Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	06660/10

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	01/13/2011

Relator:	RUI PEREIRA

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA – EMPREITADA – ACCIONAMENTO DE GARANTIAS BANCÁRIAS

Sumário:	I – De acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea c) do CPTA, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respectivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. II – Se face à factualidade apurada, não resulta demonstrada, ainda que indiciariamente, a probabilidade da pretensão da requerente vir a ser julgada procedente no processo principal, não se mostram reunidos os requisitos necessários ao decretamento da providência.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO
“Manuel ………………., SA”, com sede em Matos da Picota, Apartado 286, Loulé, requereu no TAF de Loulé contra “E……… – Parques …………………., E.M.”, com sede no Edifício …………………, T…………, e contra o Banco ………, SA, com sede na Rua Tenente …………, nº ………., Porto, uma providência cautelar, requerendo a suspensão dos efeitos da Deliberação da 1ª requerida EMPET que determinou o accionamento da garantia e de todos os actos de execução da mesma, e ainda que o Banco………………., SA se abstenha de proceder ao pagamento da garantia até à decisão com trânsito em julgado da acção principal de que depende esta providência.
Por sentença daquele tribunal, datada de 2-6-2010, veio a providência cautelar requerida a ser julgada procedente e, em consequência, suspensa a eficácia da deliberação em causa, determinando-se que a requerida se abstenha de accionar as garantias bancárias prestadas pela requerente e que o Banco ………….., SA se abstenha de proceder ao pagamento das garantias até ao trânsito em julgado da acção principal [cfr. fls. 446/462 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Inconformado com tal decisão, a EMPET interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação do seguinte modo:
“1. A fls. 5 da douta sentença recorrida, sob o ponto 8, foi dado como provado que até à presente data e durante a execução da empreitada, a 1ª requerida não formalizou, a título definitivo, a sua opção relativa ao pagamento em espécie de parte do preço do Contrato de Empreitada – motivação: ausência de qualquer prova em contrário pela requerida, sendo este o seu ónus.
2. Tendo a requerida, nos artigos 80º e segs. do seu articulado de oposição alegado que logo em 28 de Agosto de 2009 enviou à requerente “MANUEL …………………., SA” mensagem telecopiada fax pela qual comunicou que a Operação de Loteamento de Santa ………………… com processo na Câmara Municipal de …………….. nº L226/2007 foi aprovada por despacho de 15 de Julho de 2009, dando origem ao Alvará de Loteamento nº 1/2009, de 12 de Agosto de 2009, possibilitando a identificação registral provisória junto do Serviço de Finanças pelo que se poderiam encetar esforços prévios à realização da escritura de permuta e assim proceder aos pagamentos correspondentes aos últimos 40% de cada factura e tendo junto como doc. 16 anexo ao seu articulado tal mensagem telecopiada, não só fez prova do facto como o mesmo constitui prova da manifestação de tal intenção.
3. Tendo, em 81º do seu articulado, alegado que em 17 de Novembro de 2009, a requerida remeteu à requerente contrato-promessa em minuta para apreciação, o que não se justificava se não fosse o caso de a ora recorrente pretender efectuar tal pagamento de 40% nos termos contratados com recurso à entrega de lotes infra estruturados, e junto como doc. 17 o ofício refª 0225E, apresentou e fez prova de tal facto.
4. A recorrente juntou como doc. 17 ao seu articulado tal ofício, bem como a minuta de contrato remetida ao empreiteiro com a designação de contrato promessa de dação em cumprimento e onde se encontra previsto, na cláusula segunda, que "promete dar em cumprimento da dívida no montante total máximo de 3.328.968,52 € os bens melhor identificados na Cláusula anterior, ao qual atribui os seguintes valores, de acordo com o disposto no Anexo l do Caderno de Encargos do Concurso Público de execução da Empreitada das obras de infra-estruturas da Área Industrial de Santa ……………….. e o estabelecido no contrato de Empreitada celebrado em 13 de Setembro de 2007 e onde constava que o valor a considerar para efeitos de dação em cumprimento e extinção de créditos era de € 2.719.136,52 que se encontra dentro dos limites fixados no caderno de encargos.
5. Compulsados tais factos e os documentos juntos ao articulado de oposição da ora recorrente como docs. 16, 17 e 18, é patente que a recorrente exerceu atempadamente o seu direito previsto no procedimento do concurso, caderno de encargos e contrato de empreitada de efectuar o pagamento da importância de até 40% do valor de cada factura da empreitada com recurso à dação em pagamento de lotes.
6. Tendo a ora recorrente impugnado expressamente o facto que veio a ser dado como provado sob o nº 8, juntando para o efeito os documentos que o comprovam, impunha-se ao Tribunal "a quo" pronunciar-se acerca dos mesmos e do alegado pela recorrente, nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPC, norma que foi violada e que acarreta a nulidade da douta sentença recorrida – artigo 668º, nº 1 do CPC.
Ainda que assim não se entendesse,
7. Nunca o Tribunal "a quo" poderia ter dado tal facto como provado sem previamente se assegurar de que as testemunhas oportunamente arroladas prestariam depoimento que confirmasse os factos alegados pela recorrente, o que sempre levaria à improcedência da providência cautelar.
