I. RELATÓRIO

A Exma. Senhora Juíza do juízo de contratos públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa veio, ao abrigo do disposto na alínea t) do n.º 1 do artigo 36.º do ETAF e artigos 109.º, n.ºs 2 e 3 e 111.º, n.º 1, ambos do CPC, requerer oficiosamente, junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, a resolução do conflito negativo de competência em razão da matéria, suscitado entre si e a Exma. Senhora Juíza do juízo administrativo comum do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, visto que as Magistradas Judiciais dos referidos juízos atribuem-se mutuamente competência, negando a própria, para conhecer da acção administrativa que a sociedade A…………………, Lda., instaurou no TAF de Almada contra o Instituto de Financiamento da Agricultura e pescas, I.P. .

Neste TCA foi cumprido o disposto no artigo 112.º, n.º 1 do CPC, nada tendo sido dito.

Os autos foram com vista ao Digno Procurador-Geral Adjunto, conforme dispõe o artigo 112.º, n.º 2, do CPC, que promoveu que fosse proferida decisão.

A questão colocada consiste em saber qual o tribunal materialmente competente para apreciar e decidir a presente acção administrativa: se o juízo de contratos públicos do TAC de Lisboa ou se o juízo administrativo comum do TAF de Almada.

II.1. De facto

Para julgamento do presente conflito, julgam-se relevantes as seguintes ocorrências processuais:

1. Em 2.07.2019 a sociedade A…………………., Lda., com os demais sinais nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada contra o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, uma acção administrativa de impugnação na qual pede a anulação da decisão final do Presidente do Conselho Directivo do IFAP, proferida no âmbito da Acção 3.1.3- Desenvolvimento da actividades turísticas e de lazer, do PRODER - ofício com a refª nº …………. DAI-UREC, expedido sob registo RM ………….6PT -, que determina a resolução do contrato de financiamento nº ……….. e ordena a devolução da quantia de EUR 134.473,50, recebida a título de subsídio ao investimento no âmbito da Operação nº …………….(cfr. o r.i e os 20 documentos a esta juntos)

2. Por despacho datado de 15.10.2020, a Senhora Juíza do TAF de Almada (área administrativa) a quem os autos estavam atribuídos, considerou que “(…) presente ação administrativa relativa à execução de contrato administrativo, sujeito a um regime substantivo de direito administrativo, que se encontra pendente, tendo sido intentada antes do dia 01 de setembro de 2020, data em que entraram em funcionamento os juízos de competência especializada criados pelo citado Decreto-Lei nº 174/2019 [artigo 1.º, n.º 1, alínea a), da Portaria nº 121/2020, de 22 de maio], transita para o Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por força do disposto no artigo 11.º, do mesmo diploma legal. “[ibidem]

3. Por sentença proferida a 28.09.2021, o Juízo de Contratos Públicos declarou-se incompetente, em razão da matéria, para conhecer do objecto desta acção, por entender que a competência para a conhecer cabia ao Juízo Administrativo Comum do TAF de Almada (idem).

4. Em 13.01.2022, a Senhora Juíza do juízo de contratos públicos do TACL, requereu a este Tribunal Superior a resolução do conflito negativo de competência aberto entre si e a Senhora Juíza do juízo administrativo comum do TAF de Almada (idem).

5. As decisões em conflito transitaram em julgado (consulta do sitaf).

Nos termos do artigo 36.º, n.º 1, alínea t) do ETAF, compete ao Presidente de cada Tribunal Central Administrativo “conhecer dos conflitos de competência entre tribunais administrativos de círculo, tribunais tributários ou juízos de competência especializada, da área de jurisdição do respectivo tribunal central administrativo”, sendo que no âmbito do contencioso administrativo, os conflitos de competência jurisdicional e de atribuições se encontram regulados nos artigos 135.º a 139.º do CPTA.

Estabelece-se no n.º 1 do artigo 135.º do CPTA que a resolução dos conflitos “entre tribunais da jurisdição administrativa e fiscal ou entre órgãos administrativos” seguem o regime da acção administrativa, com as especialidades resultantes das diversas alíneas deste preceito, aplicando-se subsidiariamente, com as necessárias adaptações, o disposto na lei processual civil (cfr. artigos 109.º e s. do CPC).

