| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
–S….. - ….., SA, nos presentes autos de ação administrativa de contencioso pré-contratual em que é demandado o Instituto Politécnico do Porto, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 102.º, n.º 5, e 45.º, n.º 3, do CPTA/2002, e na sequência do acórdão do TCAS de 10/03/2016, requerer a fixação judicial da indemnização devida, não obtida por acordo.
Pede que a indemnização devida seja fixada no montante de € 87.034,03, acrescido dos valores a liquidar e juros.
Citado, o Instituto Politécnico do Porto apresentou contestação, concluindo dever o pedido de indemnização ser julgado improcedente e o réu absolvido de todos os pedidos.
Por sentença de 28/04/2017, o TAF de Sintra fixou a indemnização devida à autora em € 20.000,00, a que acrescem os juros à taxa legal geral sobre esta quantia, desde a data de notificação do réu da PI do presente incidente.
Interpostos recursos por ambas as partes, este TCAS, por acórdão de 22/08/2019, concedeu provimento ao recurso da autora, revogou a decisão recorrida e ordenou a baixa dos autos ao TAF de Sintra.
Interposto recurso de revista pelo réu, o STA, por acórdão de 06/02/2020, concedeu provimento ao recurso, revogou o acórdão recorrido e determinou a baixa dos autos ao TCAS, para tomar conhecimento do recurso interposto pelo Instituto Politécnico do Porto, cujo conhecimento ficou prejudicado face à decisão proferida.
No recurso que agora cumpre conhecer, o réu termina as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“I. O recurso ora interposto está limitado à parte da douta sentença vertida nos pontos 2.2.1, 2.2.2 e 2.2.6, bem como à parte (2.3) em que, por equidade, fixou o montante indemnizatório em € 20.000,00 e, ainda, à decisão proferida quanto às custas do incidente.
II. Os elementos a considerar para efeito de determinação da indemnização devida são os que se encontram já no processo, como decorre da douta decisão não recorrida proferida a fls. 4207.
III. Perante uma circunstância de impossibilidade de execução da sentença e na falta de acordo com o Réu, o Autor tem duas alternativas a que pode recorrer, para ressarcimento dos danos sofridos: a do nº 3 do artº 45º do CPTA ou a do nº 5 do mesmo artigo.
IV. Uma vez exercida a opção por um daqueles mecanismos, fica precludido o recurso ao outro.
V. No caso dos autos, uma vez que o contrato cuja celebração e execução foi objecto do procedimento sub judice já fora celebrado e integralmente executado, a aqui Recorrida optou pela indemnização prevista no nº 3 do artº 45º do CPTA, em detrimento da subjacente à acção autónoma a que se refere o nº 5 do mesmo artigo.
VI. Consequentemente, a Recorrida apenas tem direito a ser indemnizada pelos danos sofridos em consequência de impossibilidade de obtenção e execução da sentença, visto estarmos perante uma situação de impossibilidade absoluta.
VII. O valor indemnizatório devido à Recorrida corresponde ao valor do lucro que a mesma poderia obter com a execução do contrato, deduzido do valor das despesas com a elaboração da proposta, pois que este custo sempre seria inevitável ocorrer para que pudesse concorrer ao concurso e almejar o benefício pretendido, o lucro, não lhe sendo devidas quaisquer outras quantias.
VIII. O contrato, embora preveja a possibilidade de renovação do contrato, não estipula qualquer renovação tácita do contrato e, muito menos uma renovação automática do mesmo, pelo que o adjudicatário não teria direito a ver renovado o contrato, nem no final do primeiro período de vigência, nem no final do segundo período.
IX. A renovação do contrato estaria dependente da avaliação da qualidade do serviço prestado no período antecedente, bem como de outras circunstâncias ponderáveis que, no exclusivo critério da entidade adjudicante, pudessem, em cada momento de renovação, justificá-la ou não, num exercício de discricionariedade administrativa por parte do Réu.