8. Tendo o Tribunal "a quo" dispensado a audição das testemunhas, manietou a produção de prova dos factos alegados pela recorrente e, por isso, deixou de apreciar questões que seriam levantadas em sede de produção de prova testemunhal, o que gera igualmente a nulidade da douta sentença recorrida – cfr. artigo 668º, nº 1, alínea d), 1ª parte. Ainda que assim não se entenda, o que apenas se admite por mera cautela e dever de patrocínio e porque é convicção da recorrente que os elementos documentais permitem a análise crítica da matéria de facto dada como provada com base nos referidos documentos,
9. O facto 8 dos factos provados, a fls. 5 da douta sentença recorrida mostra-se incorrectamente julgado.
10. Para além da prova testemunhal que a recorrente pretendia produzir acerca do mesmo, sempre os documentos juntos como docs. 16, 17 e 18 com o articulado de oposição revelam que, pelo menos desde Agosto de 2009 a recorrente exerceu o seu direito de efectuar o pagamento da percentagem de 40% de cada uma das facturas do preço da obra com recurso à dação em pagamento de lotes infra estruturados, pelo que deveria ter sido dado como provado sob o ponto 8 que pelo menos desde Agosto de 2009 a 1ª requerida vem manifestando a sua opção relativa ao pagamento em espécie de parte do preço da empreitada, tendo tal ponto sido incorrectamente julgado.
11. Atento que o empreiteiro recusou a prestação de pagamento da requerida EMPET através de dação em pagamento dos lotes infra estruturados, sempre o Tribunal "a quo" teria que dar como provados – porque relevantes – os factos alegados em 84º, 85º, 86º e 87º do articulado de oposição e não o que consta do ponto 6 dos factos provados que se mostra incorrectamente julgado.
12. Tendo em conta o disposto no Caderno de Encargos posto a Concurso segundo o qual os pagamentos ao empreiteiro serão feitos pela EMPET, E.M. com base em autos de medição efectuados pelo empreiteiro e entregues à Fiscalização para conferência e visto, dentro dos primeiros quinze dias do mês seguinte e conforme se estabelece no Regime da Empreitada ponto 3.2 mensalmente proceder-se-á à medição da obra, sendo facturada a totalidade do valor dos trabalhos executados e consignados em autos de medição a elaborar para o efeito, efectuando-se um primeiro pagamento de 60% dentro dos 30 [trinta] dias seguintes, sendo os restantes 40% liquidados a 365 dias da data da factura, impunha-se dar este facto como provado e não que "Tendo as partes acordado que a Requerente emitirá as facturas após a aprovação dos autos de medição pela 1ª requerida, sendo os pagamentos feitos no prazo de 30 dias, após a apresentação da documentação prevista na lei [conforme nº 3 da cláusula 5ª do Contrato de Empreitada." – cfr. doc. 12 junto com o articulado de oposição e cláusula 3ª, nºs 1 e 2 do Contrato de Empreitada junto como doc. 2 com o requerimento inicial, pelo que tal ponto 6 dos factos provados foi incorrectamente julgado.
13. Atento o disposto no Segundo Aditamento ao contrato de Empreitada, não podia o Tribunal "a quo" dar como provado que "no segundo aditamento, celebrado em 13 de Outubro de 2008, as partes acordaram alterar o artigo quarto do Contrato de Empreitada, de modo a prever que o montante máximo da permuta relativa à entrega dos lotes de terreno será de € 2.382.968,52 sem acrescentar porque é a respectiva continuação que "logo que o Dono da Obra obtenha o correspondente alvará de loteamento, bem como a concretização registral dos lotes de terreno a permutar com o Empreiteiro nos termos do Caderno de Encargos da Empreitada, o montante indicado no número anterior poderá ser ampliado até ao montante máximo de 3.328.968,52 [três milhões trezentos e vinte e oito mil novecentos e sessenta e oito euros e cinquenta e dois cêntimos]" e que "a alteração permitida no número anterior apenas terá lugar se o Dono da Obra assim o decidir, mediante notificação ao Empreiteiro, e desde que a este sejam fornecidos elementos de identificação registral dos lotes a permutar, a fim do Empreiteiro poder desenvolver as diligências previstas no número seguinte" – cfr. nºs 5 e 6 da cláusula primeira na redacção introduzida pelo Segundo Aditamento ao Contrato de Empreitada – cfr. doc. 5 junto com o requerimento inicial, pelo que tal foi incorrectamente julgado.
14. O mesmo se aplica ao sexto parágrafo do mesmo ponto 10 dos factos provados na medida em que não podia o Tribunal "a quo" dar como provado que "no sexto aditamento, celebrado em 16 de Dezembro de 2009, as partes acordaram em trabalhos a mais e a menos, com uma redução de € 226.698,76 e ainda em alterar a cláusula quarta do contrato de empreitada de modo a prever que o montante máximo da permuta relativa à entrega dos lotes será de € 1.328.968,52 sem acrescentar porque dele faz parte integrante que sem acrescentar que "Logo que o Dono da Obra obtenha o registo na Conservatória dos lotes de terreno a permutar com o Empreiteiro nos termos do Caderno de Encargos da Empreitada, o montante indicado no número anterior poderá ser ampliado até ao montante máximo de € 3.328.968,52 [três milhões trezentos e vinte e oito mil novecentos e sessenta e oito euros e cinquenta e dois cêntimos]", pelo que tal ponto se mostra também incorrectamente julgado – cfr. doc. 9 junto com o requerimento inicial.
15. Confrontado o documento 11 junto com o requerimento inicial, o mesmo constitui uma interpelação para que a requerida efectuasse os pagamentos ao B………… B……….. e não o próprio contrato de factoring que constitui o documento 10.
