| Decisão Texto Integral: | A..., B..., C..., D...– Engenharia SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença incidental em sede de artº 128º nº 6 CPTA proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. A Decisão recorrida deve ser revogada por violar o previsto nos n°s l, 3 e seguintes do art. 128° do CPTA;
2. A Decisão é nula porque violou o princípio do contraditório ínsito no artigo 3.°, n.° 3 do CPC, subsidiariamente aplicável;
3. A suspensão da eficácia do acto de resolução com justa causa, tal como foi o litígio configurado pela Rec.te, em nada obsta à execução da obra, até porque o contrato se encontra terminado, sendo parcialmente nulo;
4. A rec.da não invocou qualquer interesse público na execução dos actos em causa;
5. Assim, a Decisão incorreu em erro de direito e de facto, devendo ser revogada, negando-se o carácter de resolução fundamentada à resolução apresentada pela Rec.da e, em consequência, considerados os actos em causa suspensos;
6. Subsidiariamente, e sem conceder, deve a Decisão recorrida ser revogada e reconhecida a suspensão parcial dos actos objecto da resolução fundamentada por não ter sido invocado grave prejuízo para o interesse público na não execução das consequências do acto suspendendo especificamente invocadas pela Rec.te;
7. Também subsidiariamente, e sem conceder, caso se admita que a Decisão não regulou a suspensão das consequências referidas supra, por a elas não se referir a resolução fundamentada, deve a Decisão ser considerada nula por omissão de pronúncia.
8. Nestes termos e nos demais de Direito doutamente supridos por este Douto Tribunal, requer-se a V. Exa se digne admitir o presente Recurso e, a final, revogar a Decisão recorrida, conhecer a totalidade do pedido apresentado pela Rec.te e julgar suspensos os actos de execução da resolução, em especial a comunicação ao INCI, e de outros actos de execução de conteúdo patrimonial, em especial a execução das garantias bancárias.
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A Recorrida Águas do Algarve, SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. A pronúncia jurisdicional acerca da procedência das razões invocadas na "resolução fundamentada" a que se reporta o art. 128° do CPTA não está confinada ao incidente regulado nos n°s 4 a 6 do citado dispositivo de lei.
2. No caso vertente e de qualquer modo, a pronúncia do Tribunal acerca da procedência das razões invocadas na "resolução fundamentada" dada aos autos pela recorrida constituiu apenas um mero, mas indispensável, pressuposto lógico-jurídico da estatuição final contida na decisão recorrida e que indeferiu a "suspensão provisória" que, ao abrigo do art. 128° do CPTA, o recorrente expressamente peticionou no intróito do requerimento inicial da providência e de que o Tribunal estava obrigado a conhecer.
3. A nulidade processual emergente da omissão de prévia notificação ao recorrente da "resolução fundamentada" dada aos autos, por não ter sido arguida em tempo e pelo meio próprios, nos termos dos arts. 201° e segs. do CPC, encontra-se sanada;
4. Essa nulidade não afecta a douta decisão recorrida, não integrando qualquer das nulidades expressas no n° 1 do art. 668° do CPCivif.
5. A decisão recorrida conheceu, na íntegra, do pedido de "suspensão provisória dos actos de resolução" expressamente formulado pelo ora recorrente no intróito do requerimento inicial da providência ao abrigo do art. 128° do CPTA, não enfermando, por isso, do vício de omissão de pronúncia que o recorrente lhe atribui.
6. Esse pedido de índole provisória, (art. 128° do CPTA) corresponde â pretensão cautelar deduzida nos autos no sentido da "suspensão de eficácia do acto de resolução" do contrato de empreitada, no pressuposto (aliás erróneo) de a declaração negociai de rescisão, com justa causa, do mencionado contrato configurar um acto administrativo, datado de prerrogativas de autoridade.