X. Da adjudicação do contrato não decorria, assim, qualquer direito da adjudicatária à renovação do contrato no final do primeiro período, que terminava em 31.12.2013.
XI. Não existe nos autos, não foi alegado e muito menos demonstrado qualquer facto do qual se pudesse concluir com alguma margem de probabilidade que a Recorrida iria exibir, na execução do contrato, um desempenho susceptível de uma avaliação tal, por parte da entidade adjudicante, que lhe proporcionasse a renovação do contrato.
XII. Pelo contrário, a própria Recorrida afirmou no seu articulado (cfr. artºs 120.º, 177.º, 183.º e ss) e reconheceu que não possui experiência no exercício das funções objecto do procedimento, para o que concorre o facto, resultante do procedimento e da proposta daquela, de os funcionários por si indicados para executar as funções objecto do contrato serem a contratar, mas que não chegaram a sê-lo.
XIII. Ao que acresce que, em detrimento da presunção de renovação em que, ao fim e ao cabo, se traduz o entendimento do Tribunal, concorre a circunstância do acto que determinaria a renovação do contrato estar contratualmente configurado como um acto expresso e não como mero acto tácito, sem estar legal ou contratualmente fixado qualquer critério vinculativo ou sequer orientativo da decisão de renovação do contrato, a cujos requisitos de satisfação a Autora desse ou pudesse demonstrar que daria cumprimento, nem existindo qualquer indício ou referência, nos autos, que permita perceber retroactiva e hipoteticamente, qual seria o sentido da decisão do Recorrente.
XIV. Uma vez que a Recorrida não tinha, em qualquer circunstância, qualquer direito à renovação do contrato, ainda que a adjudicação lhe tivesse sido feita, o contrato com ela celebrado e por ela executado, está em falta o pressuposto da indemnização (ou seja, o direito), pelo que não pode haver dano e muito menos indemnização.
XV. Consequentemente, a apreciação do pedido indemnizatório e a fixação do seu montante terão sempre que se reportar exclusivamente ao respectivo período inicial (20 dias) e não à possibilidade de execução do contrato quer pelo período máximo previsto nas peças do procedimento, quer apenas pela primeira renovação, tal como foi entendido pelo Tribunal.
XVI. A margem de lucro mensal apresentada pela Recorrida (€ 888,57) apenas seria aceitável se as medidas de apoio à contratação com que construiu a sua proposta se tivessem efectivado de facto e se mantivessem ao longo de todo o prazo de execução do contrato, o que não se encontra demonstrado.
XVII. Dos autos não resulta qualquer evidência de terem sido celebrados os contratos de trabalho indispensáveis para que a Recorrida pudesse, de facto e efectivamente, gozar das vantagens das medidas de apoio que invocou na sua proposta.
XVIII. E, por isso, também não podem considerar-se esses benefícios na determinação da margem de lucro e, indirectamente, na determinação da indemnização que lhe seria devida, uma vez que o que aqui está agora em causa é a margem real e não apenas a expectável, como poderia suceder na fase de apreciação das propostas.
XIX. Na verdade, uma coisa é o preço da prestação de serviços a que a Recorrida se obrigou na sua proposta e a que ficou vinculada (para o bem e para o mal) no âmbito do procedimento concursal e da execução do contrato, outra, bem distinta, são os custos em que a mesma teria necessariamente que incorrer para prestar o referido serviço e receber aquele preço.
XX. Sem as mencionadas medidas de apoio e as ajudas de Estado, a S….. não teria qualquer lucro, mas, pelo contrário, um potencial prejuízo de -7.684,86 €, com a prestação de serviço em apreço.
XXI. Logo, não havendo lucro, mas antes prejuízo, não existe dano (por lucro cessante) e, consequentemente, não existe indemnização devida.
