| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2° Juízo do T.C.A. - Sul
1. Relatório
T ..., S.A., intentou no TAF de Sintra, contra o Município de Cascais, acção administrativa especial para impugnação do acto administrativo do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que indeferiu a autorização municipal solicitada para a antena de telecomunicações que instalou no Restaurante M ..., na Estrada do Guincho, em Oitavas, Cascais.
Por acórdão de 20.12.2007., o tribunal “ a quo” julgou a acção improcedente, absolvendo a entidade demandada do pedido.
Inconformada, a recorrente interpôs para este TCA-Sul o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
“1 - O acto objecto dos presentes autos foi proferido sem que tivessem sido cumpridas todas as exigências legais respeitantes ao dever de audiência prévia, nos termos do art. 15.°, n.° 4, por remissão para o art. 9.°, do Decreto-Lei n.° 11/2003, pelo que o acto recorrido é manifestamente ilegal, por violação destes preceitos legais.
2 - A intenção de indeferimento não foi acompanhada de uma proposta de localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros, a qual é obrigatória para todas as antenas de telecomunicações instaladas antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 11/2003, nos termos expressos do seu art. 15.°, n.° 4.
3-Decidiu-se neste sentido nos acórdãos do T.C.A. de 4.10.2007, proferido no Proc. 1080/045BEBRG - doc. n.° 1 -, e de 20.12.2007, proferido no Proc. 01082/04.1BEBRG, e disponível em www.dgsi.pt.
4- Não se pode concordar com a fundamentação do douto acórdão recorrido, quando se diz que o facto de, num raio de 75 m, ainda se estar em área pertencente ao mesmo Parque, justifica o incumprimento do dever legal, urra vez que foi emitido parecer favorável à mesma instalação.
5 - Deste modo, não é ainda nos encontrarmos dentro do Parque Natural dos autos que o Recorrido pode ficar dispensado do cumprimento do dever legal, tendo em conta que a entidade competente se pronunciou favoravelmente à instalação da antena dos autos.
6- Como o art. 9.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 11/2003, dispõe expressamente que se não for sugerida uma localização alternativa o presidente da câmara defere o pedido, o que manifestamente não foi feito, sem qualquer razão legal justificativa de tal omissão, deve condenar-se o Réu a proferir decisão de deferimento da autorização municipal solicitada para a estação de telecomunicações dos autos.
7 - Ao decidir que não ocorria violação do dever de audiência prévia o acórdão recorrido violou os arts. 9.° e 15.° do Decreto-Lei n.° 11/2003, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que anule o acto impugnado, com este fundamento, condenando ainda o Recorrido à prática do acto de deferimento da autorização municipal solicitada.
8- O pedido de autorização municipal apresentado pela Autora foi deferido tacitamente, em virtude de ter decorrido o prazo de decisão de 1 ano, fixado no art. 15.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 11/2003.
9- O decurso deste prazo tem como consequência o deferimento tácito, por força do disposto no art. 8.° do mesmo diploma, e ainda porque seria um completo absurdo que só para as antenas a instalar de novo vigorasse o regime do deferimento tácito, uma vez que, tendo em conta o que ficou dito o regime aplicável à autorização municipal das já instaladas na data da entrada em vigor do mesmo diploma legal tem necessariamente de ser menos restritivo.
10- O facto de o prazo de decisão fixado no art. 15.° ser mais amplo do que o que resulta do art. 8.° justifica-se apenas pela circunstância de, no que respeita às antenas já instaladas, o procedimento de autorização ter por objecto todas as estações em funcionamento em cada Município.
11 - O deferimento tácito da autorização municipal dos autos sempre resultaria, caso não houvesse, como há, disposição especial, do art. 108.°, n.° 3, al. a) do Código do Procedimento Administrativo, por maioria de razão, tendo em conta que a instalação de uma antena de telecomunicações nem sequer pode ser considerada como obra de construção civil.
12- Decidiu-se neste sentido no acórdão do T.C.A. de 4.10.2007, proferido no Proc. 1080/045BEBRG - doe. n.° 1.
13 - Uma vez deferido o pedido de autorização municipal o particular adquire o direito correspondente à instalação da antena, pelo que o indeferimento posterior constitui violação flagrante deste direito, o que tem por consequência a sua ilegalidade e consequente anulabilidade, nos termos do art. 135.° do Código do Procedimento Administrativo.
14- Em consequência, a Autora adquiriu o direito correspondente à instalação da antena, ao contrário do que é afirmado no acto impugnado.
15 - No, aliás douto, acórdão recorrido, admite-se que das regras legais acima referidas possa resultar que o silêncio da administração tem como consequência o deferimento tácito dos pedidos de autorização municipal apresentados aos abrigo do Decreto-Lei n.° 11/2003, embora se tenha concluído que tal deferimento tácito seria nulo, entendimento com o qual a Autora não se pode conformar.