7. E, assim estatuindo, bem andou a douta decisão recorrida porquanto a "suspensão de eficácia" requerida, tal como se assinalou na "resolução fundamentada" tomada pela recorrida nos termos e para os efeitos do disposto no n° 1 do art. 128° do CPTA, implicaria o "congelamento" do próprio efeito extintivo emergente da declaração negociai de rescisão contratual produzida pela recorrida, proibindo os efeitos jurídicos daí advenientes, de entre os quais se destacava, em particular e com grave lesão do interesse público, a impossibilidade de ultimar as obras necessárias, ainda que provisórias, ao abastecimento de água e saneamento às populações das ilhas de Culatra e Armona.
8. Sendo certo não procede o argumento do recorrente no sentido de que o contrato de empreitada se acha extinto por distinta via (decorrente da pretensa impossibilidade originária e parcial do seu objecto).
9. Pois que, por um lado, tal implicaria uma inadmissível decisão cautelar antecipatória do cerne do litígio entre recorrente e recorrida, sendo improvável que essa pretensão do recorrente possa vir a proceder.
10. E, por outro lado, o pedido de "suspensão de eficácia" foi deduzido pelo recorrente sem qualquer reserva ou limitação.
11. A decisão recorrida não se pronunciou, porém, quanto à "suspensão provisória", decorrente da disciplina do art. 128° do CPTA, dos dois únicos e alegados "actos de execução" que o requerente especificou (accionamento de garantias bancárias e comunicação ao INCI) no segundo dos pedidos que deduziu na providência (e que também seriam os únicos "actos" susceptíveis, no dizer do recorrente, de lhe ocasionar prejuízos merecedores de tutela cautelar).
12. Com efeito, o recorrente não pediu a "suspensão provisória" de tais actos na pendência da providência.
13. E, por isso, tal pretensão, por não ter sido deduzida, não se contém na estatuição da douta decisão recorrida, que, por essa acrescida razão, não merece qualquer juízo de censura.
14. Entende a recorrida, por isso, que se mantém a proibição automática de execução, emergente do disposto no art. 128° do CPTA, dos "actos" especificados pelo recorrente no âmbito do segundo pedido que deduziu na providência (accionamento de garantias bancárias e comunicação ao INCI).
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Com dispensa legal de vistos legais substituídos pela competente entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pela Senhora Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Por anúncio publicado no Diário da República, a Requerida deu início ao concurso público internacional tendente à adjudicação da Empreitada (a "Empreitada") a que atribuiu a seguinte denominação: "Concepção e Construção do Abastecimento de Água e Saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona em alta — Travessias da Ria Formosa por Perfuração Horizontal Dirigida (HDD) - motivação: doe. 6 A junto com a p.i.
2. As entidades requerentes são as adjudicatárias do referido concurso - resulta dos autos.
3. As requerentes executaram parte da obra, não se incluindo na obra realizada, pelo menos, as travessias (a travessia do Canal Marim e a travessia da Barra da Armona) pelo método de perfuração horizontal dirigida - facto confessado pelas requerentes, art° 18° da p.i. e Doe. n° 14 ( Auto de Vistoria) junto com a oposição.
4. Em 12 de Fevereiro de 2009 ocorreu uma "declaração de não recepção" da parte da obra executada, com enumeração dos trabalhos em falta - doe. n° 14 junto com a oposição
5. A Entidade Requerente foi notificada em 09.04.2009 da deliberação da Comissão Executiva da Requerida de 7 de Abril de 2009, de rescisão, com alegada justa causa, do Contrato de Empreitada de "Concepção/Construção do Abastecimento de Água e Saneamento à ilhas da Culatra e da Armona em "alta" — Travessias da Ria Formosa por Perfuração Horizontal Dirigida (HDD)". - motivação: doe. n° l junto com a p.i. e doe. n° 10 junto com a oposição
6. Aquela deliberação foi tomada no seguimento da deliberação do Conselho de Administração da Requerida de 27 de Março de 2009, mandatando a Comissão Executiva para adoptar as deliberações necessárias à referida rescisão e fundou-se na Informação Interna n° 341, de 26 de Março de 2009 (erradamente identificada como sendo de 26.04.2009), cujo teor deu por reproduzido. - motivação: doe. n° 2 junto com a p.i.