XXII. Mesmo que assim não fosse, dos elementos constantes do processo não é possível aferir que as medidas de apoio à contratação apresentadas se manteriam em vigor por todo o tempo de duração do contrato ou apenas em parte dele - e se parcialmente, por que prazo -, pelo que considerar como adquirido que a margem de lucro seria sempre de 888,57€ não passa de uma mera hipótese e nunca que poderá ser aferido com qualquer grau de certeza.
XXIII. No entanto, uma vez que, como acima referido, o valor da indeminização apenas poderia ser considerado única e exclusivamente em relação ao primeiro prazo contratual – 20 dias, de 12/12/2013 a 31/12/2013 -, o valor eventual a considerar como lucro perdido pelo contrato não executado seria apenas de € 592,38 (888,57 € / 30 dias X 20 dias).
XXIV. Pelo exposto, em resumo, considerando que a execução do contrato pela Recorrida não lhe proporcionaria qualquer quantia a título de lucro, não existe dano que a este título possa ser indemnizado, o qual, no limite e em qualquer caso, considerando o exercício académico realizado, seria de apenas € 592,38.
XXV. Não pode aceitar-se o entendimento vertido na douta decisão recorrida, segundo o qual a indemnização devida por lucros cessantes seria de € 11.320,079, uma vez que não existem nos autos elementos de facto, nem subsistem argumentos jurídicos que sustentem o referido valor.
XXVI. Nem aqui há lugar à aplicação de um juízo de equidade, mormente nos termos do nº 3 do artº 566º do CC, uma vez que, por um lado, não existe dano a indemnizar e, por outro, se dano existisse, constam dos autos todos os elementos para que pudesse ser averiguado o seu valor exacto, o qual nunca seria superior a € 592,38.
XXVII. Sem prejuízo do exposto, haverá ainda que considerar que ao lucro apurado sempre haveria que deduzir as despesas incorridas pela Recorrida com a elaboração da sua proposta.
XXVIII. As despesas com a elaboração das propostas são uma condição da própria participação de qualquer concorrente no procedimento concursal, as quais sempre teriam que ser suportadas pela Recorrida qualquer que fosse o resultado do procedimento.
XXIX. O prejuízo alegado pela Recorrida por perda de experiência não decorre da impossibilidade de execução do contrato e da sentença e pressupõe factos que não passam de meras suposições e de eventuais pretensões da Recorrida e que dependem de decisões estratégicas, de gestão da Recorrida que nada têm a ver com a execução do contrato objecto do procedimento e ao qual são absolutamente estranhas.
XXX. A consideração da perda de experiência como um dano autonomamente indemnizável dependeria de ter sido alegado e demonstrado pela Recorrida que a experiência que teria adquirido lhe asseguraria novas e futuras adjudicações em posteriores procedimentos concursais,
XXXI. E também da demonstração de que tais eventuais e hipotéticas futuras adjudicações se ficariam a dever à experiência adquirida na execução do contrato dos autos - demonstrações que a Recorrida não fez nos autos.
XXXII. No âmbito dos acordos-quadro ESPAP, a experiência profissional não é, em nenhuma das modalidades previstas para o critério de adjudicação, um requisito valorizável.
XXXIII. No procedimento sub judice, sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço, nem a Recorrida, nem qualquer outro concorrente foram prejudicados ou beneficiados, para efeitos de concurso e de valorização das respectivas propostas, por terem menos ou mais experiência no exercício das funções.
XXXIV. Não ocorreu qualquer perda de experiência que, pela suas características e dimensão temporal pudesse conferir, à Recorrida, direito a qualquer indemnização por perda de experiência profissional.
XXXV. Ainda assim, dir-se-á que, tendo entendido tratar-se de um prejuízo indemnizável no quadro legal e processual em que nos encontramos, ao fazer apelo a juízos de equidade para determinar o quantum indemnizatório, o Tribunal o fez erradamente.
XXXVI. O valor atribuído a título de indemnização por alegada perda de experiência, correspondendo a 43,4% do valor total da indemnização e a 76,7% do valor dos lucros cessantes reconhecidos pelo Tribunal, é desproporcionado.