16- As causas de nulidade do acto administrativo devem estar taxativamente previstas na Lei, nos termos do art. 133.° do C.P.A., sendo certo que, no acórdão recorrido não se identifica qualquer preceito legal no qual se comine a alegada violação de lei com a sanção da nulidade, pelo que se deverá concluir que a mesma não existe.
17 - Em consequência, o deferimento tácito, a ser ilegal, sempre será apenas meramente anulável, pelo que apenas poderia ter sido revogado no prazo de 1ano, o que manifestamente não sucedeu.
18- Como muito bem se conclui no douto acórdão recorrido, tendo sido solicitado à comissão directiva do PNSC a emissão de parecer vinculativo, e não tendo a mesma entidade respondido no prazo de 10 dias, o silêncio da mesma vale como concordância com a pretensão formulada, nos termos do art. 6.°, n.° 7, do Decreto-Lei n.° 11/2003.
19- Sucede que, no douto acórdão recorrido, acaba por concluir-se que este parecer não era vinculativo e que o Réu acabou por considerar que, apesar do mesmo, ocorria a violação do art 15.°, n.°1, al. a), do RPNSC, conclusões que não são correctas.
20- O parecer da comissão directiva do PNSC é vinculativo, como resulta expressamente do disposto nos arts. 9.° e 15.° do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra Cascais, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° l-A/2004, publicada no D.R., Ia Série, de 8.01.2004.
21- Com efeito, estabelece o art 9.°, n.° 1, do mesmo Regulamento, que «sem prejuízo (...) das disposições específicas previstas para as áreas de protecção nos arts. 11.° a 28.°, ficam sujeitas a parecer vinculativo da comissão directiva do PNSC as seguintes actividades(...)».
22- Daqui resulta que todos os pareceres a que se refere o mesmo art. 9°, entre os quais se encontra o parecer previsto no art. 15.° aqui em causa, são pareceres vinculativos, como é estabelecido claramente naquele primeiro preceito.
23- O art 15.° do mesmo Regulamento é uma mera concretização do disposto em geral no art. 9.°, pelo que dúvidas não há de que os pareceres respectivos, entre os quais se encontra o parecer dos autos, têm natureza vinculativa, como reconhece o Recorrido.
24- Existindo, como existe, parecer vinculativo favorável à instalação da antena dos autos, é óbvio que a decisão impugnada é manifestamente ilegal uma vez que o Réu não pode substituir-se à mesma entidade, pretendendo interpretar uma disposição do Regulamento em causa em sentido contrário ac parecer vinculativo pela mesma emitido.
25 - Ao entender-se, no acórdão recorrido, que o deferimento tácito dos autos é nulo, foram violados os arts. arts. 9.° e 15.° do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra Cascais, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 1-A/2004, publicada no D.R., I.a Série, de 8.01.2004, e ainda os arts. 133.° e 144.° do CP A, pelo que a mesmo é ilegal, devendo ser substituída por outra que reconheça que o deferimento tácito da autorização municipal é válido e definitivo e que não enferma de nulidade.
26- Em consequência, deve ser revogado o mesmo acórdão e condenar-se o Recorrido a praticar o acto de deferimento da antena dos autos, ou a reconhecer a validade do mesmo deferimento tácito.
27 - Ainda que assim não se entendesse, sempre teria o Tribunal recorrido que ter ordenado a produção de prova sobre a mesma.
28 - Com efeito, a Recorrente alegou nos arts. 60.° a 65.° da sua petição inicial factos que são essenciais para a decisão da causa, uma vez que, caso a Recorrente logre a sua prova, sempre a presente acção teria de proceder, por ser óbvia a legalidade da instalação da antena dos autos, em virtude cio disposto no art 15.° do Regulamento do Parque em causa.
29 - A Recorrente não tem qualquer ónus de invocar estes factos em sede de procedimento administrativo, sendo certo que foi o próprio Recorrido a suscitar esta questão o que, conjugado com a actual natureza do contencioso administrativo - o qual deixou de ser um contencioso de pura anulação, para passar a ser um contencioso dirigido à apreciação material das pretensões dos particulares -, conduz à conclusão de que está em causa matéria de facto absolutamente essencial para a decisão a proferir nos autos.
30- Sucede que esta factualidade, apesar de ser essencial para a decisão a proferir nos autos, nos termos expostos, foi totalmente omitida na decisão recorrida.
31 - Em consequência, é indispensável a ampliação da matéria de facto em que assentou a decisão proferida pela 1.a instância, nos temos e para os efeitos previstos no art. 712.°, n.° 4, do C.P.C.