16. Tendo a requerida manuscrito no próprio documento junto como doc. 11 que pagaria ao B………… B…….. os valores dos créditos cedidos aquela instituição de crédito atentas as condições do Caderno de Encargos, pontos 9.1 e 9.4 do Concurso Público – Empreitada de Execução de Infra Estruturas do Parque Industrial de Santa …………… – T…………. – e constantes das folhas 46, 47 e 52-A do Processo de concurso, sob a refªE02/06/CP que se anexam, a mesma não aceitou o referido contrato de factoring pelo que tal facto não podia ter sido dado como provado, mostrando-se incorrectamente julgado, devendo, em vez disso, ter sido dado como provado que a requerida não aceitou o contrato de factoring,
17. Atento o teor do artigo 577º do Código Civil, não cabia à requerida aceitar o contrato de factoring enquanto cessão de créditos, pelo que o Tribunal "a quo" violou esta disposição legal.
18. Tendo a ora recorrente aplicado à requerente empreiteira multa contratual por incumprimento de prazo contratual no valor de € 1.229.749,08 conforme se alcança do teor dos documentos juntos como docs. 7, 8 e 9 juntos com o articulado de oposição, e procedido ao desconto no primeiro pagamento efectuado nos termos do nº 1 do artigo 233º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, não podia o Tribunal "a quo" dar como provado o constante do ponto 18 dos factos provados porquanto, em face dos aludidos documentos, é a própria dona da obra que é credora da empreiteira.
19. Tendo em conta que a providência cautelar de cuja douta decisão se recorre diz respeito à suspensão dos efeitos da deliberação da 1ª requerida E……….. que determinou o accionamento da garantia e de todos os actos de execução da mesma, impunha-se ao Tribunal "a quo" averiguar do cumprimento ou incumprimento do estipulado entre as partes para a empreitada, o que não fez, pelo que não se pronunciando sobre estas questões, deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, ainda que indiciariamente, pelo que incorre a douta sentença recorrida em nova nulidade atento o disposto no artigo 668º, nº 1, alínea d), 1ª parte.
20. Atento o teor dos documentos juntos como docs. 7, 8, 9 e 10 com o articulado de oposição, impunha-se dar como provado que o prazo de execução dos trabalhos contratado inicialmente era de 15 [quinze meses] – cfr. contrato de empreitada junto como doc. 2.
21. Atento o teor do doc. 1 junto com o articulado de oposição, impunha-se dar como provado que a consignação dos trabalhos teve lugar em 5 de Outubro de 2007 – cfr. auto de consignação que constitui tal documento.
22. Atento o admitido pela requerida, o prazo de execução dos trabalhos foi prorrogado por cinco meses.
23. Atento o contrato de empreitada, auto de consignação, prorrogação contratual e auto de aplicação de multa contratual que constitui doc. 7 junto com o articulado de oposição, impunha-se dar como provado que o prazo de execução dos trabalhos incluindo prorrogações era de 20 meses contados da data da consignação dos trabalhos terminando em 6 de Junho de 2009 – cfr. ainda doc. 10 da oposição constituído por ofício dirigido à Exmª Governadora Civil requerendo a posse administrativa da empreitada.
24. Apesar da ausência de produção de prova testemunhal que foi dispensada pelo Tribunal "a quo", e atentos os factos acima evidenciados impunha-se também dar como provado que a empreiteira Manuel ……………….., SA não concluiu a obra no prazo contratado acrescido da prorrogação que lhe foi concedida.
25. Atento o teor do ofício refª 0412E remetido pela 1ª requerida ao banco 2º requerido, junto como doc. 16 pela empreiteira, sempre o Tribunal "a quo" teria que ter dado como provado que a EMPET, E.M. accionou a garantia bancária com fundamento em incumprimento dos prazos contratuais.
26. Atentos estes factos que se impunha terem sido dados como provados em face da documentação carreada para os autos, verifica-se a inexistência do "fumus boni iuris" do alegado direito invocado pela requerente da providência.
27. Em face do teor do Programa do concurso, designadamente a página 19 junta como doc. 15 com o articulado de oposição, a aceitação de lotes pelos concorrentes era pontuada com 40 pontos sendo que a não aceitação de lotes era pontuada com 0 [zero] pontos.
28. A requerente, sem sede de concurso, veio a ser classificada em 1º lugar atento o elevado número de lotes que se dispôs a aceitar – cfr. doc. 14 junto com a oposição.
29. Atento o disposto no ponto 21.2 in fine do Programa do concurso, cabe ao Dono da Obra aquando do pagamento final de cada factura, decidir pela forma de pagamento(s) que achar mais conveniente, podendo efectuá-lo(s) com a entrega de lotes dentro aqueles que o concorrente aceite.
30. Em face do teor da proposta apresentada pela empreiteira, e do disposto quer no Programa do Concurso, quer no Caderno de Encargos, não se verifica a ocorrência de qualquer desestabilização da relação contratual, sendo certo que desde a fase do concurso que sempre ficou definido que caberia ao Dono da Obra aquando do pagamento final de cada factura, decidir pela forma de pagamento que achar mais conveniente, podendo efectuá-lo(s) com a entrega de lotes dentro aqueles que o concorrente aceite - cfr. docs. 13 e 15 juntos com o articulado de oposição.