XXXVII. Não existe fundamento legal - por desnecessidade - para o Tribunal se socorrer do disposto no nº 3 do artº 566º do CC para a fixação da indemnização devida à Recorrida, porque os autos contêm todos os elementos necessários à determinação do quantum indemnizatória.
XXXVIII. O montante indemnizatório a que a Recorrida teria direito pela inexecução do contrato e da sentença cinge-se aos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que aquela deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença, ao qual deveria deduzir-se o valor das despesas com a elaboração da proposta, pelo que não haveria lugar a lucro e, consequentemente, a indemnização.
XXXIX. A regra em matéria de custas é a de que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for (artº 527º, nº 2 do CPC).
XL. Assim, na douta decisão recorrida, o Tribunal deveria considerado a proporção de vencimento e decaimento do pedido, de € 20.000,00/€ 87.034,03, ou seja, de 22,97% e de 77,03% e, consequentemente, ter condenado a ora Recorrente no pagamento das custas apenas na proporção de 22,97% e a aqui Recorrida na proporção de 77,03%.
XLI. Contudo, considerando que não existe indemnização a que o Réu esteja obrigado a pagar, as custas do incidente devem ser integralmente suportadas pela Recorrida.
XLII. A douta sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que julgue o pedido indemnizatório totalmente improcedente, com custas a cargo da Recorrida.
XLIII. Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido, violou, entre outras, as disposições dos artºs 45º, nº 3 e 102º, nº 5 do CPTA, 562º, 563º. 564º e 566º, nº 3 do CC.”
A entidade demandada apresentou contra-alegações, terminando com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A) A indemnização peticionável através do meio previsto no artigo 45° do CPTA/2002 abrange todos os danos emergentes do acto ilegal e não apenas os danos emergentes da inexecução da sentença (cf„ neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, página 305 (anotação VII ao artigo 45°) e Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25 de Março de 2010, processo 0913/08, e de 29 de Novembro de 2006, processo 0842/06, publicados em www.dasi.ptl
B) Os danos emergentes da inexecução da sentença não se reconduzem aos lucros que a Recorrida não obteve, antes abrangem todas as demais vantagens/utilidades que a Recorrida perdeu por não ter celebrado e executado o contrato.
C) Os danos invocados pela aqui Recorrida são todos emergentes da impossibilidade de execução da sentença.
D) Sendo a finalidade da indemnização a de proporcionar o que a Recorrida perdeu por não ter celebrado e executado o contrato durante todo o período em que este esteve em execução, para cômputo da indemnização há que considerar todo o período em que o contrato com a contra-interessada esteve em execução (22 meses e 20 dias);
E) Isto porque, em circunstâncias normais, o contrato com a Recorrida teria sido executado pelo tempo que o foi pela contra-interessada;
F) Não tendo sido invocada factualidade (nomeadamente pelo Réu) que pudesse constituir uma "razão fortíssima objectiva" para que o contrato não tivesse tido a duração que teve caso tivesse sido a Recorrida a executá-lo, em vez da contra-interessada.
G) Todas as medidas de apoio a que a Recorrida atendeu na formação do preço que propôs já tinham sido concedidas pelas autoridades competentes, pelo que, caso a Recorrida tivesse executado o contrato, teria afecto ao mesmo os 11 trabalhadores relativamente aos quais efectivamente beneficiava de tais medidas, sendo irracional, desrazoável e irreal supor o contrário.