7. A presente providência cautelar entrou em juízo a 11 de Maio de 2009.
8. A entidade demandada veio juntar aos autos Resolução Fundamentada de 22 de Maio de 2009, tendo sido citada por carta registada em 12/05/2009.
9. Nessa Resolução Fundamentada consta o seguinte:
“(...) considerando que:
A) A empreitada em causa contemplava as obras necessárias à implementação de uma solução
integrada para o abastecimento de água potável e drenagem das águas residuais domésticas às ilhas da Culatra e da Armona, envolvendo a execução a de travessias marítima por perfuração horizontal dirigida
B) Nos termos contratuais ajustados, a conclusão da empreitada deveria ter ocorrido em 24 de Março de 2008
C) O Empreiteiro (...) suspendeu irregularmente os trabalhos atinentes ás referidas travessias marítimas em 4 de Novembro de 2008, vindo a declarar, a pretexto da alegada inexequibilidade de tais travessias, o seu propósito definitivo de não concluir a empreitada, nos termos em que se achava obrigada
D) Com fundamento no incumprimento definitivo e culposo, imputável ao ACE Empreiteiro, a "Aguas do Algarve, S.A." veio a rescindir, com justa causa, o contrato de empreitada respectivo, manifestação de vontade essa comunicada ao ACE Empreiteiro em 9 de Abril de 2009, operando, em consequência, a extinção do referido contrato.
E) Na sequência da rescisão do contrato de empreitada, a "Águas do Algarve, S.A." veio a tomar posse administrativa da obra, que lhe foi conferida, sem oposição do ACE Empreiteiro em 17 de Abril de 2009, pela Sra Governadora Civil do Distrito de Faro. (..)
G) Na ilha da Culatra, inexiste, de todo em todo um adequado sistema de abastecimento de água e saneamento, cujas necessidades básicas têm sido asseguradas através de poços e fossas confinantes, com particulares riscos de contaminação e ocasionando perigo iminente para a saúde pública e de ordem ambiental;
H) Igualmente, na ilha da Armona inexiste qualquer adequado sistema de saneamento, implicando também riscos sanitários e ambientais que importa debelar com urgência;
I) A efectivação das obras que a "Águas do Algarve, S.A." projecta realizar são absolutamente indispensáveis para assegurar às populações das ilhas da Culatra e Armona condignos serviços, mínimos e básicos, de abastecimento de água e saneamento, mesmo que haja de ser adoptada, por força da urgência que a situação sanitária crítica actualmente exigente exige, uma solução provisória que proporcione, transitoriamente, a entrada em funcionamento do sistema que constitui objecto da empreitada em causa (...)
L) A Associação de Moradores da Culatra, por mais de uma vez, já assinalou a sua preocupação pela situação de "risco iminente de saúde pública" actualmente existente, considerando que "só por milagre ainda não ocorreu uma situação de risco colectivo" (...)
Q) Nesse enquadramento e nessa eventualidade, a "Aguas do Algarve, SA"., face à suspensão de eficácia que (independentemente do seu bom ou mau funcionamento) vem requerida para a decisão tornada no sentido da rescisão, com justa causa, do contrato de empreitada em apreço (...) estaria proibida de iniciar as obras que tem em vista implementar no sentido de tornar operacional o sistema de abastecimento de água e saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona
R) Este desfecho é gravemente lesivo do interesse público, sendo hábil para ocasionar a eclosão de riscos iminentes para a saúde pública e de ordem ambiental para as populações das Ilhas da Culatra e da Armona;
A "Águas do Algarve, SA" através da presente deliberação unânime (...) resolve reconhecer a grande relevância e urgência para o interesse público na cessação, por rescisão, do contrato de empreitada em apreço e na execução das obras, ainda que no âmbito de uma solução provisória, necessárias à entrada em funcionamento do sistema de abastecimento de água e saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona, com consequente abertura dos procedimentos negociais dirigida a esse fim, pelo que o diferimento de execução do "acto de resolução com justa causa, do contrato de empreitada" cuja suspensão de eficácia (...)”.
