| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. “B........., SA", com sede na Calçada ................., .............. A, em ........., inconformada com a sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o processo cautelar de suspensão de eficácia intentado contra o Ministério do Trabalho, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1ª.– A recorrente alegou todos os factos demonstrativos dos prejuízos sérios que decorrem da aplicação da Portaria, para si;
2ª.– A recorrente contabilizou os montantes desses prejuízos;
3ª.– Resulta claro do requerimento inicial que os clausulados do CCT do STAD e do CCT da FETESE são divergentes;
4ª.- E que o segundo, não obstante ter tabelas salariais mais vantajosas, tem outras cláusulas, também com expressão pecuniária, que são mais benéficas para os empregadores;
5ª.– A recorrente demonstrou que despendeu determinadas quantias em função da aplicação do CCT do STAD, quantias essas que jamais conseguirá reaver;
6ª.– Resulta claro que a aplicação do CCT celebrado com o STAD teve custos para a recorrente, custos estes que não são recuperáveis e que se agravam com a previsão de eficácia retroactiva;
7ª.– Os prejuízos a considerar para efeitos de verificação dos requisitos do decretamento são todos aqueles que constituem uma consequência adequada da execução imediata do acto;
9ª.– No caso vertente, os prejuízos sérios estão relacionados com a obrigação de pagamento dos retroactivos e com a impossibilidade de reaver as quantias pagas, caso a acção principal venha a ser julgada procedente, o que certamente sucederá face a manifesta ilegalidade do acto e à violação das mais elementares regras de competência;
10ª.– Resulta dos autos que a recorrente tem um fundado receio de constituição de facto consumado e de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa acautelar na acção principal;
11ª.– A acção principal não Sortirá qualquer efeito caso a providência cautelar não seja decretada, pois uma vez pagas as quantias referentes aos retroactivos não será possível à recorrente recuperar essas verbas junto dos trabalhadores, na medida em que, nos termos da lei, está impedida de fazer descontos nas retribuições que paga aos mesmos;
12ª.– É manifesto que os prejuízos da recorrente não decorrem apenas do facto desta ver comprometida a sua viabilidade económica; contudo, resulta claramente dos autos que a viabilidade económica da recorrente fica comprometida caso esta seja obrigada a pagar os retroactivos;
13ª.– A recorrente é uma empresa jovem, constituída em Janeiro de 2007, com início de actividade em Setembro desse mesmo ano;
14ª. É normal que uma empresa nestas circunstâncias apresente um passivo, o qual decorre do investimento inicial necessário para que a mesma comece a operar;
15ª. Este passivo é, normalmente, amortizado nos primeiros anos de exercício;
16ª. Resulta da documentação junta aos autos que a recorrente já está a amortizar esse passivo;
17ª. Obrigar a recorrente a pagar retroactivos iria comprometer o esforço que tem realizado e todo o investimento que tem vindo a ser feito pelos accionistas, lançando para o desemprego os 261 trabalhadores que tem ao seu serviço;
18ª. A recorrente cumpre pontualmente as suas obrigações fiscais;
19ª. A verba indicada no facto provado nº 3, não é propriamente uma dívida ao Estado e outros entes públicos, ou seja, esta verba não se traduz numa verdadeira situação de incumprimento de obrigações fiscais;
20ª. Consiste, sim, num pagamento que, de facto, não foi feito até 31 de Dezembro (e daí constar da declaração de IES) mas cuja liquidação é deferida no tempo;
21ª. Estão aqui em causa, concretamente, as verbas referentes a retenções na fonte e segurança social do mês de Dezembro de 2008 e subsídios de Natal;
22ª. Como é do conhecimento geral, estes pagamentos apenas teriam de ser efectuados até 20 e 15 de Janeiro de 2009, respectivamente;
23ª. Portanto, ao contrário do que faz o Tribunal “a quo”, não se pode extrair daqui que a recorrente não tinha em dia os seus pagamentos ao Estado e outros entes públicos;
24ª. A presente providência cautelar tem natureza conservatória;
25ª. Tratando-se de uma providência cautelar conservatória, justifica-se uma menor exigência quanto à aparência do bom direito, do que nas providências antecipatórias;
26ª. Para a concessão da providência requerida impunha-se ao Tribunal “a quo” fazer um juízo de prognose valorativo, de modo a determinar se os danos que resultam da sua concessão, são superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser atenuados ou evitados pela adopção de outras providências;
27ª. Resultando evidente que a execução da norma cuja suspensão foi requerida acarreta graves prejuízos para a recorrente, os quais não podem ser evitados, por outra via, que não seja do decretamento da providência cautelar;
28ª. O requisito do “periculum in mora” está bem patente, pelo que a providência dever ter sido decretada;
29ª. Como aliás já sucedeu em, pelo menos, quatro decisões idênticas à dos autos onde o TCA–Sul, o Tribunal Administrativo de Sintra e o Tribunal Administrativo de Leiria, deferiram os procedimentos da associação patronal e empresas requerentes, determinando a suspensão do art. 2º., nº 2 e nº 3 da portaria sub judice;
30ª. Estão reunidos todos os pressupostos e requisitos para que a providência cautelar requerida seja decretada;
31ª. A sentença em crise violou, entre outros, os arts. 90º., 95º. e 120º. do CPTA”.