H) As despesas com a elaboração da proposta configuram um dano indemnizável que deverá acrescer ao lucro cessante (cf., neste sentido, Vera Eiró, "Que indemnização é esta?" - A aplicação do artigo 102° n.° 5 do CPTA", Cadernos de Justiça Administrativa, 62, pág. 58, e, designadamente, o Acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 17/03/2005, AFCon Management Consultants c. Comissão Europeia, processo T-i 60/03, aí citado)
1) A perda da possibilidade de obtenção de experiência profissional e de incremento de índices financeiros como o volume de negócios, o cash flow e o EBITDA que a Recorrida teria adquirido com a execução do contrato é um dano actual, real e certo e que emergem da impossibilidade de execução da sentença
J) O montante peticionado pela perda da experiência - 30.000€ - é bastante modesto atendendo a que a experiência que a Recorrida obteria na execução do contrato, traduzida num volume de facturação de cerca de 500.000€, por si só, sem a concorrência de mais nenhum contrato, lhe permitiria aceder a acordos quadro e consequentemente a um mercado de milhões de euros.
K) O valor da indemnização fixado pelo tribunal de 20.000€, tomando como referencia a importância de 11.320,079€ quanto a lucro correspondente a 12 meses e 20 dias de contrato, e a importância restante de 8.679,921 a título de perda de experiência, não é de modo algum exagerado antes se apresentando como manifestamente insuficiente para ressarcir a Recorrida dos danos sofridos.
L) Termos porque, improcedendo todas as conclusões do presente recurso, deverá o mesmo ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo Justiça.”
A Exma. Sra. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos, por considerar que a sentença se encontra bem fundamentada de facto e de direito, tendo feito uma correta e extensiva análise da matéria de facto e correta foi também a sua subsunção jurídica, mostrando-se apoiada em adequada jurisprudência e doutrina, não merecendo qualquer reparo.
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Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:
- do erro de julgamento quanto a considerar no dano indemnizatório um período superior ao inicialmente contratado, as medidas de apoio e a perda de experiência;
- do erro de julgamento quanto à condenação em custas.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância.
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II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber:
- se ocorre erro de julgamento quanto a considerar no cálculo do dano indemnizatório um período superior ao inicialmente contratado;
- se ocorre erro de julgamento quanto a considerar no cálculo do dano indemnizatório as medidas de apoio constantes da proposta;
- se ocorre erro de julgamento quanto a considerar no cálculo do dano indemnizatório a vertente perda de experiência.
- se ocorre erro de julgamento quanto à condenação em custas.
Na delimitação do objeto do presente recurso, ter-se-á ainda em consideração o decidido nestes autos pelo STA em 06/02/2020, que aqui nos servirá como ponto de partida. No referido aresto decidiu-se:
“Constitui jurisprudência fixada neste Supremo Tribunal Administrativo, que importa distinguir entre a indemnização de inexecução por causa legítima – que dispensa o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efectiva perda sofrida pelo exequente em resultado da prática do acto anulado – da indemnização devida pelos danos causados pela prática desse acto – a exigir aquele apuramento e, portanto, a exigir outros desenvolvimentos processuais – visto tratar-se de indemnizações autónomas e diferenciadas, quer no tocante aos danos que compensam quer no tocante à forma do seu cálculo.
Havendo que distinguir entre esses dois tipos de indemnização e ocorrendo a circunstâncias de só a primeira poder ser arbitrada no processo executivo, o interessado terá de recorrer ao que dispõe no artº 45º, nº 5 do CPTA para obter o ressarcimento dos restantes danos, isto é, resultantes da actuação ilegal da Administração, o que in casu a exequente não fez.
Com efeito, tendo as partes aceitado a existência de causa legítima de inexecução, a exequente nada mais poderá reclamar neste processo para além do arbitramento de uma indemnização que a compense dos danos provocados pela impossibilidade da reconstituição natural - neste sentido cfr. entre muitos outros, os Acórdãos deste STA de 02.12.2010, proc. nº 047579, de 02.06.2010, proc nº 01541A/03, de 25.09.2014, proc. nº 01710/13, de 07.05.2015, proc nº 047307A, de 30.09.2009, proc nº 0634/09, de 07.10.2009, proc nº 0823/08, de 03.03.2005, proc. nº 041794A.