32- Nestes temos, deve anular-se a decisão proferida pelo tribunal recorrido sobre a matéria de facto, ordenando-se a realização de julgamento, a fim de que possa esclarecer-se se, de facto, a antena dos autos cumpre ou não as funções que lhe são atribuídas pelas Recorrente nos arts. 60.° a 65.° da petição inicial”.
O Município de Cascais, contra-alegou, concluindo como segue:
“1. Mesmo antes da entrada em vigor do D.L. 11/2003, as infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações estavam sujeitas a licenciamento camarário, pois os actos materiais para a sua instalação integravam o conceito de operação urbanística - art. 2° alínea j) do RJ U E;
2. Constituíam igualmente verdadeiras obras de construção civil ou que alteravam a topografia do local, o que determinava, mesmo na vigência do D.L. 445/91, a que estivessem sujeitas a licenciamento;
3. Assim, o D.L. 11/2003 não veio, como afirma a A., impor retroactivamente a obrigação de obter uma autorização municipal para uma actividade até ai livre, mas conceder um regime transitório para a legalização destes equipamentos atendendo ao manifesto desrespeito por parte das operadoras do regime geral das edificações urbanas, ao qual estas infra-estruturas se subsumiam;
4. Assim, segundo o entendimento Ac. do STA de 14-4-05 "Antes da entrada em vigor do D.L. 11/03 (...)a colocação de uma antena de radiocomunicações estava sujeita a autorização municipal (licenciamento nos termos do D. L. 555/99) desde que a instalação exigisse a realização de uma obra de construção civil" (cfr. Ac. STA de 14-12-04, in proc. 422/04);
5.Por tal razão a Digníssima Magistrada do MP junto TCA Sul em 28.Mar.07, no âmbito do recurso 2473/07, 2° Juizo, expressamente refere que "a instalação em causa segue o regime da legalização de obras não licenciadas";
6. A Antena localiza-se em Área de Protecção Parcial tipo I do PNSC (facto D) e num raio de 75m apenas existem áreas que beneficiam da mesma protecção ou de Protecção Total (facto E). Factos que nunca foram postos em crise pela A.;
7. A instalação de antenas de radiocomunicações em Áreas de Protecção Parcial Tipo I é interdita, nos termos do art. 15° n.°l alínea a) do RPNSC;
8. Constituem apenas excepções a esta interdição as antenas que preencham cumulativamente 2 condições: 1) sejam dirigidas à valorização paisagística e à prevenção e segurança das indispensáveis à salvaguarda do património histórico e cultural na zona nuclear da Paisagem cultural de Sintra; e 2) exista parecer favorável da comissão directiva do PNSC;
9. A colocação de antenas nestas áreas não é pois uma actividade condicionada mas efectivamente interdita;
10. Ainda que, pelo facto do PNSC não se ter pronunciado se considere a existência de parecer tácito favorável (art. 6° n.°7 do D.L. 11/2003), não se verifica desde logo a primeira das condições exigidas - ser a antena dirigida à prevenção e segurança, logo não releva a existência do mencionado parece tácito já que o mesmo seria contrário ao próprio RPNSC;
11. Acresce que tal parecer (tácito positivo) não é vinculativo para o Presidente da CMC - art. 98° n.°2 do CPA;
12. Quaisquer actos administrativos, nomeadamente a autorização em causa, que contrariem o disposto no Regulamento do PNSC, são nulos - art. 103° do D.L. 380/99, de 22 de Setembro e art. 68° alínea a) do RJUE;
13. Consequentemente, bem andou o Tribunal a quo, tendo em conta que o R. não poderia deixar de indeferir o pedido de legalização deste equipamento com base no art. 15° n.° 6 alínea b) do D.L. 11/2003 e art. 15° n.°1 alínea a) do RPNSC;
14. A A. defende que se deve ordenar a produção de prova com referência aos art. 60° a 65° da P.I., no sentido de efectivamente se apurar se antena dos autos é ou não indispensável à prevenção e segurança do PNSC nomeadamente em termos de incêndios;
15. Cremos que também aqui não assiste qualquer razão à A.;
16. O objecto do presente processo é o acto de indeferimento do pedido formulado pela A. quanto à legalização de uma vulgar antena de telemóvel e não de uma antena dirigida à prevenção e segurança do PNSC;
17. Nunca a A. alegou no P.A. - fosse no pedido inicial, através de qualquer elemento posterior ou após ter sido notificada da proposta de indeferimento - que a antena era dirigida à prevenção e segurança, consequentemente o R. limitou-se a apreciar o pedido formulado pela A. nos moldes e contornos por ela requeridos;