Por sua vez, o artigo 136.º do mesmo diploma estatui que “a resolução dos conflitos pode ser requerida por qualquer interessado e pelo Ministério Público no prazo de um ano contado da data em que se torne inimpugnável a última das decisões”. Este preceito corresponde ao artigo 111.º do CPC, que dispõe o seguinte: “1 – Quando o tribunal se aperceba do conflito, deve suscitar oficiosamente a sua resolução junto do presidente do tribunal competente para decidir. 2 – A resolução do conflito pode igualmente ser suscitada por qualquer das partes ou pelo Ministério Público, mediante requerimento dirigido ao presidente do tribunal competente para decidir”.

No contencioso administrativo, por força do disposto no artigo 13.º do CPTA, a competência, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria.

Tal equivale a dizer que o presente conflito de competência, suscitado oficiosamente pela Senhora Juíza do juízo de contratos públicos, ao abrigo do artigo 36.º, n.º 1, alínea t) do ETAF, foi levantado por quem tem legitimidade para tal.

Continuando, sob a epígrafe “Conflito de jurisdição e conflito de competência” estatui o artigo 109.º do CPC, aqui aplicável “ex vi” artigo 135º do CPTA, que:

1 – Há conflito de jurisdição quando duas ou mais autoridades, pertencentes a diversas actividades do Estado, ou dois ou mais tribunais, integrados em ordens jurisdicionais diferentes, se arrogam ou declinam o poder de conhecer da mesma questão: o conflito diz-se positivo no primeiro caso e negativo no segundo.

2 – Há conflito, positivo ou negativo, de competência quando dois ou mais tribunais da mesma ordem jurisdicional se consideram competentes ou incompetentes para conhecer da mesma questão.

3 – Não há conflito enquanto forem susceptíveis de recurso as decisões proferidas sobre a competência.

É sabido que o critério de atribuição de competência material ao juiz projecta a habilitação funcional do tribunal para a matéria que constitui o objecto do seu conhecimento (in Comentário ao Código de Processo Civil, vol. I, p.107). Na verdade, a eficiência da organização judiciária com vista à melhor prestação da qualidade da Justiça reclama que se atribua a competência ao tribunal que mais vocacionado estiver para conhecer do objecto da causa respectiva. E quanto mais apurado for o critério atributivo de competência material, que é aquele aqui em causa, melhor surtirá a garantia da qualidade com que a Justiça é administrada ao cidadão a quem se destina.

O legislador do ETAF plasmou no artigo 44º-A (aditado pela Lei nº 114/2019, de 12/9) e para os casos em que tenha havido desdobramento em juízos de competência especializada, os critérios de eleição para determinar a sua habilitação funcional.

De acordo com o citado artigo 44º-A do ETAF, sob a epígrafe “Competência dos juízos administrativos especializados”, passou a dispor-se o seguinte:

1- Quando tenha havido desdobramento em juízos de competência especializada, nos termos do disposto no artigo 9.º, compete:

a) Ao juízo administrativo comum conhecer de todos os processos do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal que incidam sobre matéria administrativa e cuja competência não esteja atribuída a outros juízos de competência especializada, bem como exercer as demais competências atribuídas aos tribunais administrativos de círculo;

b) Ao juízo administrativo social, conhecer de todos os processos relativos a litígios emergentes do vínculo de trabalho em funções públicas e da sua formação, ou relacionados com formas públicas ou privadas de proteção social, incluindo os relativos ao pagamento de créditos laborais por parte do Fundo de Garantia Salarial, e das demais matérias que lhe sejam deferidas por lei;

c) Ao juízo de contratos públicos, conhecer de todos os processos relativos à validade de atos pré-contratuais e interpretação, à validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes, e à sua formação, incluindo a efetivação de responsabilidade civil pré-contratual e contratual, e das demais matérias que lhe sejam deferidas por lei;

d) Ao juízo de urbanismo, ambiente e ordenamento do território, conhecer de todos os processos relativos a litígios em matéria de urbanismo, ambiente e ordenamento do território sujeitos à competência dos tribunais administrativos, e das demais matérias que lhe sejam deferidas por lei.

2- Quando se cumulem pedidos entre os quais haja uma relação de dependência ou subsidiariedade, deve a ação ser proposta no juízo competente para a apreciação do pedido principal.

Daqui resulta que o juízo administrativo comum funciona como juízo de competência material residual; i.é, caso as matérias em dissidio não estejam incluídas no âmbito dos juízos especializados, a competência para as apreciar cabe ao juízo administrativo comum.