Ora, tendo a presente acção, por opção da exequente, dado entrada ao abrigo do nº 3 do artº 45º do CPTA e não ao abrigo do disposto no nº 5 desta norma, terá de ser desatendida a pretensão da exequente correspondente àquilo que corporiza a indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes em razão da prática do acto ilegal anulado, visto a mesma neste processo nada mais poder reclamar que o arbitramento duma indemnização pelo facto da inexecução, indemnização essa destinada à reparação dos danos resultantes da frustração da execução, ressarcindo aquilo que se denomina de “expropriação do direito à execução”.
Importa, pois, cingir a análise da pretensão indemnizatória formulada àquilo em que consiste a reparação dos danos decorrentes da inexecução anulatória exequenda [e não de danos decorrentes da prática de qualquer acto ilegal], sendo que constituem pressupostos do dever de indemnizar “pelo facto da inexecução” a existência: (i) de decisão judicial anulatória; (ii) situação de impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público, geradora de causa legítima de inexecução; (iii) prejuízos na esfera jurídica do exequente; (iv) nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos. (…)
[C]oncedendo provimento ao recurso interposto pela Autora, deferindo o requerido no requerimento probatório, sob as alíneas A) e B), o TCA Sul não tomou conhecimento do recurso interposto pelo Instituto Politécnico do Porto.
Porém, tal decisão não poderá manter-se.
E não pode manter-se pelas razões que supra enumeramos, ou seja, porque no âmbito da acção prevista nos nºs 1 a 4 do artº 45º do CPTA, apenas são indemnizáveis os danos estritamente emergentes da impossibilidade de execução da sentença, em conformidade com a jurisprudência deste STA que supra referimos e que aqui tem plena aplicação; daí que a produção de prova documental e testemunhal deferida pelo acórdão recorrido não tem cabimento nos presentes autos, pelo que não devia ter tido acolhimento por parte do acórdão recorrido.
Por outro lado, impunha-se o conhecimento do recurso intentado pelo IPP, o que igualmente não foi feito, pelo que este Tribunal em de revista, também não o poderá fazer.
Deste modo, importa revogar o acórdão recorrido, determinar a baixa dos autos ao TCA Sul, para em conformidade com o supra exposto tomar conhecimento do recurso interposto pelo Instituto Politécnico do Porto, cujo conhecimento ficou prejudicado face à decisão proferida.
3. DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e em determinar a baixa dos autos ao TCA Sul, para os efeitos supra expostos.”
a) da consideração de um período superior ao inicialmente contratado
Entende a recorrente que, pese embora esteja prevista a possibilidade de renovação do contrato, não se encontra estipulada qualquer renovação tácita ou automática do contrato, que estaria dependente da avaliação da qualidade do serviço prestado e de outras circunstâncias ponderáveis pela entidade adjudicante. Pelo que a fixação do montante indemnizatório se deve reportar apenas ao período inicial do contrato (20 dias).
Na decisão sob recurso considerou-se que a circunstância da contrainteressada ter renovado por duas vezes o contrato não implica que o mesmo sucederia com a autora, mas que também não faria sentido resumir o período de tempo da indemnização aos 20 dias iniciais, pois seria insignificante e arriscado romper o contrato num período tão curto sem uma razão fortíssima objetiva. Pelo que se entendeu considerar o período de 20 dias mais 12 meses.
Está em causa a cláusula 4.ª do contrato, da qual consta o seguinte:
“O contrato será válido a partir de 12 de dezembro de 2013, até 31 de dezembro de 2013, podendo ser expressamente renovado por um primeiro período de doze meses e um período subsequente de dez meses, desde que esta renovação seja efetuada através de comunicação escrita, com uma antecedência mínima de quinze dias em relação ao final de cada período, em conformidade com os respetivos termos e condições e o disposto na lei, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do Contrato”.
Não se vê que mereça aqui censura o decidido.