31. E, atento o teor do nº 5 da cláusula quarta do Contrato de Empreitada, que prevê de forma expressa que o empreiteiro poderá encetar esforços prévios à realização da escritura de permuta, a fim de promover a celebração deste acto com terceiro por ele indicado, recebendo o preço respectivo, desde que o dono da obra, previamente consultado, não decida diferentemente, sabia o empreiteiro que podia encetar tais esforços com vista à conclusão de negócio com terceiros aquando da concretização da escritura de permuta.
32. Os extractos de conta bancária exibidos pela requerente apenas permitiam considerar que nas contas bancárias a que se reportavam, a requerente detinha os saldos neles inscritos pelo que, tendo o Tribunal "a quo" extraído desse facto que a situação financeira da empreiteira era débil, a douta sentença recorrida é nula porque apreciou questão que não podia apreciar – artigo 668º, nº 1, alínea d), "in fine".
33. Tendo em conta que a empreiteira referiu que possuía vultosas importâncias a receber a breve trecho, não se pode concluir pela debilidade da sua situação financeira ao arrepio do que fez o Tribunal "a quo" pelo que a douta sentença recorrida é nula – artigo 668º, nº 1, alínea c).
34. A suspensão do accionamento de garantia bancária autónoma à primeira interpelação, vulgarmente designada por garantia on first demand, decretada provisoriamente pelo Tribunal "a quo" sem que se verificasse notória má fé, abuso evidente ou fraude manifesta, que, de resto nem sequer foram alegados ou objecto de qualquer prova, viola o disposto no artigo 405º do Código Civil bem como o artigo 112º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março.” [cfr. fls. 467/491 dos autos].
A requerente da providência e aqui recorrida contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso [cfr. fls. 506/520 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
A Senhora Juíza “a quo” proferiu o despacho a que alude o artigo 670º, nº 1 do CPCivil [cfr. fls. 563/565].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer a fls. 575, no sentido de ser de manter a sentença recorrida.
Sem vistos, vem o processo à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou indiciariamente provada a seguinte factualidade:
i. A requerente é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de execução de empreitadas de obras públicas e particulares – motivação: doc. nº 1 junto com a p.i..
ii. A 1ª requerida abriu um concurso público para a "Execução da Empreitada de Infra-estruturas da Área Industrial de Santa …………., em ……….", nos termos e ao abrigo do regime fixado pelo Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março.
iii. Na sequência daquele concurso público, foi entre a requerente e a 1ª requerida celebrado, em 13 de Setembro de 2007, o contrato de empreitada, por preço global, relativo à "Execução da Empreitada de Infra-estruturas da Área Industrial de Santa ………….., em …………" ["Contrato de Empreitada"] – motivação: doc. nº 2 junto com a p.i., que aqui se dá como reproduzido.
iv. Com o preço de € 6.148.745,41, sem Imposto sobre o Valor Acrescentado [conforme previsto no nº 1 do artigo 4º do Contrato de Empreitada].
v. A requerente entregou à 1ª requerida a garantia bancária correspondente a 5% do valor da empreitada – Garantia de Obra nº GAR/07304599, emitida pelo Banco B…………, SA, no valor de € 307.437,27 – motivação: doc. nº 3 junto com a p.i., que aqui se dá como reproduzido.
vi. Tendo as partes acordado que a requerente emitirá as facturas após a aprovação dos autos de medição pela 1ª requerida, sendo os pagamentos feitos no prazo de 30 dias, após a apresentação da documentação prevista na lei [conforme nº 3 da cláusula 5ª do Contrato de Empreitada].
vii. E ainda que o preço será pago, nos termos do Programa do Concurso, através de dinheiro e, eventualmente, com a entrega de lotes de terreno infraestruturados, para construção urbana [mencionados no Caderno de Encargos], até ao montante máximo de € 3.328.968,52 [conforme nºs 3 e 4 da cláusula 4ª do Contrato de Empreitada].
viii. A 1ª requerida, até à presente data e durante a execução da empreitada, não formalizou, a título definitivo, a sua opção relativa ao pagamento em espécie de parte do preço do Contrato de Empreitada – motivação: ausência de qualquer prova em contrário pela requerida, sendo este o seu ónus.
ix. Nos termos da cláusula 9.4 do Caderno de Encargos, "Nos pagamentos correspondentes aos últimos 40% de cada factura poderá o dono da obra liquidar no todo ou em parte os valores em dívida com grupos de lotes a entregar após recepção provisória [...]" – motivação: doc. nº 11 junto com a p.i.
x. As partes celebraram seis Aditamentos ao Contrato de Empreitada, a saber:
- no primeiro aditamento, celebrado em 30 de Junho de 2008, as partes acordaram em trabalhos a mais e a menos, com um acréscimo de € 92.394,53 – doc. nº 4;
- no segundo aditamento, celebrado em 13 de Outubro de 2008, as partes acordaram alterar o artigo 4º do Contrato de Empreitada, de modo a prever que o montante máximo da permuta relativa à entrega dos lotes de terreno será de € 2.328.968,52 – doc. nº 5;
- no terceiro aditamento, celebrado em 20 de Novembro 2008, as partes acordaram em trabalhos a mais e a menos, com um acréscimo de € 92.326,32 – doc. nº 6;
- no quarto aditamento, celebrado em 6 de Abril 2009, as partes acordaram em trabalhos a mais e a menos, com um acréscimo de € 48.157,57 – doc. nº 7;
- no quinto aditamento, celebrado em 24 de Julho 2009, as partes acordaram em trabalhos a mais e a menos, com um acréscimo de € 78.957,75 – doc. nº 8;
- no sexto aditamento, celebrado em 16 de Dezembro 2009, as partes acordaram em trabalhos a mais e a menos, com uma redução de € 226.698,76 e ainda em alterar a cláusula 4ª do Contrato de Empreitada de modo a prever que o montante máximo da permuta relativa à entrega dos lotes de terreno será de € 1.328.968,52 – doc. nº 9.
