º, 46.º se referem a factos que se provam por prova documental e que já constam dos autos, não sendo admissível prova testemunhal para a sua demonstração. Os demais artigos representam juízos conclusivos, factiva e juridicamente, pelo réu que não são passíveis de prova testemunhal. Quanto aos factos alegados nos artigos 52.º a 61.º da contestação, dir-se-á que os factos constantes no artigo 52.º, 54.º, 58.º, 60.º se provam por prova documental, que, de resto se encontra já junta aos autos e os demais artigos são juízos conclusivos do ponto de vista fáctico-jurídico, por parte do réu. Já quanto aos factos alegados nos artigos 65.º a 67.º da Contestação, dir-se-á que não são factos, mas sim conclusões e raciocínios jurídicos feitos pelo réu, não sendo, por isso, passíveis de prova testemunhal. Quanto aos factos alegados nos artigos 69.º a 74.º dizem eles respeito a uma prova pericial realizada pelos laboratórios da Renova que, nos presentes autos, já foi objeto de despacho de inadmissibilidade, em virtude do conhecimento oficioso do incidente de suspeição, por um lado, e, por outro, o alegado no artigo 72.º e 73.º representa, apenas, um juízo conclusivo do réu, não passível da prova requerida.”.

Compulsado o teor da contestação, é de considerar que o teor dos artigos 41.º, 44.º, 45.º, 46.º, 52.º, 54.º, 55.º, 70.º e 72.º se referem a factos que se provam por prova documental, não sendo, por isso, factos indemonstrados que careçam de prova.

Já não se poderá dizer o mesmo em relação ao alegado nos artigos 42.º, 47.º a 50.º, 53.º, 56.º, 57.º, 66.º, 69.º, 71.º, 73.º e 74.º da contestação, por serem factos controvertidos, nem tão pouco se tratam de juízos conclusivos, pelo que nada obsta que sobre eles recaia a produção de prova testemunhal.

Os demais artigos mencionados no requerimento probatório, sob 43.º, 58.º a 61.º, 65.º e 67.º não assumem relevo para efeitos probatórios, por globalmente se traduzirem em alegação ou juízos de direito.

Impõe-se reafirmar que na atualidade já não existe o espartilho resultante da quesitação dos factos, por antes relevar a amplitude concedida pelos temas da prova, pelo que, mais do que relevar a demonstração de cada facto individualmente alegado pelas partes, importa considerar a “versão” dos factos relevantes para o julgamento do mérito da causa.

Por outro lado, o despacho que se pronuncie sobre a admissibilidade dos requerimentos probatórios deve considerar o direito à prova como uma manifestação do princípio do contraditório, admitindo todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos principais ou instrumentais, sem proceder a um juízo de relevância baseado na convicção da verificação ou não verificação do facto que se pretende provar por esse meio de prova.

Essa convicção do juiz pode situar-se entre uma mera opinião baseada em elementos algo superficiais e a certeza adquirida alicerçada em elementos seguros de persuasão.

A formação do juízo de convicção deverá exigir sempre uma atitude de prudência pelo juiz.

Nas palavras de Manuel Tomé Soares Gomes, “A prova é talvez a manifestação mais significativa do Direito em acção, o que liga o Direito à Vida. Nesta ordem de ideias, o esforço de racionalização possível dos procedimentos probatórios constituirá, sem dúvida, um passo importante para o encontro dos Cidadãos com a relatividade da Verdade Judiciária pronunciada pelos seus Tribunais e, por conseguinte, para a permanente legitimação da Função Jurisdicional”, “Um olhar sobre a Prova em Demanda da Verdade no Processo Civil”, in Revista do CEJ, III-IV, pp. 167-168.

I. O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, conforme o n.º 3 do artigo 5.º do CPC, podendo proceder a outro enquadramento normativo das pretensões que lhe sejam dirigidas, mas não colhe o enquadramento do requerimento probatório apresentado, de apresentação de coisa móvel e de produção de prova testemunhal, no instituto de falsidade.

II. Não está vedado à Autora apresentar meios de prova, pois encontram-se respeitadas as vinculações legais aplicáveis, considerando a fase da tramitação processual e os prazos aplicáveis.