O primeiro período configura um período experimental, num curtíssimo lapso de tempo. Causando algum espanto que se retire daquela cláusula contratual que entre o primeiro e o quinto dia de vigência do contrato teria desde logo a entidade requerida de se pronunciar sobre a primeira renovação, emitindo um juízo sobre a qualidade e conveniência dos serviços prestados, o que se afigura de muito difícil exequibilidade.
Dada aquela exiguidade temporal, poder-se-ia interpretar aquela cláusula no sentido de que a renovação a ser efetuada através de comunicação escrita, com uma antecedência mínima de quinze dias, se reportaria apenas à segunda renovação, quando findasse o período de doze meses.
Contudo, a redação da cláusula não dá azo a dúvidas, posto que ali se refere ‘podendo ser expressamente renovado por um primeiro período de doze meses’ e adiante se refere que a renovação tem de ser feita ‘em relação ao final de cada período’.
Vale isto por dizer que o raciocínio expresso pelo Tribunal a quo se afigura adequado, posto que, sem prejuízo de resultar da cláusula contratual que findo o período de vinte dias teria de ocorrer uma renovação expressa, pelo menos quinze dias antes, não se afigura razoável sustentar que tal renovação não ocorreria após o decurso de um período de tempo tão exíguo.
Como tal, afigura-se acertada a conclusão de considerar na fixação do montante indemnizatório o período de vinte dias, acrescido do período de doze meses.
Improcede, pois, o presente fundamento do recurso.
b) da consideração das medidas de apoio constantes da proposta
Mais disputa o réu / recorrente a margem de lucro mensal apresentada pela recorrida, no montante de € 888,57, na medida em que pressupõe que as medidas de apoio à contratação com que construiu a sua proposta se tivessem efectivado de facto e se mantivessem ao longo de todo o prazo de execução do contrato, o que não se encontra demonstrado. Pelo que, sem as mencionadas medidas de apoio, a autora não teria qualquer lucro, mas antes um potencial prejuízo de - € 7.684,86, inexistindo dano e, consequentemente, inexiste indemnização devida.
No ponto presente, afigura-se que o réu recorrente navega em sentido contrário ao já decidido nos presentes autos e transitado em julgado.
Com efeito, conforme decorre do acórdão proferido por este TCAS em 10/03/2016, mantido pelo STA, a proposta da autora / recorrida não devia ter excluída.
Ali se seguindo o entendimento designadamente adotado em acórdão do STA de 28/01/2016, proc. n.º 01255/15 (disponível em www.dgsi.pt), no qual se decidiu que a apresentação de uma proposta que insere medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas e sem as quais o preço proposto é inferior ao custo mínimo que a prestação de serviços acarreta, não limita, só por si, o acesso de quem quer que seja à apresentação de propostas não se traduzindo em quaisquer acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência não violando, por isso, o princípio da concorrência.
Por aqui se vê que a proposta da autora tem de ser equacionada na sua integralidade, considerando as margens de lucro que a mesma proporcionaria, em função do anteriormente decidido nestes autos.
Como tal, o valor a considerar para o período em causa será de € 11.255,22, considerando os cálculos seguintes: (€ 888,57 / 30 dias x 20 dias = € 592,38) + (€ 888,57 x 12 meses = € 10.662,84).
Já as despesas incorridas pela autora com a elaboração da sua proposta, no invocado montante de € 1.649,46, afiguram-se irrelevantes à luz do artigo 563.º do Código Civil, segundo o qual “[a] obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.” Aqui se consagra a teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, proposta por Ennecerus-Lehman, “segundo a qual a condição deixará de ser causa do dano sempre que ela seja de todo indiferente para a produção do mesmo, e só se tenha tornado condição dele em virtude de outras circunstâncias, sendo pois inadequada à sua produção. À luz desta teoria, não serão ressarcíveis todos e quaisquer danos que sobrevenham ao facto causador do resultado danoso, mas tão só os que ele tenha realmente ocasionado, ou seja, aqueles cuja ocorrência com ele esteja numa relação de adequação causal. Por outras palavras, dir-se-á que o juízo de adequação causal tem que assentar numa relação intrínseca entre o facto e o dano, de modo que este decorra como consequência normal e típica daquele, ou seja, que corresponda a uma decorrência adequada do mesmo” (acórdão do STJ de 05/07/2017, proc. n.º 4861/11.0TAMTS.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt).