xi. No dia 1 de Abril de 2008, a requerente celebrou com o B……….. B……….PLC o Contrato de Factoring com Recurso número 489-810000460 ["Contrato de Factoring" que aqui se dá como reproduzido], tendo por finalidade a cessão dos créditos emergentes do Contrato de Empreitada a favor do B………. B……… PLC – doc. nº 10.
xii. A requerida EMPET aceitou tal contrato – doc. nº 11.
xiii. No dia 30 de Novembro de 2009, encontravam-se vencidas e por liquidar pela 1ª requerida as seguintes facturas emitidas pela requerente que totalizavam o valor total de € 3.243.006,05 – facto admitido.
xiv. Em função do valor em dívida pela 1ª requerida à requerente, esta, em 30 de Novembro de 2009, enviou uma carta àquela na qual refere "Continuamos sem obter da Vossa parte qualquer acção concreta que permita ultrapassar a situação de incumprimento em que V. Exªs se encontram e que, como é do Vosso conhecimento, nos impede de financiar as aquisições que se mostram necessárias e indispensáveis para a prossecução dos trabalhos" – doc. nº 12.
xv. Mais referindo a requerente que "Neste quadro de incumprimento contratual por parte do Dono da Obra, vimos comunicar a V. Exªs que, ao abrigo da alínea c) do artigo 185º do Decreto-Lei nº 55/99, de 2 de Março, iremos suspender a execução dos trabalhos da Empreitada por um período de 8 dias contados nos termos previstos no artigo 274º do mesmo diploma, com início no dia 2 de Dezembro próximo" – idem.
xvi. Ainda na mesma carta, a requerente informa a 1ª requerida que "mantendo-se a impossibilidade de cumprirem as condições contratuais a que estão vinculados nomeadamente no que se refere ao pagamento dos trabalhos executados, estamos disponíveis para reunir com V. Exªs para, ao abrigo do disposto no artigo 240º do DL nº 59/99, procedermos à resolução convencional do contrato no decurso do indicado período de suspensão dos trabalhos".
xvii. Durante o mês de Dezembro de 2009 e apesar da assinatura do Sexto Aditamento ao Contrato de Empreitada – em 16 de Dezembro de 2009 – a 1ª requerida não liquidou os montantes em dívida acima referidos, dos quais, € 2.217.331,03 são a pagar ao Barclays Bank PLC ao abrigo do Contrato de Factoring e o remanescente à requerente.
xviii. No dia 9 de Março de 2010, encontravam-se em dívida pela 1ª requerida à requerente, por um período superior a 132 dias, facturas emitidas pela requerente e já vencidas no valor de € 1.962.546,38.
xix. A requerente, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 212º, nº 2 do artigo 213º e nºs 1 e 2 do artigo 238º, todos do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, requereu formalmente à 1ª requerida, na qualidade de dono da obra, a rescisão do Contrato de Empreitada, o que fez através do seu ofício com a Ref. 451/2010, de 9-3-2010 – doc. nº 13.
xx. A 1ª requerida tomou Posse Administrativa no dia 6 de Abril de 2010 – doc. nº 15.
xxi. No dia 21 de Abril de 2010, a 1ª requerida accionou junto do Banco BPI [aqui 2ª requerida] a garantia bancária nº GAR/……………. prestada pela requerente no âmbito do Contrato de Empreitada, conforme correspondência dirigida pela 1ª requerida ao Banco B……… com a ref. 0412 E, de 21 de Abril de 2010 – doc. nº 16.
xxii. Na qual se refere que o accionamento da garantia foi aprovado por deliberação do Conselho de Administração da 1ª requerida, de 21 de Abril de 2010 ["Deliberação"], pedindo a transferência da quantia de € 307.437,27 para a conta bancária da 1ª requerida com o NIB ……………………………...
xxiii. A requerente tem actualmente as seguintes contas bancárias com os seguintes montantes de saldos:
a) Conta bancária nº ……………, aberta junto do Banco ………………., com o saldo de € 2.039,64;
b) Conta bancária nº ……………, aberta junto do Banco ………….., com o saldo de - € 1.569,68;
c) Conta bancária nº ……………………, aberta junto do Banco ……………., com o saldo de € 1.692,93;
d) Conta bancária nº ………….. aberta junto do Banco ……………, com o saldo de € 8,77;
e) Conta bancária nº …………., aberta junto do Banco …………….., com o saldo de - € 6,80;
f) Conta bancária nº ……………, aberta junto da Caixa ………………………., com o saído de € 1.795,93;
g) Conta bancária nº ……………………, aberta junto do Banco ……………., com o saldo de - € 14.366,13;
h) Conta bancária nº …………, aberta junto da Caixa de …………….. – Algarve, com o saldo de € 192,94;
i) Conta bancária nº ……………., aberta junto da Caixa ……………. – Messines, com o saldo de € 263,52;
j) Conta bancária nº ………………, aberta junto do Grupo ……………., com o saldo de - € 647,35;
k) Conta bancária nº ……………….., aberta junto da Caixa ………….., com o saldo de € 64,15;
I) Conta bancária nº ……………….., aberta junto do ……………, com o saldo de € 258,61;
O que totaliza depósitos no valor de - € 10.273,47 [menos dez mil, duzentos e setenta e três euros e quarenta e sete cêntimos] – docs. nºs 17 a 28.