A competência material especializada prevalece, assim, sob a competência material comum, precisamente porque esta é residual.

E na delimitação de competências entre o juízo comum e os diferentes juízos especializados dos tribunais administrativos (e estes entre si), afigura-se-nos evidente que o legislador atendeu ao objecto material das causas, relevando as especificidades que decorrem do direito substantivo que regula as correspondentes relações jurídicas, associando, no que aqui importa, as áreas de competência do juízo de contratos públicos, a execução de um contrato de procura pública com interesse concorrencial. Por isso o legislador utilizou a expressão “contratação pública”, para o que nos remete para o Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos (CCP).

A competência, como medida de jurisdição atribuída a cada tribunal para conhecer de determinada questão a ele submetida, e enquanto pressuposto processual, determina-se pelos termos em que a acção é proposta, isto é, pelos pedidos e causas de pedir. Em suma, a competência afere-se pela substância do pedido formulado e pela relação jurídica subjacente ou factos concretizadores da causa de pedir e em conformidade com o disposto no artigo 13º do CPTA, o seu conhecimento é oficioso e precede o conhecimento das demais questões.

Feito este enquadramento, é chegado o momento de apreciar a natureza do litígio que subjaz à presente à acção administrativa para se aferir se a competência material para conhecer do pedido formulado cabe ao juízo de contratos públicos ou se esta radica no juízo administrativo comum.

Recorde-se que na presente acção administrativa a sociedade autora A……………….., LDA veio pedir ao tribunal que declare a nulidade ou anule o acto administrativo, consubstanciado na decisão do Presidente do Conselho Directivo do IFAP, I.P. proferida na “Acção 3.1.3- Desenvolvimento da actividades turísticas e de lazer,” do PRODER, que determina a resolução do contrato de financiamento nº ……………..e ordena a devolução da quantia de EUR 134.473,50, recebida a título de subsídio ao investimento no âmbito da Operação nº ……………………….

Está bem de ver que a presente instância tem por objecto o acto administrativo da autoria do Presidente do IFAP, I.P que, na sequência da acção de controlo efectuada por este Instituto, na qual se constatou uma situação de incumprimento da legislação aplicável, nomeadamente do Regulamento Específico (RE) constante da Portaria n.º 520/2009, de 14 de Maio, atualizada, determinou, após o terminus da instrução do procedimento administrativo, a resolução unilateral do contrato de concessão de incentivos financeiros (contrato nº……………) e exigiu a devolução de subsídio tido por indevidamente recebido, no valor de EUR 134.473,50 no âmbito da operação n.º …………… (cfr. doc.1,j junto com a p.i.)

Na verdade, no caso em apreço, tudo entronca num litígio emergente de um contrato que tem por objecto primeiro a concessão à aqui Autora de um incentivo financeiro, que reveste a forma de subsídio a fundo perdido para aplicação na execução de um projecto de financiamento. Sobre isso dúvida não há.

Trata-se, assim, de um contrato de atribuição de situações de vantagem, o qual se caracteriza “pelo facto de a prestação principal que identifica a respectiva causa função estar a cargo do contraente público, que não contrata para adquirir uma prestação ao co-contratante, mas para lhe atribuir um benefício” (cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida, O problema do contrato administrativo, 2018, p. 107).

Os contratos de atribuição de situações de vantagem não se integram no grupo dos contratos cujo objecto abrange prestações que estão ou são susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, também designados de contratos de procura pública com interesse concorrencial e que servem de base essencial à delimitação da competência do (s) juízo (s) de contratos públicos (o que, nesta fase, já deveria ser assumido sem dissídio, tendo presente as decisões que sobre a matéria têm uniformemente tem sido proferidas pelos TCA).

O que vale por dizer que, no caso dos autos, o litígio é configurado pela Autora em torno de um contrato que não é um contrato de procura pública com interesse concorrencial e que tal significa que não têm aqui aplicabilidade os procedimentos previstos no Título II do Código dos Contratos Públicos, nem tão-pouco a parte III do mesmo diploma.