18. Não pode a A., em sede de processo contencioso, pretender alterar o seu pedido inicial - legalização de uma vulgar antena de telemóvel - para outro pedido diferente - legalização de um equipamento dirigido à prevenção e segurança do PNSC;
19. Assim, porque o requerimento inicial da A. (no P.A.) tal como ela o conformou, não tem por objecto a legalização de um equipamento dirigido à prevenção e segurança, na sindicância do correspondente indeferimento desse pedido (objecto do presente processo contencioso), não carece de ser apurado se o equipamento se dirige, de facto, à prevenção e segurança do PNSC;
20. De resto não existe qualquer duvida que a antena dos autos é uma vulgar antena de telemóvel que se destina a servir objectivos comerciais, permitindo as comunicações entre clientes dessa operadora, sendo que não é a circunstância de eventual e pontualmente ela poder ser utilizada para prevenção e segurança que faz dela uma antena (especialmente) dirigida a esse fim e enquadrável consequentemente na excepção prevista no art. 15° n.°1 alínea a) do RPNSC;
21. Se acolhecemos esta tese da A., concluiríamos que todas as antenas são dirigidas à prevenção e segurança, na medida em que todas elas são susceptíveis, em termos abstractos, de contribuir para que alguém as utilize para chamar a policia ou os bombeiros;
22. Acresce que, os factos alegados nos art. 60° a 65° da P.I. (traduzidos na circunstância de que, só existindo esta antena qualquer pessoa pode chamar os bombeiros através do seu telemóvel e o socorro chegar rápido, impedindo um incêndio) mesmo que provados, não demonstram que a antena seja dirigida à prevenção e segurança do PNSC, isto é, não permite que o equipamento seja, por esses factos, subsumível à categoria das antenas referidas no art. 15° n.°1 alínea a) do RPNSC e excepcionalmente admitidas;
23. Assim, não é indispensável a ampliação da matéria de facto, nos termos do art. 712° do CPC, como pretende a A. pois os factos constantes do art. 60° a 65° do P.I. não são essenciais, nem tornam esta antena susceptível de ser deferida;
24. Refere a A. que não foi dado cumprimento ao dever de audiência prévia, uma vez que a proposta de indeferimento não foi acompanhada de uma localização alternativa, sugerida pelo Presidente, num raio de 75m. Cremos não assistir, também neste ponto, razão à A.;
25. A indicação contida no art. 9° n.°2 do D.L. 11/2003 que o Presidente "pode definir" uma localização, constitui uma mera faculdade sua, sendo que, por não se tratar de um acto vinculado ou de uma norma imperativa, o não uso dessa faculdade não constitui vicio do acto;
26. Acresce que, toda a área envolvente à antena dos autos, no referido raio de 75m, se encontra abrangida pelas servidões de: Área de Protecção Parcial Tipo I e Protecção Total - em que as antenas de telecomunicações são interditas;
27. Pelo que a referida indicação de localização alternativa constituiria um acto inútil e desnecessário ou até mesmo ilegal;
28. Mesmo que tivesse ocorrido violação do direito de audiência prévia, tendo em conta que, naquela localização e num raio de 75m a antena sempre violaria o RPNSC, tal vicio não relevaria tendo em conta a inevitabilidade do indeferimento e que, como bem referiu o Acórdão recorrido, o que importa é averiguar do mérito da pretensão da A. e não da ilegalidade da recusa expressa da entidade demandada (art. 51° n.°4; 66° n.°l e n.°2 e 71° n.°1 do CPTA);
29. No que respeita ao alegado deferimento tácito, referia-se que, como em qualquer outra obra de construção civil, nas legalizações das antenas já ilegalmente instaladas, o silêncio da administração vale como indeferimento;
30. O art. 8° do D.L. 11/2003 (deferimento tácito) apenas se aplica - como o texto do seu corpo indica - decorrido o prazo referido no n.°8 do art, 6° (prazo para a apreciação de novas antenas);
31. O art. 15° n.°4 não contém em si qualquer remissão para o mecanismo do deferimento tácito do mencionado art. 8°;
32. O legislador limita-se a referir que, no caso das legalizações, o presidente profere decisão final no prazo de 1 ano, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis;
33. Onde o legislador quis que houvesse deferimento tácito (novas antenas) disse-o claramente, onde não quis (legalizações), calou...