xxiv. A requerente tem em curso as seguintes obras:
a) Cliente: Hagen
Obra: Execução de Infraestruturas em Portimão
Valor por facturar: € 115.295,00;
b) Cliente: Câmara Municipal de Albufeira
Obra: Caminho dos Brejos
Valor por facturar: € 223.855,00;
c) Cliente: Câmara Municipal de Loulé
Obra: Repavimento da VCN 586
Valor por facturar: € 140.150,92;
d) Cliente: Câmara Municipal de Lagoa
Obra: Requalificação do litoral de Carvoeiro – Intervenção na Estrada do Algar Seco
Valor por facturar: € 225.696,56;
e) Cliente: Câmara Municipal de Odemira
Obra: Empreitada de arruamentos em Fornalhas Novas
Valor por facturar: € 32.586,31;
f) Cliente: Câmara Municipal de Silves
Obra: Pavimentação de Caminhos no Sítio do Mouriscão – S. B. de Messines
Valor por facturar: € 94,059,50;
g) Cliente: Câmara Municipal de Mértola
Obra: Via Gloria
Valor por facturar: € 154.228,73;
h) Cliente: Câmara Municipal de Albufeira
Obra: Escarpão
Valor por facturar: € 26.099,97;
i) Cliente: Câmara Municipal de Loulé
Obra: EN 125 Almancil [Repavimentação da Avenida 5 de Outubro e Duarte Pacheco] – Obra nº 1169
Valor por facturar: € 1.300.194,83;
j) Cliente: Câmara Municipal de Loulé
Obra: Alto Relógio
Valor por facturar: € 147.000,00;
k) Cliente: Câmara Municipal de Loulé
Obra: Saneamento Básico em Almancil
Valor por facturar: € 80.000,00;
I) Cliente: Câmara Municipal de Vila Real de Santo António
Obra: Implantação de Escultura na Rotunda da Aldeia Nova, respectiva iluminação e arranjos exteriores; alteração à rede de baixa tensão e iluminação pública, remates da intervenção da Ex-EN 125 – 2ª fase
Valor por facturar: € 132.586,00;
m) Cliente: SGU
Obra: Requalificação da Ex-EN 125 – 2ª fase – Colectores e Conduta Elevatória de Águas Residuais Domésticas de Casas de Audiência
Valor por facturar: € 12.141,03;
n) Cliente: Câmara Municipal de Vila Real de Santo António
Obra: Requalificação da Entrada Norte – Ciclovia
Valor por facturar: € 124.639,00;
o) Cliente: Teodoro Gomes Alho
Obra: Albufeira
Valor por facturar: € 274.039,09;
p) Cliente: Monte Adriano
Obra: Betuminosos na Barragem de Odelouca
Valor por facturar: € 142.536,67;
O que perfaz um total por facturar de obras em curso no valor de € 3.225.118,61 – doc. nº 29.
xxv. Em 14 de Abril 2010, a requerente hipotecou os prédios identificados na escritura de fls. 69 a 73 do Livro nº ………. do Cartório Notarial …………….., a favor do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., para garantir o pagamento das dívidas exequendas, juros de mora até ao termo do prazo de pagamento da respectiva dívida e tudo o que de mais aí consta até ao montante máximo de € 384.692,31 – doc. nº 33 que aqui se dá como reproduzido.
E, por se mostrarem também com interesse para a decisão, ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a) do CPCivil, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA, aditam-se à matéria de facto dada como assente na 1ª instância, os seguintes factos:
xxvi. A entidade requerida enviou à requerente, com data de 19-2-2010, o ofício com a referência 0225E, com o seguinte teor:
“ASSUNTO: EMPREITADA DE EXECUÇÃO DAS INFRA-ESTRUTURAS DA ÁREA INDUSTRIAL DE SANTA MARGARIDA
Em resposta à V. comunicação com a refª 280/2010, datada de 11/FEV/2010, por nós recepcionada, reuniu o Conselho de Administração para a devida apreciação.
Apreciada a argumentação de V. Exªs, cumpre-nos comunicar o diferente entendimento que passamos a explicitar:
Pese embora o teor do douto Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 05-05-2005, consideramos o mesmo inaplicável à empreitada acima referenciada face às especialidades desta.
Na verdade, a repartição do pagamento do preço da empreitada em duas parcelas, respectivamente de 60% e de 40% prevista no ponto 9.1 do Caderno de Encargos não pode deixar de ser enquadrada com o teor do ponto 9.4 do mesmo Caderno de Encargos, situação que é consensual também em face do teor dos 2º e 6º aditamentos ao Contrato de Empreitada.
Com efeito, a percentagem de 40% vence-se e fica a crédito de V. Exªs para efeitos de pagamento dos lotes de terreno a serem entregues por esta Empresa nos termos previstos no ponto 9.4 do Caderno de Encargos, sendo que esta possibilidade constituía critério de adjudicação de elevada relevância face ao Programa de Concurso.
Conforme é do conhecimento de V. Exªs, esta Empresa sempre assumiu que pretende efectivamente liquidar a aludida percentagem de 40% do valor da empreitada com recurso à entrega de lotes conforme previsto na documentação do concurso e contrato de empreitada e respectivos aditamentos [vide anexo da cópia do fax de 28-8-2009].