O recorrido, Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, contra-alegou, concluindo que se deveria negar provimento ao recurso.
O digno Magistrado do M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº. 6 do art. 713º. do C.P. Civil.
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2.2. A ora recorrente intentou, no TAC, processo cautelar, contra o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, pedindo a suspensão de eficácia da norma do art. 2º., nos 2 e 3, do Regulamento de Extensão publicado através da Portaria nº 1519/2008, de 24/12.
A sentença recorrida, depois de considerar que a providência cautelar requerida não podia ser decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A. por não se verificar a manifesta ilegalidade da norma suspendenda e de entender que, quanto aos requisitos da al. b) do mesmo preceito, se mostrava verificado o do “fumus boni iuris”, passou a analisar o do “periculum in mora” nos seguintes termos:
“(...) A requerente alega que sem a referida providência poderia ser “obrigada a suportar um custo, que jamais iria recuperar, o qual poderia comprometer a sua viabilidade económica”. Relativamente a estes dois aspectos, há que salientar que não é plausível que os custos dos retroactivos não sejam recuperáveis. De resto, uma coisa é demonstrar que os mesmos não se recuperam no ano de 2008 e outra completamente diferente é a sua não repercussão, de algum modo, nos anos subsequentes. De resto há que atender a que os custos não ocorreriam de imediato e de forma integral, já que a portaria em apreço previu o pagamento escalonado no tempo. Acresce que na declaração IES/DA, relativa ao ano de 2008, a requerente declarou ter dívidas ao Estado e outros entes públicos (cfr. facto provado nº 31) apresentando um resultado líquido de exercício de € 552.977,90, cfr. fls. 307 dos autos. Ora, estes elementos de facto levam-nos a considerar que a viabilidade económica da requerente não ficará comprometida por ter de pagar as diferenças salariais decorrentes da portaria em apreço, uma vez que, à data da publicação da norma suspendenda, já a requerente não conseguia ter em dia os pagamentos ao Estado.
Por esta razão não se dá como verificado o requisito do periculum in mora (...)”.
Conforme resulta das conclusões da sua alegação, a recorrente, no presente recurso jurisdicional, afirma que se deveria ter considerado verificado o requisito do “periculum in mora”, por o pagamento dos retroactivos em causa comprometer a sua viabilidade económica e porque se a suspensão de eficácia não for decretada lhe será impossível reaver tais retroactivos, por a lei não lhe permitir fazer descontos nas retribuições que paga aos trabalhadores.
Vejamos se lhe assiste razão.
O “periculum in mora” constitui o fundamento existencial da tutela cautelar, a qual tem por função “evitar ao máximo que a relação controvertida sofra a menor perda durante o tempo em que para ela se aguarda uma composição definitiva” (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, págs. 76 e 77).
Este requisito deve-se considerar preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente ou, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, aqueles factos inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, págs. 607 e 608).