No caso vertente, as despesas incorridas com a elaboração da proposta não decorrem do ato de adjudicação inválido, de que a autora / recorrida era a adjudicatária devida, posto que, conforme refere o recorrente, são uma condição da própria participação de qualquer concorrente no procedimento concursal, as quais sempre teriam de ser suportadas pela autora qualquer que fosse o resultado do procedimento (cf., vg, o acórdão deste TCAS de 29/08/2018, proc. n.º 394/14.0BECTB, disponível em www.dgsi.pt).
O valor indemnizatório a considerar será então o de € 11.255,22.
c) da consideração da vertente perda de experiência
Quanto ao prejuízo alegado pela autora / recorrida por perda de experiência, sustenta o réu / recorrente que não decorre da impossibilidade de execução do contrato e da sentença e pressupõe factos que não passam de meras suposições e de eventuais pretensões, dependendo de decisões estratégicas, de gestão, que nada têm a ver com a execução do contrato objecto do procedimento e ao qual são absolutamente estranhas.
Considerou-se na sentença que o valor ‘experiência profissional’, mormente em futuras contratações que o exijam, era um valor ponderável, através das regras da equidade.
Contudo, não se antevê o fundamento para recorrer ao estatuído no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, segundo o qual “[s]e não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
Como já visto, dos autos decorrem os elementos necessários para a fixação do montante relativo aos lucros cessantes decorrentes da inexecução da decisão aqui proferida.
Mas já o mesmo não sucede quanto à invocada perda de experiência, na medida em que assenta em afirmações vagas, sem conteúdo fáctico ou de alguma previsibilidade.
Como se assinala a propósito de afirmações semelhantes no já citado acórdão deste TCAS de 29/08/2018, o seu grau de aleatoriedade e de incerteza torna-as “insusceptíveis de sobre elas estabelecer um nexo de causalidade naturalístico (e jurídico, para quem assim o entenda) de adequação entre o ato de adjudicação inválido e o elenco de oportunidades perdidas e futuras vantagens frustradas na esfera perdidas.”
Inexistem, pois, elementos que permitam ancorar a fixação de um montante indemnizatório neste quadrante ou sequer o recurso à equidade.
Procede, pois, o presente fundamento do recurso.
d) das custas
Mais disputa o recorrente o decidido quanto a custas, posto que foi condenado na sua totalidade, quando o Tribunal deveria ter considerado a proporção de vencimento e decaimento do pedido.
E assiste-lhe razão.
De acordo com o artigo 527.º, n.º 1, do CPC, a decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito. E de acordo com o respetivo n.º 2, entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
A autora / recorrida apresentou pedido no valor líquido de € 87.034,03.
O valor indemnizatório a atribuir será de € 11.255,22.
Quer isto dizer que o decaimento do réu / recorrente corresponde a 12,93%, devendo ser condenado no pagamento das custas apenas em tal proporção.Em suma, o presente recurso procede parcialmente.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento parcial ao recurso, revogar a sentença e condenar o réu a pagar à autora a quantia total de € 11.255,22 (onze mil, duzentos e cinquenta e cinco euros e vinte e dois cêntimos), a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
Acrescem os juros de mora à taxa legal desde a data da notificação do réu do presente incidente até integral e efetivo pagamento.
Custas nas duas instâncias a cargo de autora e réu na proporção dos respetivos decaimentos, respetivamente 87,07% e 12,93%.
Lisboa, 30 de abril de 2020
(Pedro Nuno Figueiredo - relator)
(Ana Cristina Lameira)
(Cristina dos Santos)
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