DO DIREITO
Atento o regime da resolução fundamentada, concretamente no tocante ao nº 6 do artº 128º CPTA, trata-se de incidente autónomo processado nos próprios autos da causa em que é enxertado e cuja decisão configura a prolação de despacho judicial autónomo por reporte à decisão que conheça da providência cautelar peticionada.
Socorrendo-nos da doutrina, “(..) a apreciação da declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da parte final do nº 1 do artº 128º do CPTA é coisa diferente da apreciação da providência cautelar de suspensão do acto administrativo. (..) ao contrário do que por vezes se pensa (e do que por vezes decidem ao tribunais) os efeitos da decisão relativamente à providência cautelar valem dessa data em diante, enquanto ao efeitos da declaração de ineficácia dos actos de execução do acto suspendendo valem dessa data para trás, pelo que além dos critérios legais de apreciação não serem os mesmos, o próprio campo de aplicação é diverso, a ponto de ser inaceitável, em abstracto, uma “decisão siamesa” que ligue, para o bem e para o mal, uma decisão à outra, de acordo com o critério the winner takes it all.
Na verdade, o Tribunal, no momento em que decide sobre a eficácia ou ineficácia dos actos de execução praticados ao abrigo de resolução fundamentada, ao contrário do que se passa quando aprecia o pedido de suspensão de eficácia do acto, não tem de tomar em consideração o periculum in mora, o fumus boni iuris, nem sequer tem de proceder a uma ponderação dos interesses públicos e privados em questão.
Com efeito, para decidir se os actos de execução devem, ou não, ser considerados ineficazes, o Tribunal apenas deve verificar
(i) se a resolução fundamentada existe,
(ii) se foi emitida dentro do prazo legal e
(iii) se está fundamentada, no sentido de demonstrar e provar que o diferimento da execução (que é a regra geral) seria gravemente prejudicial (e não apenas maçador, inconveniente ou até simplesmente prejudicial) para o interesse público (e não para o interesse dos contra-interessados).
(..) apenas os casos em que o diferimento dessa execução seja gravemente prejudicial justificam, rectius, permitem o afastamento da regra geral (standstill clause) que determina a proibição de executar o acto administrativo suspendendo.
(..) o que a lei impõe é que a Administração procure, por todos os meios, minorar os inconvenientes que [a regra geral da suspensão provisória do acto] essa suspensão possa provocar, precisamente nos casos em que, manifestamente, inexistem meios de atenuação do prejuízo do interesse público, sendo a prossecução da suspensão do acto suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízos (..)
(..) devendo indicar expressamente os actos que se propõe praticar, só assim se permitindo que o particular saiba quais os actos que estão em causa e cuja declaração de ineficácia pode solicitar. (..)” (1)
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De modo que, além da verificação dos mencionados requisitos, na medida em que o objecto da decisão peticionada de declaração de ineficácia é constituído pelos actos executados praticados ao abrigo da resolução fundamentada temos, pois, por assente, que importa saber quais são eles, sendo certo que nenhum deles é a decisão de resolução contratual de 07.04.2009, que constitui o acto suspendendo, isto é, o acto cuja suspensão de eficácia vem peticionada.
Efectivamente, a emissão da resolução fundamentada de 22.Maio.2009 tem por escopo permitir que a entidade administrativa Requerida na acção cautelar possa praticar actos após a notificação do requerimento cautelar em que a Autora pede, além do mais, a suspensão de eficácia de um acto - que, no presente caso é a dita resolução contratual de 07.04.2009 -, notificação cautelar cujo efeito na esfera jurídica da entidade administrativa (a ora Recorrida Águas do Algarve SA) se traduz em que esta “não pode iniciar ou prosseguir a execução” do acto suspendendo devendo “impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto”– artº 128º nºs 1, 1ª parte e nº 2, 2ª parte, CPTA.