Em 24/12/2008, foi publicado um regulamento de extensão de CCT através da Portaria nº 1519/2008 que dispunha o seguinte:
“Art. 1º.
1 As condições de trabalho constantes das alterações do CTT entre a Associação Portuguesa de .............. e a FETESE Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros, publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego nº 15, de 22/4/2008, são estendidas no Território do Continente:
a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgantes que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas;
b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes.
2 Não são objecto de extensão as cláusulas contrárias a normas legais imperativas.
ART. 2º.
1 A presente portaria entra em vigor no 5º. dia após a sua publicação em Diário da República.
2 A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação, produzem efeitos desde 1/1/2008.
3 Os encargos resultantes da retroactividade podem ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente portaria, correspondendo cada prestação a 2 meses de retroactividade ou fracção e até ao limite de seis”.
Devido à retroactividade estabelecida pelo transcrito art. 2º., nº 2, a ora recorrente ficou obrigada a pagar aos 261 trabalhadores que em 2008 empregava a tempo completo uma quantia que alega ser de € 122.538,02.
Porém, não tendo a sentença recorrida (proferida após se ter procedido à inquirição das testemunhas arroladas) dado como provado quaisquer factos demonstrativos da situação económica da recorrente, não é possível concluir que o pagamento dos retroactivos comprometia a sua viabilidade económica.
Assim, neste aspecto, a sentença não merece censura.
Já se nos afigura assistir razão à recorrente quanto alega que a não concessão da suspensão de eficácia requerida impossibilitará a restauração natural da sua esfera jurídica no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente. Efectivamente, considerando a rotatividade da mão-de-obra muito elevada no sector (cfr. factos provados na sentença sob os nos 10 e 14), a impossibilidade do empregador compensar a retribuição em dívida com quaisquer créditos que tenha sobre um seu trabalhador (cfr. art. 270º, nº 1, do C.T.) e o facto de a execução da sentença anulatória proferida no processo principal não lhe permitir reaver as quantias que tenha pago a título de retroactivos, implicando provavelmente a instauração de acções judiciais contra quem os recebeu, parece-nos que a procedência do processo principal não permitirá a reintegração integral dos prejuízos sofridos pela recorrente
Portanto, deve-se considerar verificado o requisito do “periculum in mora”, passando este Tribunal a efectuar a ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º. do CPTA.
Perante a matéria fáctica considerada provada pela sentença, não é fácil proceder a tal ponderação de interesses.
Pode-se, porém, concluir que a não concessão da suspensão de eficácia implicará danos patrimoniais para a recorrente (cujo montante se desconhece) correspondentes aos retroactivos que fica obrigada a pagar.
Por sua vez, a concessão dessa suspensão implicará prejuízos para os trabalhadores que deixarão de receber os retroactivos em causa e para o interesse público, dado resultar do preâmbulo da Portaria nº. 1519/2008 que o estabelecimento da retroactividade idêntica à da convenção obedecia ao intuito de aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas.
Ora, afigura-se-nos que este interesse público, acompanhado dos interesses patrimoniais dos trabalhadores, deve prevalecer sobre os interesses meramente patrimoniais da recorrente, sobretudo quando, como é o caso, se desconhece a situação económica desta e os montantes que poderão estar em causa.
Refira-se, finalmente, que a decisão agora tomada não está em contradição com a jurisprudência deste Tribunal, nomeadamente com o Ac. de 12/11/2009 – Proc. 5591 (de que foi relator o mesmo do dos presentes autos), atento à matéria fáctica que aí foi considerada provada e que permitiu proceder a uma distinta ponderação de interesses.
Portanto, embora assista razão à recorrente quanto à verificação do requisito do “periculum in mora”, não pode ser decretada a requerida suspensão de eficácia, motivo por que se deve confirmar a sentença recorrida, embora com uma fundamentação diversa.
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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, embora com uma fundamentação diversa.
Custas pelo recorrente.
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Entrelinhei: intentada contra o Ministério do Trabalho, e requisitos
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Lisboa, 25 de Fevereiro de 2010
as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
António de Almeida Coelho da Cunha |