34. Note-se ainda que, ao contrário do deferimento tácito, o legislador sentiu a necessidade no art. 15° n.°5 de afirmar claramente que o regime da audiência prévia, nas legalizações seguia o disposto no art. 9°;
35. Ora, se o fez de forma expressa relativamente audiência prévia no n.° 5 é porque a remissão do n.°4 não tem, por si só, a abrangência que a A. lhe pretende dar;
36. De resto tal entendimento revelaria uma total incoerência face à posição dominante da doutrina e jurisprudência quanto às legalizações, as quais não são susceptíveis de deferimento tácito;
37. Acresce que o deferimento tácito do pedido de legalização das antenas já ilegalmente instaladas traduzir-se-ia no benefício injustificado das operadoras infractoras;
38. Mesmo que se entende-se, o que apenas por mero dever de patrocínio se admite, poder haver deferimento tácito nos pedidos de legalização de antenas, este só podia produzir os seus efeitos "mediante a entrega prévia de requerimento em que se solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas", o que nunca ocorreu;
39. Se se entender que tal requerimento só é condição para o inicio da instalação (mas não condiciona o deferimento tácito), então, sendo esse regime do deferimento tácito aplicável também às legalizações, nestas, tal exigência, não teria qualquer efeito, esvaziando por completo o sentido da norma (art. 8° in fine) e tornando-a ainda mais favorável ao infractor;
40. Isto porque, a fazer-se tal interpretação, nos pedidos de instalação de novas antenas, as mesmas, sendo deferidas tacitamente, só podiam ser instaladas se desse entrada o mencionado requerimento, mas já nas legalizações - em que as antenas já estão, por definição, instaladas -o requerimento não teria qualquer utilidade, esvaziando-se por completo o conteúdo do comando contido na parte final do art. 8°;
41. Estabelecendo-se inclusivamente um regime mais favorável para as legalizações do que para os novos pedidos, o que por nos parece inadmissível;
42. Por ultimo, mesmo que se admitisse a possibilidade de deferimento tácito nas legalizações, sem que sequer fosse necessário a entrega do requerimento de liquidação das taxas e respectivo pagamento, este deferimento sempre seria nulo, por violação do art. 15° n.°1 alínea do RPNSC;
43. Resta-nos acrescentar que, face ao exposto e salvo o devido respeito, a posição expressa no acórdão do TCA Norte citado pela A. não traduz a melhor solução de direito encontrando-se em oposição com a corrente jurisprudencial e doutrinal dominante quanto ao deferimento tácito dos pedidos de legalização”.
Na 1ª instância, foi proferido a fls. 283 despacho de sustentação.
O EPGA neste Tribunal pronuncia-se pelo improvimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:
A) A Autora instalou no Restaurante Monte Mar, na Estrada do Guincho, em Oitavos, no concelho de Cascais, em data anterior a 23.1.2003, uma antena de telecomunicações, com o Código Local 99LO247 - por acordo.
B) Em 11.7.2003 a Autora entregou o pedido de autorização municipal de instalação, entre outras, da estação identificada na al A) ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais, tendo o processo camarário tomado o n° U-9440/03 e, depois, o n° E-Urb-2005/10.609 - ver doc n° 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
C) A Entidade Demandada consultou o Parque Natural de Sintra Cascais para se pronunciar sobre o pedido de autorização dos autos, por ofício expedido a 29.6.2005, não tendo havido qualquer resposta - ver fls 37 do processo administrativo apenso.
D) A antena de telecomunicações mencionada em A) situa-se em área classificada como Área de Protecção Parcial do Tipo I, de acordo com o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 1-A/2004, de 8.1 - ver doc n° 1 junto com a petição inicial e doe n° 1 junto com a contestação.
E) Toda a área envolvente, no raio de 75 metros, à localização da antena a que alude a ai A), é Área de Protecção Parcial Tipo I e de Protecção Total, de acordo com o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 1-A/2004, de 8.1 - ver fls 16 e 27 do processo administrativo apenso e doc n.º 1 junto com a contestação.
F) A Autora foi notificada, por ofício n° 10087, expedido em 2.3.2006, para exercer o seu direito de audiência prévia relativamente à intenção de indeferimento da autorização municipal solicitada para a antena dos autos, com fundamento em «a proposta de localização para a antena recair em Área de Protecção Parcial Tipo I do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais (...) não se verificando até à data qualquer resposta por parte do Parque Natural de Sintra Cascais, entidade consultada e com parecer vinculativo, julga-se de indeferir este processo com base na al b) do art 7° do DL n° 11/2003, de 18.1» - ver doc n° 3 junto com a petição inicial.
G) A Autora respondeu ao referido ofício nos termos da carta que envicu à Demandada com data de 24.3.2006 - ver doc n° 4 junto com a petição inicial.
H) Em 26.4.2006 o Gabinete Jurídico da Demandada emitiu parecer jurídico sobre a pretensão da Autora, onde, em conclusão se escreveu: «1. É interdita a instalação de antenas de telecomunicações em áreas classificadas pelo Regulamento do Parque Natural de Sintra Cascais, como de Protecção Parcial do tipo I, nos termos do art 15°, nº 1, al a) da Resolução de Conselho de Ministros de 1 -A/2004, de 8.1;
2. Dos elementos constantes do processo não resulta que a infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações em causa, se inclua no universo das que, por serem dirigidas à prevenção e segurança, são excepcionalmente admitidas pelo preceito supra referido, após parecer prévio favorável da comissão directiva do Parque Natural de Sintra Cascais;
3.Assim, ainda que tenha ocorrido parecer tácito favorável por parte do Parque Natural de Sintra Cascais, como alega a requerente quando foi ouvida em sede de audiência prévia, tal não produz o efeito por da pretendido - estarem reunidas as condições para o deferimento, porquanto nos encontramos no âmbito de uma instalação interdita por lei;
4. Pelo exposto, deve o pedido de autorização em causa ser indeferido por violação do disposto no art 15°, n° 6, al b) do DL n° 11/2003, de 18.1, conjugado com o art 20° do Regulamento PDM Cascais e com o art 15°, n° 1, al a) da Resolução do Conselho de Ministros nº1-A/2004 (Regulamento do Parque Natural de Sintra Cascais).