Portanto, das duas uma: notificada a ora Recorrida por carta registada em 12.05.09 do pedido de suspensão de eficácia (e do respectivo requerimento cautelar) da resolução contratual de 07.04.2009, ou
(i) houve actos praticados depois da notificação do requerimento cautelar em 12.05.09 na sequência da resolução do contrato e ao amparo da resolução fundamentada de 22. Maio.2009 – e serão esses os actos a que se refere o artº 128º nº 4 CPTA e que o requerente cautelar pede sejam declarados ineficazes, ou
(ii) não foram praticados nenhuns actos e o incidente deduzido ao abrigo do artº 128º nº 4 CPTA acaba por não ter objecto.
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Todavia, o segmento decisório da sentença incidental diz, textualmente, “julgo procedentes as razões em que se fundamenta a resolução fundamentada e, em consequência, indefiro a suspensão provisória dos actos de resolução com justa causa do contrato de empreitada, de 07.04.2009 e notificadas a 09.04.2009”.
Donde resulta que o Tribunal a quo incorreu em equívoco ao tomar a decisão de resolução contratual de 07.04.2009 (acto suspendendo) pelos actos de execução, cuja declaração de eficácia vem peticionada, objecto da resolução fundamentada de 22.Maio.2009 emitida pela ora Recorrida Águas do Algarve SA.
Dito de outro modo, tendo confundido o objecto do incidente do artº 128º CPTA pelo objecto da acção cautelar o Tribunal a quo decidiu esta em vez daquele.
Cabe concluir que na decisão sob recurso o Tribunal a quo incorreu em erro sobre o objecto do que estava em causa tendo indevidamente conhecido da resolução contratual de 07.04.2009 em vez dos eventuais actos de execução indevida referidos na resolução fundamentada de 22.Maio.2009 e, por isso, não pode ser mantida, cabendo a este Colégio conhecer da matéria do incidente deduzido ao abrigo do artº 128º nº 4 CPTA, em substituição da 1ª Instância.
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Neste sentido, repete-se, é necessário saber que actos foram praticados, sendo que, “(..) a sequência lógica que implica que primeiro exista a resolução fundamentada e só depois os actos de execução só pode ser controlada se essa mesma sequência se mantiver relativamente ao conhecimento dos actos por parte do tribunal e do particular (..)
(..) será ilegal uma situação em que e autoridade requerida emita uma resolução fundamentada, datada dentro do prazo de 15 dias, mas que apenas é enviada para o tribunal já depois de passar essa prazo (..)
(..) Será igualmente ilegal a prática de actos de execução do acto suspendendo antes de o tribunal ter tomado conhecimento da resolução fundamentada, mesmo que tudo se passe dentro do prazo legal (15 dias) (..)
(..) mesmo que haja inconveniência para o interesse público em diferir a execução do acto administrativo suspendendo, apenas os casos em que o diferimento dessa execução seja gravemente prejudicial justificam, rectius, permitem o afastamento da regra geral (stand still clause) que determina a proibição de executar o acto administrativo suspendendo. (..) o que a lei impõe é que a Administração procure, por todos os meios, minorar os inconvenientes que essa suspensão possa provocar, apenas apresentando uma resolução fundamentada, precisamente nos casos em que inexistem meios de atenuação do prejuízo do interesse público, sendo a prossecução da execução do acto suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízo. (..)