Aliás, a questão que nos é colocada é em tudo idêntica àquela que foi por nós decidida no âmbito do processo n.º 455/20.7BEALM, (aliás citada pela Senhora Juíza do juízo de contratos público), bem como em outros processos em que uma das partes era também o IFAP, IP, e nos quais estava também em causa um pedido de restituição de uma quantia atribuída no âmbito de um contrato de financiamento (cfr. processos nºs 423/20.9BESNT, 470/20.0BESNT,889/20.7 BESNT, e ainda o processo nº411/17.2BEALM.).

Assim, passamos a transcrever a fundamentação apresentada no processo nº 455/20.7BEALM:

“(….) o acto cuja [anulação] vem requerida, não constitui nem uma revogação da decisão de aprovação da candidatura do requerente ao subsídio ao investimento que lhe foi concedido (cfr. artigo 167º do CPA), nem uma anulação administrativa (cfr. artigo 168º do CPA), porque o acto administrativo de modificação unilateral não resultou de qualquer ilegalidade da decisão e aprovação da candidatura imputável ao recorrente IFAP ou outra autoridade, mas sim porque foram verificadas inelegibilidades ao nível das despesas apresentadas pelo requerente, que evidenciaram, no entender do IFAP, IP um incumprimento dos termos do contrato de financiamento e da legislação específica que o regula.

(…)

E assim é, porque desde logo, a atribuição de subsídios é actividade que prossegue interesses públicos subtraídos a um ambiente concorrencial de mercado, por força do disposto no artigo 5º, nº 4, alínea c) do Código dos Contratos Públicos. O artigo em causa, com a epígrafe “contratação excluída” explicita logo no seu nº 1 o que entende por tal conceito e o elenco do nº 4, embora de uma forma taxativa e não meramente exemplificativa, particulariza e especifica determinadas situações quotidianas chamando a atenção do intérprete para as mesmas. Assim, a alínea c) do nº 4 do artigo 5º do CCP contém uma referência a um tipo de contrato específico que não cumpre os requisitos exigidos pelos artigos 1º, nº 2; 5º, nº 1 e 16º, nº 1 do CCP.

Em reforço do que vem de ser dito, ensina o Prof. Pedro Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, 2016, a págs. 98, que “o facto da entidade se qualificar como entidade adjudicante não responde logo à questão de saber em que termos precisos se lhe aplica a Parte II do Código dos Contratos Públicos. (…). Em relação às entidades do artigo 2º, nº 2 (organismos de direito público [terminologia usada pelas diretivas europeias], a Parte II do CCP aplica-se apenas quando estiver em causa a celebração de contratos com prestações típicas dos contratos de empreitada de obras públicas, de aquisição de serviços, de fornecimento de produtos, de concessão de obras públicas e de concessão de serviços públicos (artigo 6º, nº 2)”.

No mesmo sentido, cfr. Raquel Carvalho, Direito da Contratação Pública, Universidade Católica Editora, 2019, a págs. 91 e 104, para quem, no que toca à contratação excluída, “o âmbito objectivo é igualmente determinado pelo conjunto dos contratos excluídos. Trata-se de um conjunto de contratos em que ou não há interesse concorrencial ou, porque contemplam a atribuição de subvenções, não incorporam um interesse concorrencial propriamente dito, não estando, por conseguinte, sujeitos a nenhuma parte do CCP”, acabando por concluir, que “nos termos do disposto no artigo 5º, a Parte II não é aplicável (…) d) aos contratos cujo objecto principal consista na atribuição, por qualquer das entidade adjudicantes referidas no nº 1 do artigo 2º, de subsídios ou de subvenções de qualquer natureza (alínea c) do nº 4)”.

Pelo exposto, sem mais considerandos por desnecessários, ter-se-á que concluir que a competência material para apreciar a natureza da relação em conflito não cabe ao juízo de contratos públicos do TAC de Lisboa, mas sim ao juízo administrativo comum do TAF de Almada, por força da conjugação do disposto nos art.s 9.º, n.ºs 4 e 5 e 44.º-A, n.º 1, al. a) do ETAF (na versão que lhe foi dada pela Lei n.º 114/2019, de 12 de Setembro), art. 4.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de Dezembro e art. 1.º, al. c), da Portaria n.º 121/2020, de 22 de Maio.

Pelo exposto, decide-se o presente conflito pela atribuição de competência para a tramitação e decisão do processo ao Juízo Administrativo comum do TAF de Almada.

Sem custas.

Notifique.

O Juiz Presidente do TCA Sul

Pedro Marchão Marques