5. Consequentemente e porque a proposta de indeferimento notificada ao requerente não foi, a nosso ver, correctamente fundamentada de direito omo impõe o art 125° do Código do Procedimento Administrativo, deverá a mesma ser reformulada e proceder-se a nova audiência prévia, nos termos do art 15°, n" 5 do DL n" 11/2003, de 18.1» - ver doc n° 5 junto com a petição inicial.
I) A Autora foi novamente notificada, pelo ofício n° 25427, expedido em 29.5.2006, para exercer o seu direito de audiência prévia relativamente à nova proposta de indeferimento da autorização municipal solicitada para a antena dos autos - ver doc n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
J) Acto impugnado: A Entidade Demandada proferiu, em 1.2.2007, decisão de indeferimento da autorização municipal solicitada, de acordo com as informações dos serviços, por violação do disposto no art 15°, n° 6, ai b) do DL nº 11/2003, de 18.1- ver doc n° 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
K) Por ofício de 7.2.2007 a Autora foi notificada da decisão de indeferimento do pedido de autorização «com base na al a) do n" 6 do art 15° do DL n" 11/2003, de 18.1». Com o ofício foram enviadas à Autora cópia das informações emitidas pelo Gabinete de Assuntos Jurídicos em 26.4.20G6, pelo Arq. Rui Amaral em 20.12.2005, em 22.5.2006 e em 29.1.2007 e do despacho que incidiu sobre a última informação - ver doe n° l junto com a petição inicial.
L) A antena dos autos destina-se a permitir a cobertura de rede de forma a que seja possível receber e efectuar chamadas telefónicas na zona - por acordo.
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3. Direito Aplicável
O Acórdão recorrido julgou improcedente a presente acção administrativa especial, na qual a Autora T ... – Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A., impugnou o acto de indeferimento da autorização municipal solicitada para a antena de Telecomunicações que instalou no Restaurante Monte Mar, Estrada do Guincho, Oitava, Cascais.
Inconformado com esta decisão, a recorrente T ... invocou nas suas alegações os seguintes vícios, pela ordem que segue:
- Violação do dever de audiência prévia
- Existência de deferimento tácito do pedido de autorização municipal, que não foi reconhecida pelo acórdão recorrido.
-Insuficiência da matéria de facto fixada.
Vejamos se procedem estes vícios.
Quanto à invocada violação do dever de audiência prévia, alega o recorrente ter existido violação dos artigos 15º n.º5 e 9º do Dec-Lei n.º11/2003, uma vez que a intenção de indeferimento não foi acompanhada de uma proposta de localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros.
Na tese da recorrente, o artigo 9º do Dec.-Lei n.º11/2003 estabelece que, caso não seja possível encontrar nova localização, o Presidente da Câmara Municipal defere o pedido, excepto no caso em que isso obste a resposta negativa dos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidas pelas entidades competentes.
Ora, prossegue o recorrente, a ausência de resposta do PNSC vale como parecer favorável à instalação da antena dos autos, pelo que não se pode concordar com a fundamentação do acórdão recorrido, quando neste se diz que o facto de, num raio de 75 m ainda se estar em área pertencente ao mesmo parque, justificaria o dever legal de incumprimento do dever de audiência prévia.
Salvo o devido respeito, o recorrente não tem razão.
Como notou a decisão recorrida, nos termos do artigo 15º n,º1 al.a) do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra Cascais, a instalação de antena de comunicações está interdita naquela área “ com excepção das dirigidas à valorização paisagística e a prevenção e segurança, das indispensáveis a salvaguarda do património histórico e cultural na zona nuclear da Paisagem Cultural da Sintra, e após parecer favorável da Comissão Directiva do PSNC”
Decorre dos artigos 1º, n.º 1º e 15º, n.º1, al.a) do RPNSC que o parecer em referência era obrigatório, e, no caso concreto, o Parque Nacional de Sintra Cascais, remeteu-se ao silêncio. No entender do acórdão recorrido o valor de tal silêncio ou concordância está sujeito à livre apreciação da entidade competente para a decisão, uma vez que, em regra, os pareceres não são vinculativos quando de conteúdo favorável ( cfr. art.º 98º,n.º2 do CPA).