Ainda sobre a fundamentação da resolução, julga-se que, embora a lei não o diga expressamente, a autoridade requerida deve aí indicar expressamente os actos que se propõe praticar, só assim se permitindo que o particular saiba quais os actos que estão em causa e cuja declaração de ineficácia pode solicitar. De resto, o tribunal apenas pode emitir um juízo sustentado sobre a eficácia ou ineficácia dos actos se os conhecer, não sendo razoável que tenha de ser o particular a tentar identificá-los (o que pode ser inviável) quando a autoridade requerida o pode (e deve) fazer. (..)” (2)
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Tendo presente o entendimento doutrinário citado, no caso da resolução fundamentada de 22.Maio.09 – desconhecendo-se em sede de probatório, em que data deu entrada no Tribunal - transcrita parcialmente no item 9 do probatório a ora Recorrida identifica os actos praticados após a notificação em12.05.09 do requerimento cautelar traduzidos,
“(..) na execução das obras, ainda que no âmbito de uma solução provisória, necessárias à entrada em funcionamento do sistema de abastecimento de água e saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona, com consequente abertura dos procedimentos negociais dirigida a esse fim, (..)”.
Ou seja, com base na factualidade levada ao probatório sabemos que o contrato em execução foi resolvido por iniciativa da entidade adjudicante e também sabemos que o contrato resolvido tem por objecto o abastecimento de água e saneamento das ilhas da Culatra e Armona e travessida Ria Formosa por perfuração horizontal dirigida, estando em falta a travessia do Canal Marim e da Barra da Armona, segundo os itens 2 e 3 da matéria de facto fixada.
A resolução, instituto que rege tanto nos domínios cível como administrativo, consiste no acto de um dos contraentes dirigido à dissolução do vínculo contratual, colocando as partes na situação em que estariam se o contrato não houvesse sido celebrado, acto que pode ter por fundamento a estipulação convencional ou a previsão normativa, como é o caso do RJEOP em diversos dos seus normativos, por iniciativa do dono da obra ou do empreiteiro assente, óbviamente, em causas jurídicas distintas de que não cabe conhecer por extravazar o objecto dos autos.
Resolvido que foi o contrato pela ora Recorrida e pretendendo esta, conforme resolução fundamentada, avançar com a “(..) execução das obras, ainda que no âmbito de uma solução provisória, necessárias à entrada em funcionamento do sistema de abastecimento de água e saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona, com consequente abertura dos procedimentos negociais dirigida a esse fim, (..)”, evidencia-se muito claramente como gravemente prejudicial ao interesse público concreto materializado no interesse directo das populações residentes (a título permanente quer meramente de passagem) na área servida pelas obras em execução, declarara ineficaz o lançamento dos procedimentos concursais - que são os actos a executar na dependência da resolução contratual - até ao trânsito em julgado da acção cautelar.
Salvo o devido respeito pelos interesses negociais prosseguidos pela ora Recorrente, negar o acesso à agua corrente em termos de normal funcionalidade a todo um universo de pessoas que vivem na área de serviço da Recorrida é absolutamente impensável, na medida em que se trata de um direito básico de qualquer cidadão para quem os litígios surgidos entre as partes presentes no caso se configura como res inter alios a resolver entre si, por acordo no domínio da autonomia de esferas jurídicas ou nos termos do direito substantivo aplicável, entre o mais, do RJEOP.
Pelo exposto não se declara a ineficácia dos actos de execução identificados em sede de resolução fundamentada datada de 22.Maio.09 emitida pela ora Recorrida Águas do Algarve, SA, traduzidos no lançamento de procedimentos concursais em sede de “execução das obras, ainda que no âmbito de uma solução provisória, necessárias à entrada em funcionamento do sistema de abastecimento de água e saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona”.
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Consequentemente, na sequência da revogação da decisão incidental, permanece por decidir a acção cautelar propriamente dita pelo que deve o Tribunal a quo ordenar o que for devido ao prosseguimento da instância, se a nada tal obstar.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
A) na procedência do recurso, revogar a decisão incidental proferida,
B) conhecendo em substituição, não declarar ineficazes os actos de execução em via da resolução fundamentada de 22.Maio.2009 e,
C) ordenar o prosseguimento da instância cautelar, se a nada tal obstar.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 14.OUT.2010,
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)
1- Tiago Duarte, Providência cautelar e resolução fundamentada: The winner takes it all ? – CJA nº 55 págs. 43/45.
2- Tiago Duarte, Providência cautelar… CJA nº 55 págs. 45/46. |