III. Não se questionando a relevância dos factos cuja prova está em causa, por ser manifesto que relevam para a boa decisão da causa a proferir pelo Tribunal, por se tratarem de factos que se integram no objeto dos temas da prova enunciados pelo Tribunal, sendo factos controvertidos, carecidos de prova, não podem existir dúvidas quanto ao direito da Autora em apresentar ou requerer a produção de meios de prova e a sua admissibilidade pelo Tribunal, não podendo ser limitada ou condicionada no seu direito à prova.

IV. Segundo o artigo 413.º do CPC, sobre as provas atendíveis, o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las.

V. Dispõe o n.º 2 do artigo 415.º do CPC, no tocante às provas pré-constituídas, que se deve facultar à parte a impugnação, tanto da respetiva admissão, como da sua força probatória.

VI. Nos termos do artigo 346.º do Código Civil, à prova que for produzida pela parte sobre recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos.

VII. O direito à prova constitui uma trave mestra do processo, um direito estruturante da relação jurídica processual, que entronca com o princípio da tutela jurisdicional efetiva e com as condições de acesso ao direito e à justiça, tutelados no artigo 20.º da Constituição.

VIII. No domínio da prova, o processo civil e, ainda mais reforçadamente, o processo administrativo, assume claramente natureza inquisitória, em face do disposto no artigo 411.º do CPC, nos termos do qual se atribui ao juiz uma iniciativa probatória genérica.

IX. A interpretação expendida no despacho recorrido e que conduz ao indeferimento do requerimento probatório limita e condiciona gravemente o direito à prova, incluído no conceito de processo equitativo, previsto no n.º 4 do artigo 20.º da Constituição, no n.º 1 do artigo 2.º do CPTA e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

X. Segundo o artigo 341.º do Código Civil, a prova destina-se à demonstração da realidade dos factos.

XI. Nos termos do artigo 410.º do CPC, constitui finalidade ou objeto da instrução os factos necessitados de prova, o que significa que a prova recai sobre factos e que apenas existe instrução quando existirem factos indemonstrados no processo, pois quando se apresentem provados, não existe necessidade de atividade probatória.

XII. Face ao atual CPC, a atividade de instrução não se limita aos factos alegados pelas partes, podendo dela se extraírem factos instrumentais, segundo o disposto na alínea a), do n.º 2 do artigo 5.º do CPC e ainda factos complementares e concretizadores daqueles que hajam sido alegados pelas partes.

XIII. Dentro das balizas da causa de pedir e da matéria de exceção que constam dos articulados, a instrução da causa não está limitada aos factos alegados pelas partes, sendo de considerar os factos instrumentais que surjam da instrução, considerando a sua função probatória dos factos essenciais, assim como são de considerar os factos complementares e concretizadores dos factos essenciais alegados que resultem da instrução.

XIV. Atenta a eliminação da listagem de factos “quesitados”, o conceito de “tema da prova” deixou de se coadunar com uma visão atomística e espartilhada de pontos de facto, deixando as testemunhas de ser arroladas para depor sobre factos concretos, atomisticamente considerados e previamente enunciados, para depor sobre aquilo que for o tema da prova.

XV. A amplitude concedida pelos temas da prova, determina que mais do que relevar a demonstração de cada facto individualmente alegado pelas partes, importa considerar a “versão” dos factos relevantes para o julgamento do mérito da causa.

XVI. O despacho que se pronuncie sobre a admissibilidade dos requerimentos probatórios deve considerar o direito à prova como uma manifestação do princípio do contraditório, admitindo todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos principais ou instrumentais, sem proceder a um juízo de relevância baseado na convicção da verificação ou não verificação do facto que se pretende provar por esse meio de prova.

XVII. Essa convicção do juiz pode situar-se entre uma mera opinião baseada em elementos algo superficiais e a certeza adquirida alicerçada em elementos seguros de persuasão.

XVIII. A formação do juízo de convicção deverá exigir sempre uma atitude de prudência pelo juiz.

Custas por cada uma das Recorridas em relação a cada um dos recursos interpostos – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA.

Registe e Notifique.