Ora, prossegue o Acórdão recorrido, o parecer favorável, nos termos do artigo 67º, n.º 7 do D.L. 11/2003, de 18 de Janeiro, não era vinculativo (a instalação da antena dos autos constitui uma actividade interdita na área classificada como de protecção parcial de tipo I, do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra –Cascais).
Ou seja, estando proibida naquela área aquele tipo de instalações, sempre seria de indeferir a pretensão da Autora, com fundamento no disposto no artigo 16º, n.º6, al.b) do D.L. 4/2003, de 18 de Janeiro e no artigo 15º., n.º 1 al.a) do RPNCS (Sublinhados nossos).
Mesmo que se considere, como diz ainda o Acórdão recorrido, que o disposto no artigo 15º, n.º5 do D.L. 11/2003, de 18.01, remete para o previsto no artigo 9º do mesmo diploma legal, sobre a audiência prévia, verifica-se que a Administração notificou a Autora para exercer o seu direito de audiência prévia (alíneas H) e I) dos factos provados), estando satisfeito o disposto nos artigos 9º e 15º, n.º5º, do D.L. 11/2003 de 18.01, bem como no artigo 100º e seguintes do CPA, nos termos exigíveis no caso concreto.
Ou seja a notificação efectuada deu a conhecer à Autora o sentido decisório pugnado pela demandada, e, no caso concreto, não faria qualquer sentido que a intenção de indeferimento fosse acompanhada de uma proposta de localização alternativa a encontrar num raio de 75 m, porque tal localização seria ainda coincidente a área interdita, a Área de Protecção Parcial Tipo I ( cfr. a factualidade assente nas alíneas D) e E)).
Em suma, concluiu o Acórdão recorrido que “ A matéria de facto provada, o motivo que fundamentou a proposta – violação de restrições estabelecidas no plano especial de ordenamento do território - não justificava uma audiência prévia que tivesse por objectivo a criação de condições de minimização do impacto visual e ambiental que pudesse levar ao deferimento do pedido”
A nosso ver, tal audiência seria inútil e, portanto, dispensável.
A isto acresce que, ao contrário do sustentado pela T ..., o artigo 9º, n.º 2 do D.L. 11/2003 não impõe ao presidente da edilidade a indicação de localização alternativa num raio de 75 metros, visto que tal indicação é meramente facultativa, como decorre da letra do preceito.
Melhor explicitando, a realização da audiência prévia nos termos pretendidos pela recorrente corresponderia a um acto inútil e desnecessário, visto que qualquer localização alternativa num raio de 75 m estaria ainda dentro da Área de Protecção Parcial Tipo I, tal como classificada pelo RPNS, onde é interdita a instalação de antenas de radiocomunicações.
Bem andou, pois, a decisão recorrida, ao julgar inexistente o vício de falta de audiência prévia.
Vejamos, agora, se se verifica o deferimento tácito do pedido, invocado pelo recorrente.
Trata-se, aliás, de uma questão conexa com a anterior.
O recorrente invocando o disposto nos artigos 15º, n.º4 e 8º do Dec.Lei n.º11/2003, bem como o disposto no artigo 108º, n.º3, al. a) do Código do Procedimento Administrativo, alega que, tendo o pedido de autorização municipal sido entregue em Julho e o indeferimento só veio a ser proferido em Fevereiro de 2007, mais de três anos depois, ocorreu o deferimento tácito da autorização municipal.
Cita em abono uma extensa passagem do Acórdão do TCA de 04.10.2007, que contudo, julgamos não aplicável ao caso dos autos.
A recorrente T ... alega que “ uma vez deferido o pedido de autorização municipal, o particular adquire o direito correspondente à instalação da antena, pelo que o indeferimento posterior constitui violação flagrante deste direito, o que tem por consequência a sua ilegalidade e consequente anulabilidade, nos termos do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo.
Alega ainda que “ este deferimento só poderia ser revogado, no prazo de um ano, com motivo em ilegalidade, o que manifestamente não sucedeu, pois a Autora só foi notificada da decisão impugnada nos presentes autos já depois de decorrido o mesmo prazo.
O recorrente critica a decisão recorrida por esta ter decidido que tal deferimento tácito seria nulo por violar o artigo 15º, n.º 1º, alínea a) do RPNSC, alegando que as causas de nulidade do acto administrativo estão taxativamente previstas na lei, nos termos do artigo 133º do Cód. Proc. Administrativo”.
Mas, salvo o devido respeito, também aqui não lhe assiste razão.
Senão vejamos.