Nesse sentido foi remetido a 17/NOV/2009 a V. Exªs Contrato de Promessa em minuta para apreciação e sobre a qual continuamos a aguardar resposta.
De novo anexamos Contrato de Promessa actualizado com os números de matrícula registral.
Tendo em conta a liquidação da multa contratual aplicada a V. Exªs por atraso nos trabalhos e bem assim o exercício por esta Empresa da faculdade prevista no ponto 9.4 do Caderno de Encargos nos termos acima mencionados, é nossa convicção que não subsistem facturas em dívida nem é devida qualquer importância a titulo de juros de mora.
Permitimo-nos ainda recordar que o entendimento agora perfilhado por V. Exªs contraria frontalmente o constante da proposta oferecida a concurso e reclamação apresentada que levou à contratualização da empreitada.
Em face do exposto, não aceitará esta Empresa a rescisão do contrato de empreitada com fundamento em falta de pagamento de facturas.” – cfr. doc. nº 17 junto com a oposição da requerida, e que constitui fls. 424/431 dos autos.
xvii. Em 4 de Dezembro de 2009 a requerida e ora recorrente levantou um auto de aplicação de multa por violação dos prazos contratuais, do qual consta o seguinte:
“[…]
De acordo com a alínea b) do nº 1 do artigo 201º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, o valor máximo da multa a aplicar é de 20% do valor da empreitada, pelo que o valor da multa que se propõe aplicar é de € 1.229.749,08 [um milhão duzentos e vinte e nove mil setecentos e quarenta e nove euros e oito cêntimos].
Empreitada de Execução de infra-estruturas da área industrial de Santa Margarida em Tavira foi consignada em 05 de Outubro de 2007, com prazo contratual de quinze meses, pelo que o mesmo expiraria em 8-1-2009. Em 30-1-2009 foi concedida pelo dono de obra prorrogação graciosa da empreitada até ao dia 6-6-2009.
Nesta data, constata-se que os trabalhos que constituem a Empreitada não se encontram concluídos pelo que ao abrigo do artigo 201º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, o Empreiteiro incorre numa multa por violação dos prazos contratuais desde 8 de Junho de 2009 até pelo menos 31 de Outubro de 2009.
Pelo cálculo atrás exposto, verifica-se que o valor total da multa excede 20% do valor da adjudicação que ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 201º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, propõe-se aplicação de multa por violação dos prazos contratuais no valor de € 1.229.749,08 [um milhão duzentos e vinte e nove mil setecentos e quarenta e nove euros e oito cêntimos]” – cfr. doc. nº 7 junto com a oposição da requerida, e que constitui fls. 401/402 dos autos.
xviii. Desse facto foi dado conhecimento à requerente, através do ofício com a refª 0213 E, datado de 9-2-2010, que levava anexa a nota de débito nº 1, no valor de € 1.229.749,08, relativa à aludida penalização por incumprimento de prazo contratual – cfr. docs. nºs 8 e 9 juntos com a oposição da requerida, e que constituem fls. 403/404 dos autos.
xxix. Com data de 25 de Março de 2010, a ora recorrente requereu à Senhora Governadora Civil do Distrito de Faro que fosse determinada a posse administrativa da obra referente à empreitada de execução das infra-estruturas da área industrial de Santa Margarida, em Tavira, nos termos do ponto 4 do artigo 161º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, e que pelas particulares condições do contrato de empreitada [entrega de lotes em dação de pagamento de obra] seja considerado que, neste caso, o Dono de Obra entende ser preferível não rescindir o contrato, de empreitada dentro da possibilidade que se afigura consentida pelo texto do ponto 8 do mesmo artigo – cfr. doc. nº 10 junto com a oposição da requerida, e que constitui fls. 405 dos autos.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como decorre do teor das conclusões da alegação da recorrente, esta assaca várias nulidades à sentença recorrida, nomeadamente nas conclusões 6ª [onde refere ter expressamente impugnado o facto dado como assente no ponto viii. da matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida], 8ª [na parte em que, ao dispensar a audição das testemunhas que arrolou, deixou de apreciar questões que seriam levantadas em sede de produção de prova], 19ª [omissão de pronúncia sobre o cumprimento ou incumprimento, por parte da requerente da providência, do contrato de empreitada] e 32ª e 33ª [nulidade por excesso de pronúncia, ao concluir pela debilidade financeira da requerente da providência].
A norma invocada é o artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil, que comina com nulidade a sentença quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Relativamente às duas primeiras nulidades assacadas à sentença [conclusões 6ª e 8ª da alegação da recorrente], dir-se-á desde logo que as mesmas não se verificam. Com efeito, se a sentença deu como assente facto que estava impugnado, a mesma incorre em erro de julgamento no tocante à matéria de facto, sem que contudo se possa afirmar que incorre na nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil.
E, do mesmo modo, também será esse o vício de que poderá padecer, se dispensar a realização de meios de prova que se revelavam essenciais para o cabal esclarecimento dos factos, sendo tautológica a afirmação de que “deixou de apreciar questões que seriam levantadas em sede de produção de prova”, na medida em que não tendo havido lugar à produção de prova testemunhal, nenhuma questão se levantou que carecesse de ser apreciada.
No tocante às nulidades invocadas nas conclusões 32ª e 33ª [nulidade por excesso de pronúncia, ao concluir pela debilidade financeira da requerente da providência], também aqui se remete para o que supra se disse. Se a conclusão tirada não encontra suporte na matéria de facto dada como assente, a sentença incorreu em erro de julgamento, mas não é nula por ter conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento.
Finalmente, no tocante à nulidade invocada na conclusão 19ª [omissão de pronúncia sobre o cumprimento ou incumprimento, por parte da requerente da providência, do contrato de empreitada], a sentença recorrida não omitiu pronúncia sobre a eventualidade de ser a requerente da providência [o empreiteiro] a estar em incumprimento relativamente aos prazos contratuais, mas apenas reconheceu que tal questão só podia ser aclarada na acção principal a interpor. Ora, se tal conclusão foi acertada, nomeadamente para se poder analisar correctamente se estava verificado o requisito do “fumus boni iuris” exigido pela alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA [probabilidade que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente], não é questão que tenha a ver com uma omissão de pronúncia, geradora de nulidade da sentença, mas sim com erro de julgamento da mesma no tocante à apreciação dos requisitos de que depende a concessão [ou a não concessão] da providência requerida.
Donde, e em consequência, a sentença não padece de nenhuma das invocadas nulidades.

* * * * * *

A recorrente imputa também à sentença recorrida diversos erros de julgamento, nomeadamente por aquela ter julgado incorrectamente a factualidade emergente do processo, dando como assentes factos alegados pela requerente da providência mas que foram por si impugnados, nomeadamente os constantes dos pontos vi., viii., x., parágrafo 6º e xii..
Vejamos o que dizer.
Relativamente à matéria de facto constante do ponto vi. da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida, não tem a recorrente razão, uma vez que este corresponde exactamente ao teor da cláusula 5ª, nº 3 do contrato de empreitada junto a fls. 38/46 dos autos, sendo certo que o teor do mesmo não foi posto em causa pela recorrente.
Porém, já se afigura assistir-lhe razão no tocante à matéria de facto que foi vertida no ponto viii. do probatório, uma vez que o facto em causa foi alegado pela requerente da providência, sendo pois a ela que competia prová-lo, de acordo com o disposto no artigo 342º, nº 1 do Cód. Civil.
Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre se teria de concluir que o facto em causa foi objecto de impugnação, nomeadamente pelo confronto dos documentos juntos pela recorrente em sede de oposição à providência, em especial os constantes de fls. 424/431, onde a recorrente afirmava não aceitar a rescisão do contrato de empreitada e reafirmava que pretendia efectivamente liquidar a aludida percentagem de 40% do valor da empreitada com recurso à entrega de lotes conforme previsto na documentação do concurso e contrato de empreitada e respectivos aditamentos, remetendo para o efeito minuta de Contrato de Promessa actualizado com os números de matrícula registral dos lotes em causa.
Do que fica dito, conclui-se que os autos contêm elementos de facto que permitem pôr em crise o facto dado como assente no ponto viii. do probatório, resultando ainda da factualidade ora aditada ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 712º do CPCivil que se estava perante uma situação de incumprimento dos prazos contratuais por parte da requerente, aliás ainda em discussão no TAF de Loulé, no âmbito do processo nº 198/10.0BELLE.
A factualidade ora aditada impõe que se reaprecie, de acordo com o disposto no artigo 149º do CPTA, se estão verificados os pressupostos de que depende a concessão da providência cautelar requerida, nomeadamente no que ao “fumus boni iuris” diz respeito.
Resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº 1 do CPTA, que a apreciação do critério do “fumus boni iuris” depende de a providência cautelar requerida ser conservatória ou antecipatória.
A Senhora Juíza “a quo” configurou a providência requerida como antecipatória.
Aceita-se essa conclusão, pese embora esta posição não seja pacífica, uma vez que “o CPTA acolhe, em termos de terminologia, um conceito equívoco de providências cautelares conservatórias e antecipatórias, sem que se perceba se a distinção atende ao conteúdo da providência ou à técnica para realizar a sua função. Isto porque há medidas que, cumprindo a função asseguradora, actuam por via da técnica da antecipação basta pensar na providência inibitória cautelar que, concretizando-se numa ordem de fazer ou não fazer e tendo como finalidade manter inalterado um estado de facto, antecipa, em face da decisão final do mérito, os eventuais efeitos declarativos, constitutivos ou condenatórios dessa decisão inibitória final e, por isso, devem ser consideradas antecipatórias” [cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, a págs. 66 e 67].
Deste modo, cremos que, no caso em apreço, se terá de considerar não preenchido o requisito do “fumus boni iuris”, por não se mostrar provável a procedência da acção principal.
Vejamos porquê.
Como acima se disse, a factualidade dada como assente – nela se incluindo a ora aditada – permite concluir que a requerente da providência se encontrava em situação de incumprimento, nomeadamente no que tange ao prazo de execução da empreitada, já que o mesmo há muito que havia expirado sem que os trabalhos se mostrassem concluídos.
De acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea c) do CPTA, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respectivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Ora, face à factualidade apurada, não resulta demonstrada, ainda que indiciariamente, a probabilidade da pretensão da requerente vir a ser julgada procedente no processo principal, pelo que não se mostram reunidos os requisitos necessários ao decretamento da providência.
E, sendo assim, impõe-se revogar a sentença recorrida e indeferir a providência requerida.

IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso interposto, revogar a sentença recorrida e indeferir a providência cautelar requerida.
Custas a cargo da recorrida.

Lisboa, 13 de Janeiro de 2011
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[António Coelho da Cunha]
[Fonseca da Paz]