A sentença recorrida entendeu o seguinte:
“ Mesmo que se defenda que, pelo decurso do prazo de um ano a contar da entrega do processo à entidade administrativa aqui demandada, ocorreu deferimento tácito do procedimento, nomeadamente, pela regra inserta no artigo 15º, n.º 4, do Dec.-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, em conjugação com o expressamente consagrado no artigo 108º, n.º3, do Código do Procedimento Administrativo, de que o silêncio da Administração em matéria de autorização vale como deferimento, ainda assim, atento o exposto, o mesmo sempre seria nulo, o que de encontro ao que afirmam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e João Pacheco de Amorim, in “ Código de Procedimento Administrativo”, Vol.I, Coimbra, 1993, p.557. no sentido de que (…) actos tácitos de deferimento nulos ( …) nos mesmos termos em que seriam (…) os correspondentes actos expressos (…)”
A nosso ver é esta a questão central dos autos.
Segundo a doutrina, casos há em que o deferimento tácito se produz, embora invalidamente, por contrariar disposições legais e regulamentares imperativas , mormente no direito do urbanismo ( cfr Mário Esteves de Oliveira e tal, Código de Procedimento Administrativo Anotado, Almedina, 2ª ed. , p. 485; Fernando Alves Correia, “ As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito do Urbanismo Português).
Como é sabido, quer a Administração, quer os particulares encontram-se vinculados à legislação que regula as áreas de paisagem protegida, por conter normas de interesse e ordem pública que não podem ser postergados.
No caso concreto, Área de Protecção Parcial Tipo I ( al.d) da factualidade assente) encontra-se sujeita à disciplina do Artigo 15º. N.º1 , al.a) do RPNSC, o qual interdita a instalação de antenas de telecomunicações aéreas e subterrâneas, salvo no caso de antenas dirigidas à valorização paisagística e à prevenção e segurança das indispensáveis à salvaguarda do património histórico e cultural .
Não está provado que a antena seja dirigida à prevenção e segurança, pelo que não pode a mesma ser objecto de parecer positivo ( tácito ) nem de deferimento camarário, sob pena de violação do RPNSC.
E quaisquer actos administrativos, nomeadamente de autorização que contrariem o disposto no respectivo Regulamento do PNSC são nulos, nos termos do artigo 103º do D.L. 380/99, de 22 de Setembro, com as posteriores alterações do artigo 68º, al.a) do RJUE.
Neste contexto, bem andou a sentença recorrida ao considerar que a entidade demandada não poderia deixar de indeferir a pretensão ( cfr. art.º 15º, n.º6, al.b), do D.L. 11/2003 e art.º 15º, n,º 1 al.a) RONSC).
Analisemos o último vício indicado pela recorrente.
Esta alega que “ a antena dos autos se destina a permitir a cobertura da rede da área protegida, de forma a que seja possível receber e efectuar chamadas telefónicas” o que é essencial para a segurança e para a protecção da áreas protegida, designadamente em caso de incêndio ( sublinhado nosso).
Trata-se de matéria que a recorrente reputa essencial para a decisão da causa, uma vez que, caso o recorrente efectue a prova destes factos, sempre a presente acção terá de proceder, em virtude do disposto no artigo 15º do regulamento do PNSC.
Em consequência, na tese da recorrente, é indispensável a ampliação da matéria de facto em que assentou a decisão proferida pela 1ª instância, ordenando-se a realização de julgamento, a fim de que possa esclarecer-se se, de facto, a antena dos autos cumpre ou não as funções que lhes são atribuídas pelas recorrente nos artigos 60º a 65º da petição inicial.
Efectivamente, resulta do artigo 15º, n.º1, al.a) do RPNSC que a instalação da antena só poderá ser permitida, a título de excepção, em Áreas de Protecção Parcial de Tipo I do Plano de Ordenamento do PNSC, se de tal instalação resultam benefícios de valorização paisagística e relativos à prevenção e segurança.
Esta indagação não foi efectuada em 1ª instância, apesar do alegado pela recorrente nos artigos 60º a 65º do requerimento inicial. A segurança que pode resultar da antena diz respeito a incêndios ou catástrofes naturais, em relação aos quais pode possibilitar o alerta.
Atenta esta realidade, e considerando que o contencioso administrativo deixou de ser um contencioso de pura anulação para se tornar num contencioso destinado a promover a emissão de pronúncia sobre o mérito das pretensões formuladas ( art.º2 º e 7º do CPTA), não vemos qualquer obstáculo em ordenar a baixa dos autos para os aludidos efeitos.
4.DECISÃO
Em face do exposto, acordam em:
- Negar provimento ao recurso e confirmar o Acórdão recorrido quanto aos vícios de falta de audiência previa e inexistência de deferimento tácito.
- Conceder provimento ao recurso no tocante à alegada insuficiência da matéria de facto, ordenando a baixa dos autos à 1ª instância para realização de uma audiência de julgamento, com produção de prova sobre os factos invocados nos artigos 60º a 65º da petição inicial .
Sem custas
Lisboa, 4 de Dezembro de 2008 |
